Kein Erlass bei unkorrekter Verneinung der Frage der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, obwohl kein Verdienst erzielt wurde

AL.2005.00034

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Gräub

Urteil vom 15. November 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine A. Bertschinger

Freiestrasse 11, 8610 Uster

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Nachdem das AWA mit durch Einspracheentscheid vom 26. November 2004 (Urk. 2) bestätigter Verfügung vom 5. Mai 2004 (Urk. 6/3) das Gesuch von S.___ um Erlass der Rückforderung der Arbeitslosenkasse SMUV abgewiesen hat,

nach Einsicht in die Beschwerde vom 17. Januar 2005, mit welcher Rechtsanwältin Christine A. Bertschinger die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und den ganzen oder teilweisen Erlass der Rückforderung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 17. Februar 2005 (Urk. 5),

in Erwägung,

dass sich die Rückforderung nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über denn Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) richtet und gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind,

dass, wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, sie nicht zurückerstatten muss, wenn eine grosse Härte vorliegt,

dass nach der Rechtsprechung guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vorliegt, sondern sich der Leistungsempfänger vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben darf, woraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist, wobei sich der Rückerstattungspflichtige anderseits auf den guten Glauben berufen kann, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 21. November 2003, C 139/03),

dass der Beschwerdeführer per Ende Februar 1998 arbeitslos wurde (Urk. 6/55 und Urk. 6/62/1) und ihm mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. April 1998 ab 6. April 1998 60 besondere Taggelder während der Planungsphase des Projektes „Mitentwicklung und Verkauf von Strassenreinigungsmaschinen“ zugesprochen wurden (Urk. 6/46),

dass der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner am 21. Juli 1998 die Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Rahmen der zwischenzeitlich gegründeten A.___ GmbH mitteilte (Urk. 6/44),

dass sich der Beschwerdeführer am 9. Juli 1999 mit der Angabe, ab sofort für ein vollzeitliches Anstellungsverhältnis zur Verfügung zu stehen, wieder zur Arbeitslosenvermittlung anmeldete (Urk. 6/61/1), worauf ihm ab Juli 1999 Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet wurden (Urk. 6/60/1 S. 4 ff.),

dass der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 31. Mai 2000 rückwirkend ab 9. Juli 1999 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers verneinte mit der Begründung, er sei weiterhin für seine Firma tätig, beschäftige Mitarbeiter, erziele einen Umsatz und hoffe, mit seiner Firma doch noch ein Einkommen zu erzielen und sich von der Arbeitslosenversicherung abmelden zu können; damit verfüge er über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren, was als Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bewerten sei (Urk. 6/28),

dass die dagegen erhobenen Rechtsmittel abgewiesen wurden, zuletzt mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. September 2003 (Urk. 6/11),

dass die Arbeitslosenkasse SMUV sodann mit Verfügung vom 30. Juni 2000 vom Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 46'748.20 (ab Juli 1999 ausgerichtete Taggelder) zurückgefordert hatte und die dagegen erhobene Beschwerde mit rechtskräftigem Urteil des hiesigen Gerichtes vom 13. Oktober 2003 abgewiesen sowie die Sache an die Arbeitslosenkasse SMUV zur Prüfung des sinngemässen Erlassgesuches überwiesen wurde (Urk. 6/9),

dass der Beschwerdegegner den angefochtenen Einspracheentscheid betreffend Nichterlass der Rückforderung von Fr. 46'748.20 damit begründete, der Beschwerdeführer habe auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Juli 1999 bis März 2000 die Fragen „Haben Sie in diesem Monat bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet?“ und „Haben Sie in diesem Monat eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt?“ jeweils mit „nein“ beantwortet habe, obwohl er in seiner Firma tätig gewesen sei; dies sei eine erhebliche Pflichtwidrigkeit, welche die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse (Urk. 2 S. 3),

dass der Beschwerdeführer seinerseits vorbrachte, er habe die Fragen mit „Nein“ beantwortet, weil er mit seiner Tätigkeit bei der A.___ GmbH kein Einkommen erzielt habe, wobei es zutreffen möge, dass er die Fragen aus einem subjektiven Empfinden heraus interpretiert habe, weil es ihm bewusst gewesen sei, dass er von seinem Kapital zehre und kein Geld dazuverdiene (Urk. 1 S. 5),

dass er weiter vorbrachte, wenn die Mitarbeiter des RAV die Fragebogen nicht auf die Übereinstimmung mit seinen Angaben kontrollierten und Unstimmigkeiten feststellten, dürfe ihm das heute nicht angelastet werden (Urk. 1 S. 5),

dass aus den Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Juli 1999 bis März 2000 tatsächlich die Fragen, ob er in diesem Monat bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, verneinte (Urk. 6/39/1-7, Urk. 6/39/10 und Urk. 6/39/12),

dass die Fragen insofern klar formuliert waren, als nicht etwa gefragt wurde, ob ein Verdienst erzielt worden, sondern einzig, ob eine Arbeitstätigkeit bei Arbeitgebern oder eine selbständige Tätigkeit ausgeübt worden sei, womit deutlich erkennbar eine verdienstlose selbständige Erwerbstätigkeit mitgemeint war,

dass der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben einen Umsatz von Fr. 100'000.-- pro Jahr erzielte (Reinigungstätigkeit) und im Jahr 1998 sowie im März 2000 je eine Strassenreinigungsmaschine für ca. Fr. 100'000.-- verkauft hat (Urk. 6/4 Ziff. 16 und Ziff. 21),

dass es ihm angesichts des regelmässigen Umsatzes seiner Firma und den zweimaligen höheren Einnahmen hätte bewusst sein müssen, dass er die Frage nach der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erst dann hätte bejahen müssen, wenn nach seinen eigenen Berechnungen die Gewinnschwelle erreicht worden wäre,

dass die Duldung eines solchen Verhaltens Missbräuchen von Selbständigerwerbenden Tür und Tor öffnen würde,

dass dabei unerheblich ist, ob er die selbständige Erwerbstätigkeit gegenüber dem RAV-Berater erwähnt hat oder nicht, geht doch das fragliche Formular nicht an das RAV, sondern an die Arbeitslosenkasse, welche die Auszahlung vornimmt (was aus den Abrechnungen auch ohne Weiteres hervorgeht, vgl. statt vieler: Urk. 6/39/9),

dass es ferner nicht Aufgabe der RAV-Berater ist, mit der Arbeitslosenkasse Rücksprache über allfällige unrichtige Angaben der Versicherten im monatlich einzureichenden Formular zu nehmen,

dass die Auskunftspflichtverletzung und die Entgegennahme der Taggelder zusammenfassend grobfahrlässig erfolgt ist, weshalb für den Erlass der Rückforderung kein Raum besteht und daher die kumulativ erforderliche Voraussetzung der grossen Härte nicht mehr zu prüfen ist,

dass sich der angefochten Einspracheentscheid demnach als richtig erweist und die Beschwerde abzuweisen ist,

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christine A. Bertschinger

Erwägungen

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- Arbeitslosenkasse Unia

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).