Kantonsgericht, 3. Abteilung

II. Zivilabteilung

Z2 2022 15

Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter St. Scherer

Gerichtsschreiber I. Cathry

Beschluss vom 3. September 2024 [rechtskräftig]

in Sachen

A1.________,

A2.________,

A3.________,

A4.________,

A5.________,

A6.________,

A7.________,

A8.________,

A9.________,

A10.________,

A11.________,

A12.________,

A13.________,

A14.________,

A15.________,

A16.________,

A17.________,

A18.________,

A19.________,

A20.________,

A21.________,

A22.________,

A23.________,

A24.________,

A25.________,

A26.________,

A27.________,

A28.________,

A29.________,

alle vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Rechtsanwalt C.________ und/oder Rechtsanwältin D.________, E.________ AG,

Gesuchsteller,

gegen

F.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt G.________, Rechtsanwalt H.________, Rechtsanwalt I.________, Rechtsanwältin J.________ und/oder Rechtsanwältin K.________, L.________ AG,

Gesuchsgegnerin,

betreffend

Sonderprüfung (aArt. 697b OR)

(Bereinigung des Sonderprüfungsberichts gemäss aArt. 697e Abs. 2 OR)

Sachverhalt

Sachverhalt

1. Hintergrund der vorliegenden Auseinandersetzung ist eine im Sommer 2020 vollzogene Transaktion. Bei dieser wurde in einem ersten Schritt die M.________ Inc. mit Sitz in den USA gegründet. In einem zweiten Schritt trat N.________ der M.________ Inc. eine ihm gegenüber der Gesuchsgegnerin zustehende Darlehensforderung von USD 39,1 Mio. ab und erhielt im Gegenzug 52,5 % der Aktien der M.________ Inc. In einem dritten Schritt übertrug die Gesuchsgegnerin gestützt auf ein Sale and Contribution Agreement vom 14. August 2020 unter anderem gewisse ihrer sich in Entwicklung befindenden ________ (Produkte) an die M.________ Inc. Der Kaufpreis für die Übertragung des Kaufobjekts wurde gestützt auf ein Bewertungsgutachten der O.________ AG auf USD 46,6 Mio. festgelegt. Die Gesuchsteller (Aktionäre der Gesuchsgegnerin) machen im Wesentlichen geltend, die Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin hätten treuwidrig gewisse Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin unterpreislich auf eine dritte, ebenfalls von N.________ beherrschte Gesellschaft, die M.________ Inc., übertragen (Urteil des Obergerichts Zug Z2 2022 15 vom 5. Januar 2023 Sachverhalt-Ziffer 1.3 sowie E. 8.3.4 und 9.2).

2. Mit Urteil vom 5. Januar 2023 hiess das Obergericht des Kantons Zug das Gesuch der Gesuchsteller um Anordnung einer Sonderprüfung bei der Gesuchsgegnerin teilweise gut und ordnete die Einsetzung eines Sonderprüfers an (act. 38). Das Bundesgericht wies eine von der Gesuchsgegnerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde am 9. Oktober 2023 ab (Urteil 4A_84/2023; act. 52).

3. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2023 wurde die P.________ AG (Mandatsleiter: Q.________) zur Sonderprüferin bei der Gesuchsgegnerin ernannt (act. 76). Die Auftrags­erteilung erfolgte am 29. Dezember 2023 (act. 80).

4. Am 15. Juli 2024 legte die Sonderprüferin den Bericht vor (act. 95/1). Dieser wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung des Obergerichts vom 16. Juli 2024 zugestellt. In dieser Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin unter Hinweis auf aArt. 697e Abs. 2 OR Frist angesetzt, um allfällige Begehren einzureichen, wonach Stellen des Berichts das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen (act. 96).

5. Mit Eingabe vom 19. August 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin, dass vereinzelte Informationen, die für das Untersuchungsergebnis nicht relevant seien, wegen überwiegender Interessen der Gesellschaft nicht offenzulegen seien. Dies betreffe insbesondere Dokumente, die unter das Anwaltsgeheimnis fallen würden und der Sonderprüferin von der O.________ AG herausgegeben worden seien (act. 100).

