Insolvenzentschädigung; Anspruchsvoraussetzungen bei Freistellung; ungenügend abgeklärter Sachverhalt

AL.2002.00706

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?r Bachofner

Urteil vom 19. M?rz 2003

in Sachen

G.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur, mit Verf?gung vom 5. Juli 2002 den Anspruch von G.___ auf Insolvenzentsch?digung verneint hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 2. August 2002, mit welcher G.___ sinngem?ss die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 31. Oktober 2002 (Urk. 7), sowie in die ?brigen Akten;

in Erw?gung, dass

gem?ss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besch?ftigen, Anspruch auf Insolvenzentsch?digung haben, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs er?ffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht er?ffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher ?berschuldung des Arbeitgebers kein Gl?ubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber f?r Lohnforderungen das Pf?ndungsbegehren gestellt haben (lit. c; BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.),

die Kasse eine Insolvenzentsch?digung nur ausrichten darf, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIV), wobei f?r die Glaubhaftmachung im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsvertr?gen, fr?here Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des fr?heren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes ausreichen; Insolvenzentsch?digungen einerseits erst in dem Zeitpunkt ausgerichtet werden d?rfen, in welchem die Kasse die Angaben der versicherten Person betreffend seine Lohnanspr?che im Rahmen des M?glichen gepr?ft hat, anderseits mit der Auszahlung der Insolvenzentsch?digung nicht solange zugewartet werden darf, bis sich im Konkursverfahren ergibt, was mit der vom Arbeitnehmer angemeldeten Forderung zu geschehen hat, ob allenfalls gegen?ber dem Arbeitnehmer Gegenforderungen bestehen und ob beziehungsweise in welchem Umfang die Arbeitnehmerforderung kolloziert beziehungsweise befriedigt worden ist (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 Erw. 2),

???????? die Insolvenzentsch?digung Lohnforderungen f?r die letzten vier Monate des Arbeitsverh?ltnisses deckt, f?r jeden Monat jedoch nur bis zum H?chstbetrag nach Artikel 3 Absatz 1 AVIG, wobei als Lohn auch die geschuldeten Zulagen gelten (Art. 52 Abs. 1 AVIG),

???????? es sich um Lohnanspr?che f?r geleistete Arbeit handeln muss, wobei die Rechtsprechung diesem Tatbestand diejenigen F?lle gleichgestellt hat, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers keine Arbeit mehr leisten konnte (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel-Genf-M?nchen 1998, Rz 519 mit Hinweisen),

???????? das Eidgen?ssische Versicherungsgericht entschieden hat, dass die Insolvenzentsch?digung weder Anspr?che aus fristloser und ungerechtfertigter Entlassung des Arbeitnehmers noch solche bei Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses zur Unzeit deckt, wenn der Arbeitnehmer keine Arbeit geleistet hat; das entscheidende Kriterium f?r die Abgrenzung eines Anspruchs auf Insolvenzentsch?digung von demjenigen auf Arbeitslosenentsch?digung ist, ob ein Versicherter in der fraglichen Zeit der Vermittlung zur Verf?gung stehen und die Kontrollvorschriften erf?llen konnte (BGE 121 V 377, 111 V 269),

???????? das Gericht die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zur?ckweisen kann, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungen?gend festgestellt wird (? 26 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht),

???????? strittig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer einen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung hat,

???????? aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass der Beschwerdef?hrer seine Stelle bei der S.___AG, f?r die er als "Gesch?ftsf?hrer/Managing Director" (Urk. 8/4) t?tig gewesen war, am 14. August 2001 per 30. September 2001 k?ndigte (Urk. 8/5), wobei er mit Email vom 29. August 2001 darauf hinwies, dass er bei seinem K?ndigungsschreiben von einer falschen K?ndigungsfrist ausgegangen sei, sein Arbeitsverh?ltnis aufgrund der im Arbeitsvertrag vorgesehenen dreimonatigen K?ndigungsfrist vielmehr erst per 30. November 2001 ende (Urk. 8/6),

???????? am 18. April 2002 der Konkurs ?ber die S.___AG er?ffnet wurde (Urk. 8/14) und der Beschwerdef?hrer in der Folge am 13. Mai 2002 einen Antrag auf Insolvenzentsch?digung stellte (Urk. 8/16),

???????? der Beschwerdef?hrer im Antrag auf Insolvenzentsch?digung den 17. August 2001 als letzten geleisteten Arbeitstag angab und vermerkte, bis am 31. August 2001 den Lohn erhalten zu haben (Urk. 7/12), der jedoch nicht korrekt und vollumf?nglich ausbezahlt worden sei,

sich der Monatslohn des Beschwerdef?hrers laut Anstellungsvertrag vom 17. Mai 2001 auf Fr. 15'500.-- brutto belief bei fixen Spesen von Fr. 1'500.-- pro Monat und einem viertelj?hrlichen Bonus bei Zielerreichung von Fr. 13'500.-- (Urk. 8/4),

???????? dem Beschwerdef?hrer laut Lohnabrechnung im August 2001 ein Bruttolohn von Fr. 16'603.-- (Monatslohn von Fr. 15'500 + Kinderzulagen von Fr. 450.-- + Pauschalspesen FZ pro rata von Fr. 653.--) ausbezahlt wurde (Urk. 8/3); f?r die folgenden Monate keine Lohnabrechnungen vorliegen,

