ungenügende Arbeitsbemühungen allein sind nicht Ausdruck fehlender Vermittlungsfähigkeit sondern als ungenügende Wahrnehmung der Schadenminderungspflicht zu sanktionieren

AL.2003.00043

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?r Bachofner

Urteil vom 26. M?rz 2003

in Sachen

H.___

Beschwerdef?hrerin

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Nachdem das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verf?gung vom 3. Dezember 2002 die Vermittlungsf?higkeit von H.___ ab 1. Juli 2002 verneint hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 15. Januar 2003, mit welcher H.___ die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung unter Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 18. Februar 2003 (Urk. 5) sowie in die ?brigen Akten;

in Erw?gung, dass

am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind handelt,

eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, wenn sie unter anderem vermittlungsf?hig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG),

die arbeitslose Person vermittlungsf?hig ist, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG), wobei zur Vermittlungsf?higkeit nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn geh?rt, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3),

Vermittlungsunf?higkeit unter anderem dann vorliegt, wenn eine versicherte Person ihre Arbeitskraft aus pers?nlichen oder famili?ren Gr?nden nicht so einsetzen kann, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt; versicherte Personen, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere pers?nliche Umst?nde lediglich w?hrend gewisser Tages- oder Wochenstunden erwerblich bet?tigen wollen, nur sehr bedingt als vermittlungsf?hig anerkannt werden, wobei dann, wenn einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt sind, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, auf Vermittlungsunf?higkeit zu erkennen ist, der Grund f?r die Einschr?nkung in den Arbeitsm?glichkeiten dabei nicht von Bedeutung ist (BGE 120 V 388 Erw. 3a),

ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmerin ist und die Willenshaltung oder die bloss verbal erkl?rte Vermittlungsbereitschaft hiezu nicht gen?gt; die versicherte Person vielmehr gehalten ist, sich der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle, n?tigenfalls ausserhalb des bisherigen Berufs, umzusehen (Art. 17 Abs. 1 AVIG),

die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungen?gender Stellensuche besonders qualifizierter Umst?nde bedarf und solche beispielsweise gegeben sind, wenn sich eine versicherte Person trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung ?ber l?ngere Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverh?ltnis bem?hte; bei gewissen Anstrengungen nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt wird, es sei denn, dass trotz ?usseren Scheins keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmert?tigkeit bestanden hat,

auch qualitativ ungen?gende Bem?hungen um eine neue Arbeitsstelle, wie etwa die Beschr?nkung der Arbeitsuche im bisherigen Berufsbereich, grunds?tzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft rechtfertigen; sich eine Ausnahme etwa dort ergibt, wo eine versicherte Person ihre Bem?hungen um Arbeit weiterhin auf ihr bisheriges berufliches T?tigkeitsgebiet richtet, obwohl dort keine Anstellungschancen bestehen und die versicherte Person wegen ihrer einseitigen Arbeitsuche schon mehrfach in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist (vgl. zu alledem: BGE 123 V 216 mit Hinweis; ARV 1996/1997 Nr. 8 S. 31 f. Erw. 3 mit Hinweisen; SVR 1997 ALV Nr. 81);

in weiterer Erw?gung, dass

streitig und zu pr?fen ist, ob die Beschwerdef?hrerin, die am 22. Februar 2001 den Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ausf?llte (Urk. 6/27/1), ab 1. Juli 2002 vermittlungsf?hig ist,

das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum "___" (RAV) das AWA am 8. Juli 2002 um ?berpr?fung der Vermittlungsf?higkeit von H.___ bat und dies damit begr?ndete, dass die Beschwerdef?hrerin, die sich der Arbeitsvermittlung zu 50 % zur Verf?gung stelle, nur noch Arbeit im B?robereich suche, wo sie aber aufgrund ihrer Ausbildung als K?chin, mangelhafter Kenntnisse der deutschen Grammatik und fehlender Computerkenntnisse fast keine Chancen habe, und auch ein Versuch, die Beschwerdef?hrerin in einem Einsatzprogramm (B?ro) unterzubringen, aus den gleichen Gr?nden gescheitert sei (Urk. 6/2/1),

das AWA sich im Wesentlichen auf diese Darlegung des Sachverhaltes abst?tzte und gleichzeitig darauf hinwies, dass die Beschwerdef?hrerin, die aus gesundheitlichen Gr?nden vorwiegend im Sitzen arbeiten sollte, ausschliesslich Arbeitsbem?hungen f?r den B?robereich vorweisen k?nne, weshalb sie unter diesen Umst?nden (mangelnde Deutsch- und Rechenkenntnisse, keine Computerkenntnisse und B?roerfahrung) im objektiven Sinn im ersten Arbeitsmarkt nicht als vermittlungsf?hig gelten k?nne beziehungsweise von einem Mangel an Arbeitswillen oder Arbeitsf?higkeit auszugehen sei (Urk. 2); das AWA in der Beschwerdeantwort erg?nzte, aus dem Verlaufsprotokoll der Berufsberatung der SVA Z?rich gehe hervor, dass die Beschwerdef?hrerin eine m?gliche sitzend auszuf?hrende T?tigkeit in ihrem Erfahrungsbereich wegen ihrer Betreuungspflichten abgelehnt habe (Urk. 5),