Im Einzelnen stellte die Gesuchsgegnerin folgende Anträge: "Entweder [sei] eine Version des Sonderprüfungsberichts ohne die folgenden Stellen zu erstellen oder [der] Sonderprüfungsbericht [sei] wie folgt zu schwärzen:

– Kapitel 4.3.1, S. 19:

• 'Schon früh wurden auch steuerliche Überlegungen in die Konstruktion der Transaktion einbezogen, wie dies der Mailverkehr von Februar bis April6 und die E-Mail7 vom 7. Mai 2020 von R.________ an S.________ dokumentieren.'

• Fussnote 3: 'PROD-FTS22019-001-0000001'

• Fussnote 6: 'PROD-FTS22019-001-0000001'

• Fussnote 7: 'PROD-FTS22019-001-0000056'

– Kapitel 4.4.1, S. 22:

• Fussnote 14: 'PROD-FTS22019-001-0000688'

• Fussnote 25: 'PROD-FTS22019-001-0001259'

– Kapitel 4.5.1, S. 26:

• Fussnote 32: 'PROD-FTS22019-001-0000688'

– Anhang 8 (Übersicht über die referenzierten Dokumente), S. 65:

• Fussnote 3: 'PROD-FTS22019-001-0000001'

• Fussnote 6: 'PROD-FTS22019-001-0000001'

• Fussnote 7: 'PROD-FTS22019-001-0000056'

• Fussnote 14: 'PROD-FTS22019-001-0000688'

• Fussnote 25: 'PROD-FTS22019-001-0001259'

• Fussnote 32: 'PROD-FTS22019-001-0000688'

• Fussnote 34: 'PROD-FTS22019-001-0000195' "

Erwägungen

Dispositiv

1. Das vorliegende Sonderprüfungsverfahren untersteht dem bis am 31. Dezember 2022 geltenden Recht (vgl. Urteil des Obergerichts Zug Z2 2022 15 vom 5. Januar 2023 E. 5). Einschlägig für die Bereinigung des Sonderprüfungsberichts ist demnach aArt. 697e OR. Gemäss dieser Bestimmung berichtet der Sonderprüfer einlässlich über das Ergebnis seiner Prüfung, wahrt aber das Geschäftsgeheimnis. Er legt seinen Bericht dem Richter vor (Abs. 1). Der Richter stellt den Bericht der Gesellschaft zu und entscheidet auf ihr Begehren, ob Stellen des Berichtes das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen (Abs. 2).

Die Bereinigung ist ein Interessenabwägungsprozess. Das Gericht hat zwischen den Informationsinteressen der Aktionäre und den Geheimhaltungs- sowie anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft und Dritter abzuwägen. Kriterien für das Bereinigungsverfahren sind der Bezug der umstrittenen Stelle zum Gegenstand der Sonderprüfung, das Ausmass der Verletzung schutzwürdiger Interessen (zwecks Vermeidung eines von der Gesellschaft glaubhaft zu machenden Schadens) und die Erforderlichkeit der Stelle für die Beurteilung des Prüfungsgegenstandes. Stellen, die zur Entscheidfindung im Hinblick auf die Ausübung von Aktionärsrechten nichts beitragen, können gestrichen werden. Nicht publik zu machen sind geheime Angaben, die nur der Verdeutlichung der Berichterstattung dienen oder die besonders schutzwürdig sind. Demgegenüber sind all jene Passagen zuzulassen, bei denen keine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen oder anderer schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft in Frage stehen (vgl. Weber, Basler Kommentar, 5. A. 2016, [a]Art. 697e OR N 7 f.; Weber/Baisch, Basler Kommentar, 6. A. 2024, Art. 697g OR N 8; Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 13 N 55 ff.).

2. Zur Begründung ihrer Anträge hebt die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen das Anwaltsgeheimnis hervor und macht Folgendes geltend (act. 100 S. 3 f.):

2.1 Sämtliche zitierten Stellen würden direkt oder indirekt – über die von der Sonderprüferin zitierten Beilagen zum Sonderprüfungsbericht – Informationen über das und aus dem anwaltlichen Mandatsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und der amerikanischen Anwaltskanzlei S.________ enthalten. Verschiedentlich würden die in den Fussnoten zitierten und im Anhang 8 aufgelisteten Beilagen vertrauliche anwaltliche Korrespondenz enthalten. Beides sei vom Anwaltsgeheimnis geschützt, weshalb die Gesuchsgegnerin als Geheimnisherrin ein schutzwürdiges Interesse daran habe, dass diese Informationen den Gesuchstellern nicht vorgelegt würden.