???????? die S.___AG dem Beschwerdef?hrer unter dem Titel "Vereinbarung zur Freistellung" am 29. August 2001 unter anderem mitteilte, er habe sich w?hrend der vereinbarten Freistellung f?r die Zeit der K?ndigungsfrist bis am 31. Oktober 2001 (mit Ausnahme vorher angek?ndigter Ferien) nach Vorank?ndigung innert 24 Stunden zur Verf?gung zu halten, andernfalls dies als Grund f?r eine sofortige Aufl?sung des Arbeitsvertrags gewertet werde; dem Beschwerdef?hrer weiter mitgeteilt wurde, er werde bis am 31. Oktober 2001 sein regul?res Monatsgehalt beziehen, da jedoch die pauschalen Fahrzeugkosten nur bei effektiver Arbeitsleistung anfielen, seien diese f?r die Zeit bis zum 14. August 2001 pro rata berechnet worden; f?r die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2001 werde kein Bonus ausbezahlt (Urk. 8/7),

???????? die Arbeitslosenkasse ihre ablehnende Verf?gung damit begr?ndete, dass der Beschwerdef?hrer am 17. August 2001 freigestellt worden sei und keine Belege f?r allf?llige nach diesem Datum ausgef?hrte T?tigkeiten beibringe, die Lohnzahlungen aber bis am 31. August 2001 erfolgt seien; die Kasse weiter ausf?hrt, hinsichtlich der Vermittlungsf?higkeit unterscheide sich die Situation des freigestellten Arbeitnehmers, der seine Arbeit nicht mehr verrichten m?sse, nicht wesentlich von derjenigen des ungerecht fristlos Entlassenen: in beiden F?llen seien die Versicherten in der Lage, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (Urk. 2, 7),

???????? der Beschwerdef?hrer demgegen?ber im Wesentlichen vorbringt, er sei auch nach dem 17. August noch verschiedentlich f?r die S.___AG t?tig geworden, insbesondere habe er gem?ss Schreiben der Arbeitgeberin vom 29. August 2001 bis zum 30. Oktober 2001 innert 24 Stunden auf Abruf zur Verf?gung stehen m?ssen; zudem m?sse auch sein Ferienanspruch von 14.5 Tagen bei der Insolvenzentsch?digung ber?cksichtigt werden, auf die er mindestens bis zum 31. Oktober 2001 Anspruch habe (Urk. 1/2),

???????? aufgrund des Schreibens der S.___AG vom 29. August 2001 feststeht, dass sich der Beschwerdef?hrer ab seiner Freistellung bis zum 31. Oktober 2001 seiner ehemaligen Arbeitgeberin jederzeit auf Abruf innert 24 Stunden zur Verf?gung zu stellen hatte, weshalb er erst ab dem 1. November 2001 in der Lage gewesen war, der Vermittlung zur Verf?gung zu stehen und die Kontrollvorschriften zu erf?llen, und somit f?r die nach seiner Freistellung im August 2001 bis Oktober 2001 entstandenen Lohnforderungen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung hat, soweit auch die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind,

???????? es sich bei den im August nur pro rata entrichteten pauschalen Fahrzeugspesen um Ersatz von Aufwendungen handelte, die dem Arbeitnehmer bei der Aus?bung seiner Erwerbst?tigkeit zur Erzielung des Lohnes notwendigerweise entstehen; diese Aufwendungen nicht Lohnbestandteil sind, da sie w?hrend der Dauer der Freistellung entfallen; dieser Spesenersatz daher bei der Berechnung der Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG nicht ber?cksichtigt werden darf, zumal die S.___AG davon auch keine Sozialversicherungsbeitr?ge abgezogen hatte (Urk. 8/3; vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. a AHVG und Art. 7 Ingress AHVV; nicht publiziertes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 6. M?rz 1995, C 265/94),

???????? aufgrund der vorhandenen Unterlagen unklar ist, ob dem Beschwerdef?hrer im Zeitpunkt des Konkurses ein Anspruch auf Bonus-Zahlungen zustand beziehungsweise ob die Ziele - wie f?r die Begr?ndung des Anspruchs erforderlich (Urk. 8/4) - erreicht wurden; dies zwar in Anbetracht des Konkurses der S.___AG eher fraglich erscheint, die Kasse aber dem Beschwerdef?hrer Gelegenheit zu geben haben wird, einen Anspruch auf Bonus-Zahlungen glaubhaft zu machen,

???????? nachdem f?r die Monate September 2001 bis November 2001 weder Lohnabrechnungen noch Gutschriftsanzeigen vorliegen, ohnehin unklar ist, inwiefern dem Beschwerdef?hrer f?r diese Zeit Lohnforderungen zustehen,

die Beschwerdegegnerin demzufolge genauer abzukl?ren haben wird, ob dem Beschwerdef?hrer f?r die Monate August 2001 bis Oktober 2001 Lohnforderungen (inkl. Bonus) gegen?ber seiner ehemaligen Arbeitgeberin zustehen beziehungsweise dem Beschwerdef?hrer Gelegenheit zu geben haben wird, solche Lohnforderungen glaubhaft zu machen, weshalb die angefochtene Verf?gung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit im Sinne der Erw?gungen an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen ist, damit sie nach erfolgten Abkl?rungen neu verf?ge;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung vom 5. Juli 2002 aufgehoben, und es wird die Sache zur Abkl?rung des Sachverhalts im Sinne der Erw?gungen und zur anschliessenden Neuverf?gung an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

- G.___

Erwägungen

- Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich

- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco

- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

4.

???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).