AL.2004.00355

Nichterfüllung der Beitragszeit, mangelnder Nachweis des Lohnflusses (Barbezüge), versicherte Person sowohl Arbeitnehmer als auch Geschäftsführer einer GmbH.

29. September 2005Deutsch5 min

nach Einsicht in die Beschwerde vom 26. Juli 2004, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1); die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2004 (Urk. 12); die Replik vom 10. Dezember 2004, mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführers die Anerkennung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes beantragte; die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Duplik vom 14. Januar 2005 sowie die weiteren Akten;

Sachverhalt

im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat; sowohl die von einer versicherten Person eigenhändig unterzeichneten AHV-Lohnblätter als auch die auf diesen beruhenden Steuererklärungen und Buchhaltungen einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend zu beweisen vermögen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht [EVG] vom 28. Februar 2003 in Sachen M., C 127/02),

die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innegehabt hatte (Urteil des EVG vom 5. Juni 2001 in Sachen A., C 316/99),

die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die eingereichten Belege einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend belegen würden und die Erfüllung der Beitragszeit somit verneint werden müsse (Urk. 26/22, Urk. 12),

der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass in der Gesetzgebung nirgends vorgeschrieben sei, dass ein im Handelsregister eingetragener Betrieb verpflichtet wäre, ein Post- oder Bankkonto einzurichten; Lohnzahlungen in bar vielmehr durchaus üblich und zulässig seien; der Beschwerdeführer wie alle anderen Mitarbeiter der A.___ GmbH den Lohn in bar bezogen hätten; die Buchhaltung durch ein neutrales Treuhandbüro geführt worden sei und diese die Quellensteuer korrekt mit dem Kantonalen Steueramt abgerechnet habe (Urk. 20 S. 3 f.);

in weiterer Erwägung, dass

der Beschwerdeführer vom 1. September 2002 bis 1. April 2004 bei der A.___ GmbH als Geschäftsführer angestellt gewesen war (Urk. 13/15 S. 1),

er zudem vom 18. September 2002 (Tagebuchdatum) an als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der genannten GmbH im Handelsregister eingetragen war, er weiter erst am 5. April 2004 (Tagebuchdatum) aus der Gesellschaft ausschied (Urk. 13/12),

bei dieser Sachlage die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen (Lohnabrechnungen, Bestätigung des Geschäftsführers, Arbeitsvertrag, Urk. 13/15 S. 4 ff.) einen Lohnfluss praxisgemäss nicht rechtsgenügend belegen, woran die Einwendungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers nichts zu ändern vermögen; weiter sowohl die Buchhaltung als auch die Steuerabrechnungen (Urk. 21) zwangsläufig auf den Angaben des Beschwerdeführers beruhen und ihnen daher rechtsprechungsgemäss ebenfalls die nötige Beweiskraft abgeht,

zusammenfassend der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist;

in weiterer Erwägung, dass

das hiesige Gericht dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. Dezember 2004 Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt hat,

dieser somit in Anwendung von § 9 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht zu entschädigen ist,

nach Einsicht in die Honorarnote vom 30. August 2005 (Urk. 30) die Entschädigung eines Aufwands von 7 Stunden und 35 Minuten gerechtfertigt erscheint, dies bei einem Stundenansatz von Fr. 200.-- entgegen der in der Honorarnote enthaltenen Berechnung einem Betrag von rund Fr. 1'516.65 entspricht und gesamthaft zu einer Entschädigung von Fr. 1'681.95 (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) führt;

erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Erwägungen

2.

Das Verfahren ist kostenlos.

3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler, Zürich, wird mit Fr. 1'681.95 (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4.

Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Wolfgang Hüsler

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

sowie an:

- Gerichtskasse

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).