2.2 Als Aktionäre der Gesellschaft würden die Gesuchsteller keiner Treuepflicht gegenüber der Gesuchsgegnerin unterstehen. Vor dem Hintergrund des bisherigen prozessualen und ausserprozessualen Verhaltens der Gesuchsteller bestehe somit ein erhebliches Risiko, dass vertrauliche Informationen verbreitet würden. Insbesondere befürchte die Gesuchsgegnerin, dass die Gesuchsteller versuchen würden, die Beilagen zum Sonderprüfungsbericht im laufenden US-Gerichtsverfahren zu verwenden. Die Sonderprüfung diene der Abklärung eines bestimmten Sachverhalts durch die gerichtlich bestimmte Sonderprüferin und dürfe nicht zu einer fishing expedition in einem anderen Verfahren verkommen. Es bestehe kein Interesse der Gesuchsteller, im Rahmen des Sonderprüfungsverfahrens Informationen über die Existenz von oder gar Einsicht in gesellschaftsinterne Dokumente zu erhalten, um sie später in ausländischen Jurisdiktionen, hier in den USA, herausverlangen oder missbrauchen zu können. Dies gelte auch und besonders für Dokumente, die dem Schutz des Anwaltsgeheimnisses unterlägen.

2.3 Die Gesuchsteller hätten kein Interesse an der Kenntnisnahme solcher Informationen. Die Textstelle und die Verweise in den Fussnoten seien zur Beantwortung der der Sonderprüferin vorgelegten Fragen irrelevant. Die Belege in den Fussnoten würden nichts zu den dargelegten Erkenntnissen beitragen. Sie zeigten einzig, dass sich die Sonderprüferin tatsächlich mit der von O.________ AG herausgegebenen Korrespondenz auseinandergesetzt habe. Die Fussnoten könnten daher ohne Weiteres weggelassen werden, ohne die Aussagekraft des Berichts zu vermindern.

2.4 Zudem gehe es bei diesen Informationen um marginale Stellen des Sonderprüfungsberichts. Die Weglassung oder Schwärzung durch das Gericht würde die Gesuchsteller keineswegs daran hindern, vom gesamten Ergebnis der Sonderprüfung und insbesondere von den Antworten auf die fünf der Sonderprüferin vorgelegten Fragen Kenntnis zu nehmen. Aus inhaltlicher Sicht beträfen die relevanten Stellen zudem Informationen, die zur Ausübung von Aktionärsrechten nichts beitragen würden.

3. Die Gesuchsgegnerin nennt hauptsächlich verschiedene Referenzstellen (Quellenangaben) in den Fussnoten, die sie im Prüfungsbericht gestrichen oder geschwärzt haben will. Diesen Anträgen kann nicht entsprochen werden.

3.1 So ist nämlich nicht ersichtlich, inwiefern die blosse Nennung einer Quelle wie beispielsweise "PROD-FTS22019-001-0000001" das Geschäftsgeheimnis oder ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchsgegnerin verletzten könnte. Zunächst einmal werden im Bericht diese und ähnliche Bezeichnungen bloss als Quelle genannt; aus den Dokumenten, auf die verwiesen wird, wird weder zitiert noch sind sie dem Bericht beigelegt. Hinzu kommt, dass allein aus der Quellenangabe in den Fussnoten nicht hervorgeht, um welche Art von Quelle es sich handelt. Einzig aus dem Fliesstext ergibt sich, dass es sich um E‑Mails oder allenfalls Gesprächsnotizen handeln muss. Die betreffenden Stellen im Fliesstext jedoch will die Gesuchsgegnerin nicht gestrichen haben (ausgenommen die in E. 4 sogleich zu prüfende Stelle). Insofern könnten die Gesuchsteller im US-Gerichtsverfahren die betreffenden Dokumente – sollten sie im dortigen Verfahren deren Edition beantragen – auch ohne die zu streichenden Bezeichnungen in den Fussnoten umschreiben oder eingrenzen. Falls sie Editionsbegehren stellen, obliegt es letztlich den zuständigen US-Gerichten, über die Zulässigkeit solcher Begehren zu entscheiden. Zudem ist der Gesuchsgegnerin entgegenzuhalten, dass es gerade Sinn und Zweck des Sonderprüfungsverfahrens ist, Informationen aus dem Sonderprüfungsbericht in anderen Gerichtsverfahren verwenden zu können.