die Beschwerdef?hrerin dagegen in der Hauptsache vortr?gt, sie sei wegen eines Beinleidens nicht mehr in der Lage, stehend zu arbeiten; sie suche aus famili?ren Gr?nden eine 50 %-Stelle, k?nne aber in diesem Umfang jede leidensangepasste T?tigkeit aus?ben; sie im Weiteren ausf?hrt, sie erf?lle grunds?tzlich die Anforderungen, welche der durchschnittliche Arbeitgeber an eine Teilzeitangestellte stelle, und sei in der Lage, einfache B?roarbeiten auszu?ben, an einer Rezeption zu arbeiten oder sonstige T?tigkeiten auszu?ben, welche teilzeitlich angeboten w?rden; der Vorwurf des mangelnden Arbeitswillens sei unzutreffend; zudem habe sie sich keineswegs nur im B?robereich beworben, sondern f?r alle leidensangepassten T?tigkeiten wie Telefonistin, Kassiererin, Schneiderin, Ticketverk?uferin etc.; eventualiter sei die Anspruchsberechtigung gest?tzt auf Art. 15 Abs. 2 AVIG zu bejahen, da die Invalidenversicherung doch von einer Invalidit?t von rund 10 % ausgehe und somit die Vermittlungsf?higkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage beurteilt werden m?sse (Urk. 1),

die Beschwerdef?hrerin zwar in ihrem bisher ausge?bten Beruf als K?chin arbeitsunf?hig ist, in einer T?tigkeit, bei der sie nicht vorwiegend stehen muss, aber voll arbeitsf?hig ist (Urk. 1, 6/4), weshalb sie nicht zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu z?hlen ist (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel-Genf-M?nchen 1998, Rz 225),

die Beschwerdef?hrerin aus famili?ren Gr?nden (Betreuungspflichten gegen?ber ihren zwei Kindern) nur eine 50 %-Stelle annehmen will, die Kinderbetreuung aber w?hrend der ganzen Woche ganztags gew?hrleistet ist und sie dementsprechend keinen zeitlichen Arbeitseinschr?nkungen unterliegt (Urk. 6/3), weswegen ihr die Vermittlungsf?higkeit aus diesem Grund nicht abgesprochen werden kann,

sich die Beschwerdef?hrerin - wie den Formularen betreffend Nachweis der pers?nlichen Arbeitsbem?hungen zu entnehmen ist (Urk. 6/25/1-18) - vom Februar 2001 bis im Juli 2002 beinahe ausschliesslich im B?robereich um Arbeit bem?hte, wo sie mangels kaufm?nnischer Ausbildung beziehungsweise infolge fehlender Grundkenntnisse (Computer etc.) und Berufserfahrung ?usserst geringe Aussichten auf eine Anstellung hat und ihre Bewerbungen dementsprechend erfolglos blieben; sie sich nur in vereinzelten F?llen in anderen Bereichen (als Mitarbeiterin im Dokumentenversand, als Kassiererin und als Schneiderin) bewarb, weshalb ihre Arbeitsbem?hungen als unzureichend zu bezeichnen sind,

die Beschwerdef?hrerin jedoch glaubhaft dargetan hat, grunds?tzlich arbeitswillig zu sein (Urk. 1, 6/3); die ungen?genden Arbeitsbem?hungen allein nicht als Ausdruck fehlender Vermittlungsbereitschaft betrachtet werden k?nnen, sondern bloss als ungen?gende Wahrnehmung der Schadenminderungspflicht, was durch Einstellung zu sanktionieren ist,

alles andere, was vom AWA zur Annahme der Vermittlungsunf?higkeit angef?hrt wird, nicht ?berzeugt; insbesondere die Vorhaltung, die Beschwerdef?hrerin habe eine ihr von der A.___ vermittelte, im Sitzen auszu?bende T?tigkeit in ihrem Erfahrungsbereich abgelehnt (Urk. 5), beweism?ssig nicht erstellt ist, sondern sich auf eine ungesicherte ?usserung aus zweiter beziehungsweise dritter Hand st?tzt (Urk. 6/6) und zudem erst in der Beschwerdeantwort als Begr?ndung vorgetragen wurde (vgl. Urk. 2),

sich der Schluss auf Vermittlungsunf?higkeit aber auch dann nicht rechtfertigt, weil die Beschwerdef?hrerin nach Lage der Akten noch nie wegen ungen?gender Arbeitsbem?hungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist, weshalb es dem im gesamten Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz der Verh?ltnism?ssigkeit (vgl. BGE 124 V 126 Erw. 8b) widersprechen w?rde, ein grunds?tzlich einstellungsw?rdiges Verhalten direkt mit der schwersten Sanktion, der Aberkennung der Vermittlungsf?higkeit, zu ahnden,

die angefochtene Verf?gung demzufolge in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist,

ein Anspruch auf Ersatz der durch die Prozessf?hrung entstehenden Parteikosten f?r die nicht vertretene Person nach der Praxis nur ausnahmsweise besteht, wobei eine solche Ausnahmesituation - unabh?ngig davon, ob es sich bei einer nicht vertretenen Person um einen Anwalt oder um einen juristischen Laien handelt - nur anzunehmen ist, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen Arbeitsaufwand erforderlich macht, welcher die normale Bet?tigung w?hrend einiger Zeit erheblich beeintr?chtigt, und zus?tzlich zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vern?nftiges Verh?ltnis besteht (Z?nd, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, Z?rich 1999, S. 240 f. N 6 mit Hinweisen),

diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erf?llt sind, weshalb der Beschwerdef?hrerin keine Prozessentsch?digung zu entrichten ist;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit vom 3. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass H.___ ab 1. Juli 2002 weiterhin vermittlungsf?hig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, soweit auch die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdef?hrerin wird keine Prozessentsch?digung entrichtet.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

- H.___

Erwägungen

- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco

sowie an:

- Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur

5.

???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).