Schadenersatz

AK.2002.00044

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Gerichtssekret?r Stocker

Urteil vom 31. M?rz 2003

in Sachen

Ausgleichskasse Hotela

Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux

Kl?gerin

gegen

B.___

?

Beklagter

vertreten durch Rechtsanw?ltin Diana Honegger Droll

Masanserstrasse 35, 7001 Chur

Nach Einsicht in

das Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 28. Juni 2002 (Urk. 1), mit welchem das Urteil des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 (Urk. 2/18) aufgehoben wurde,

die Eingabe vom 19. Mai 1998 (Urk. 2/1), mit welcher die Ausgleichskasse Hotela Klage erhob mit dem Rechtsbegehren, es sei B.___ zur Zahlung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 142'170.90 zu verpflichten,

die auf Abweisung der Klage schliessende Klageantwort vom 29. Juni 1998 (Urk. 2/6), die Replik vom 31. Juli 1998 (Urk. 2/11) und die Duplik vom 4. September 1998 (Urk. 2/15),

die Eingaben der Parteien vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) beziehungsweise 19. November 2002 (Urk. 9), die sie gest?tzt auf die Verf?gung vom 18. September 2002 (Urk. 3) einreichten, mit welcher ihnen die M?glichkeit er?ffnet wurde, neue Beweismittel beizubringen und allf?llige Beweisantr?ge zu stellen,

sowie die ?brigen Verfahrensakten;

unter dem Hinweis, dass

das hiesige Gericht an die im R?ckweisungsentscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts enthaltenen Erw?gungen gebunden ist,

in Bezug auf die zur Anwendung gelangenden Normen und die dazu ergangene Rechtsprechung auf die entsprechenden Erw?gungen in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 (Urk. 2/18) und des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 28. Juni 2002 (Urk. 1) verwiesen werden kann,

am 1. Januar 2003 zwar das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt haben, in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), weshalb auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen nicht zur Anwendung kommen;

in Erw?gung, dass

das Eidgen?ssische Versicherungsgericht das Urteil des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 insoweit sch?tzte, als es die pers?nliche Haftung des Beklagten f?r Schadenersatz in Bezug auf ausgefallene Sozialversicherungsbeitr?ge im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels C.___ ausdr?cklich bejahte (Urk. 1 Erw. 4c/aa am Ende: ?Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis zu Recht auf einen schweren Normenverstoss - grobe Fahrl?ssigkeit - hinsichtlich der eingeklagten Beitragsausst?nde f?r das Hotel C.___ erkannt.?), weshalb insoweit die Klage gutzuheissen ist,

das Eidgen?ssische Versicherungsgericht hingegen die damals herrschende Aktenlage zur Beantwortung der Frage, ob ein solcher haftungsbegr?ndender Vorhalt dem Beklagten auch im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ gemacht werden k?nne, als nicht ausreichend erachtet hatte und deshalb die Sache zur weiteren Abkl?rung zur?ckwies (Urk. 1 Erw. 4c/bb),

dem Beklagten insoweit nur dann ein qualifiziertes Verschulden vorgeworfen werden kann, wenn er wegen finanzieller Schwierigkeiten und um die F?lligkeit seiner Schulden weit m?glichst hinauszuschieben deutlich ungen?gende Akontozahlungen geleistet h?tte, im Wissen darum, dass er vielleicht dannzumal nicht in der Lage sein w?rde, die verbleibende Restschuld zu bezahlen (vgl. Urk. 1 Erw. 4c/bb),

Sachverhalt

im vorliegenden Verfahren, welches vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, zwar keine Beweislast im Sinne der Beweisf?hrungslast existiert, die Parteien jedoch eine objektive Beweislast insofern zu tragen haben, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausf?llt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a), wobei diese Beweisregel allerdings erst Platz greift, wenn es sich als unm?glich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweisw?rdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit f?r sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b),

durch die neu eingereichten Urkunden (insbesondere nicht durch jene der Kl?gerin [Urk. 6/1-5]) weder allein noch in Kombination mit den bereits fr?her eingereichten Dokumenten als erstellt gelten kann, dass dem Beklagten auch im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ ein qualifiziertes Verschulden im oben genannten Sinne (?... im Wissen darum...?) trifft,

die von der Kl?gerin eingereichten Dokumente im ?brigen auch sonst keinerlei relevante Tatsachen belegen, welche nicht schon vorher aktenkundig waren,

die Kl?gerin in ihrer Eingabe vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) lediglich argumentativ versuchte, unter Hinweis auf die im Wesentlichen bereits bekannten Beweismittel dem Beklagten ein qualifiziertes Verschulden nachzuweisen, was allein schon deshalb nicht gen?gt, weil das Eidgen?ssische Versicherungsgericht bindend festgehalten hat, dass die damalige Aktenlage, von der sich die heutige nicht in relevanter Weise unterscheidet, f?r einen solchen Schluss nicht ausreicht,