3.2 Schliesslich ist anzumerken, dass aus der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 19. August 2024 nicht hervorgeht, bei welchen der zu streichenden Quellen es sich überhaupt um "anwaltliche Korrespondenz" handelt. Bei der Fussnote 3 auf S. 19 des Berichts (Kapitel 4.3.1) beispielsweise muss es sich um Korrespondenz zwischen der Gesuchsgegnerin und der O.________ AG gehandelt haben ("Gespräche bezüglich einer möglichen Transaktion wurden im Februar 20203 zwischen O.________ AG und F.________ AG aufgenommen"). Einzig bei den Fussnoten 6 und 7 des Berichts scheint es nicht ausgeschlossen, dass es sich um "anwaltliche Korrespondenz" handelt.

3.3 Da bezüglich dieser Informationen in den Fussnoten ein Geschäftsgeheimnis oder ein anderes schutzwürdiges Interesse nicht nachgewiesen ist, ist der Streichungs- oder Schwärzungsantrag abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Streichung die Aussagekraft des Berichts beeinflussen würde.

4. Nebst den vorerwähnten Quellenangaben in den Fussnoten will die Gesuchsgegnerin folgende Passage aus dem Fliesstext des Berichts gestrichen oder geschwärzt haben: "Schon früh wurden auch steuerliche Überlegungen in die Konstruktion der Transaktion einbezogen, wie dies der Mailverkehr von Februar bis April6 und die E-Mail7 vom 7. Mai 2020 von R.________ an S.________ dokumentieren". Auch diesem Streichungsantrag kann nicht entsprochen werden.

4.1 Die Gesuchstellerin legt nicht dar, inwiefern es ein Geschäftsgeheimnis ist, wenn sich R.________, Mitglied des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der Gesuchsgegnerin, mit der Kanzlei S.________ in Verbindung setzt, um steuerliche Überlegungen in die Transaktion miteinzubeziehen. Dass steuerliche Überlegungen bei der streitgegenständlichen Transaktion eine Rolle spielen und möglichst früh zu adressieren sind, darf als notorisch betrachtet werden. Dass hierzu eine US-Anwaltskanzlei kontaktiert wird, kann auch noch kein Geschäftsgeheimnis darstellen. Inwiefern es sodann ein Geheimnis ist, dass vorliegend die Gesuchsgegnerin die Kanzlei S.________ für diese Zwecke kontaktierte, erschliesst sich auch nicht. Es ist aktenkundig, dass diese Kanzlei die Rechtsberaterin der M.________ Inc. bei einer Finanzierungsrunde im Jahr 2022 war (act. 7/1: "S.________ LLP acted as M.________' legal advisor in this transaction"). Die Gesuchsgegnerin behauptet denn auch nicht, dass die Gesuchsteller nichts von diesem Mandatsverhältnis wissen. Ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchsgegnerin ist nicht auszumachen.

4.2 Mangels eines rechtsgenügend behaupteten oder nachgewiesenen Geschäftsgeheimnisses oder schutzwürdigen Interesses ist demnach auch dieser Streichungs- oder Schwärzungsantrag ohne Weiteres abzuweisen.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass sämtliche Streichungs- oder Schwärzungsanträge der Gesuchsgegnerin abzuweisen sind, da sie weder das Geschäftsgeheimnis noch andere schutzwürdige Interessen der Gesuchsgegnerin oder Dritter betreffen.

6. Über die Gerichtskosten des vorliegenden Beschlusses ist im Endentscheid zu befinden.

Beschluss

1. Die Anträge der Gesuchsgegnerin vom 19. August 2024 werden abgewiesen.

2. Über die Gerichtskosten wird im Endentscheid befunden.

3. Gegen diesen Zwischenentscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig, sofern der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

- Parteien (an die Gesuchsteller nach Eintritt der Rechtskraft und unter Beilage der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 19. August 2024)

- Sonderprüferin P.________ AG (zur Kenntnisnahme)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

A. Staub

I. Cathry

Abteilungspräsident

Gerichtsschreiber

versandt am:

Art. 697b ORart. 697b COart. 697b CO

Art. 697b VAWart. 697b ORHart. 697b OR

4A_84/2023

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 95 BGGart. 95 LTFart. 95 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 103 BGGart. 103 LTFart. 103 LTF