festzuhalten ist, dass die Kl?gerin in ihrer Eingabe vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) keine Beweisantr?ge stellte, obwohl sie mit Verf?gung vom 18. September 2002 (Urk. 3) ausdr?cklich dazu aufgefordert worden war,

daraus zu schliessen ist, dass auch die Kl?gerin keine erfolgversprechenden M?glichkeiten erkannte, um dem Beklagten auch in Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ beziehungsweise den daraus entstandenen Beitragsr?ckst?nden ein qualifiziertes Verschulden rechtsgen?glich nachzuweisen,

somit nach der herrschenden Aktenlage ein solch qualifiziertes Verschulden in Bezug auf diese Beitragsausst?nde nicht nachgewiesen ist und ?berdies auch nicht ersichtlich ist, wie dieser Nachweis im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anderweitig gelingen k?nnte, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist;

in weiterer Erw?gung, dass

ferner - da sich der Beklagte in Bezug auf die Beitragsausst?nde im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ exkulpieren kann - abzukl?ren war, ob und inwieweit Insolvenzentsch?digungen ausgerichtet und welche Beitr?ge welches Zeitraums damit gedeckt worden waren (Urk. 1 Erw. 5),

die Kl?gerin, welche mit Dispositiv Ziffer 2 der Verf?gung vom 18. September 2002 (Urk. 5) aufgefordert wurde, hier?ber Auskunft zu geben, erkl?rte, dass sie insgesamt Fr. 11'060.25 als Insolvenzentsch?digung erhalten habe und diese dem Konto f?r das Badhotel C.___ gutgeschrieben habe, was aktenm?ssig ausgewiesen ist (Urk. 5 S. 2; vgl. auch Urk. 2/6 = Urk. 6/1),

f?r die unbelegte Behauptung des Beklagten, die Kl?gerin habe die doppelte Summe, n?mlich Fr. 22'120.50, als Insolvenzentsch?digung erhalten (Urk. 2/20 S. 10), nichts spricht, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass er die (schwer nachvollziehbare) Buchhaltung der Kl?gerin missverstanden hat (vgl. dazu Urk. 6/2 S. 5: Die erste gelb markierte Buchung von Fr. 11'060.25 steht f?r den Zahlungseingang, die zweite gelb markierte Buchung von ebenfalls Fr. 11'060.25 gibt den ?Saldo der Zahlungseing?nge? an. Die beiden Zahlen sind deshalb nicht zu addieren.),

sich aus der Akten ergibt, dass die Kl?gerin die ganze unter dem Titel Insolvenzentsch?digung erhaltene Summe dem Konto f?r das Badhotel C.___ gutgeschrieben hatte (Urk. 6/2-3), was f?r den Beklagten g?nstiger ist, weil er (da er sich in Bezug auf das Hotel A.___ exkulpieren konnte) nur f?r den im Zusammenhang mit dem Badhotel C.___ entstandenen Schaden haftet und dieser durch diese Buchung verringert wurde, weshalb der Schaden der Kl?gerin, der im Zusammenhang mit dem Badhotel C.___ entstanden ist und f?r welchen der Beklagte haftet, mit Fr. 125'143.95 zu beziffern ist (Urk. 2/2/10 = Urk. 6/2; vgl. auch Urk. 2/1 S. 3);

in weiterer Erw?gung, dass

dem vertretenen Beklagten gest?tzt auf ? 34 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht und ? 9 der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen eine angemessene Prozessentsch?digung zuzusprechen ist,

der Beklagte jedoch nur zu einem kleinen Teil obsiegt, weshalb die Prozessentsch?digung erheblich zu reduzieren ist,

nach dem Gesagten in teilweiser Gutheissung der Klage einerseits der Beklagte zu verpflichten ist, der Kl?gerin f?r entgangene Sozialversicherungsbeitr?ge (inklusive Nebenkosten) Schadenersatz in der H?he von Fr. 125'143.95 zu bezahlen, und andererseits die Kl?gerin zu verpflichten ist, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen;

erkennt das Gericht:

1.???????? In teilweiser Gutheissung der Klage wird B.___ verpflichtet, der Ausgleichskasse Hotela Schadenersatz in der H?he von Fr. 125'143.95 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

Erwägungen

2.

???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.

???????? Die Kl?gerin wird verpflichtet dem Beklagten eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Ausgleichskasse Hotela

- Rechtsanw?ltin Diana Honegger Droll

- Bundesamt f?r Sozialversicherung

5.

???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.