Erlass Rückforderung; kein guter Glaube, da Tätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH nicht gemeldet.

AL.2005.00259

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 25. Juli 2006

in Sachen

C.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dario Zarro

Gabi Zarro von Gunten Rechtsanwälte

Albisriederstrasse 361, Postfach, 8047 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegnerin

Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch von C.___ um Erlass der Rückforderung der Arbeitslosenkasse Unia (vormals: Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie [GBI]) im Betrag von Fr. 75'237.05 mit Verfügung vom 14. Februar 2005 (Urk. 8/4) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 18. April 2005 (Urk. 2) - abgewiesen hat,

nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 20. Mai 2005 (Urk. 1), mit welcher der Beschwerdeführer den Erlass der Rückforderung unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin beantragen lässt, und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 9. Juni 2005 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten;

in Erwägung, dass

sich gemäss Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die Rückforderung mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) richtet; gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind; wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, sie nicht zurückerstatten muss, wenn eine grosse Härte vorliegt,

die beiden Erlassvoraussetzungen der Gutgläubigkeit und der grossen Härte kumulativ erfüllt sein müssen und es deshalb unerheblich ist, ob die Rückerstattung für den Pflichtigen eine grosse Härte bedeutet, wenn es am guten Glauben fehlt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 24. Oktober 2001, C 46/01, Erw. 3b; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, Bern 1988, N 39 f. zu Art. 95 AVIG),

nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vorliegt; der Leistungsempfänger sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben darf und folglich der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist, sich der Rückerstattungspflichtige aber anderseits auf den guten Glauben berufen kann, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2b mit Hinweisen),

grobfahrlässig handelt, wer bei der Anmeldung, bei der Abklärung der Verhältnisse, bei der Erfüllung der Meldepflicht oder bei der Entgegennahme der unrechtmässigen Leistungen nicht das ihm nach Fähigkeit und Bildungsgrad zuzumutende Mindestmass an Sorgfalt angewendet hat (Gerhards, a.a.O. N 41 zu Art. 95 AVIG),

streitig und zu prüfen ist, ob sich der Beschwerdeführer auf den guten Glauben berufen kann,

sich aus den Akten ergibt, dass sich der Beschwerdeführer bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 13. September 1997 anmeldete (Urk. 8/26) und ihm die Arbeitslosenkasse Leistungen entrichtete; er mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 bei der B.___ GmbH als Buchhalter angestellt war (Urk. 8/22), wobei die erzielten Einkünfte als Zwischenverdienste abgerechnet wurden; Abklärungen des AWA im Zusammenhang mit einem vom Beschwerdeführer im Mai 2000 gestellten Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder ergaben, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, der seit 21. Februar 1997 im Handelsregister eingetragenen B.___ GmbH fungierte, er die Hälfte des Stammkapitals (Fr. 10'000.--) aufbrachte und der zweite beteiligte Gesellschafter keine Unterschriftsberechtigung hatte (Urk. 8/14, 8/11 S. 2),

die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 15. September 1997 rechtskräftig verneint wurde (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. Juli 2004 [C114/03]; Urk. 8/10), da er eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht nur geplant, sondern auch ausgeführt habe; die Arbeitslosenkasse Unia mit Verfügung vom 20. August 2004 zu viel ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 75'237.05 zurückforderte (Urk. 8/9); der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 um Erlass der Rückforderung ersuchen liess (Urk. 8/5),

der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift im Wesentlichen vorbringen lässt, er habe die Arbeitslosenentschädigung gutgläubig entgegengenommen, es habe ihm ferngelegen, die Behörden in die Irre zu führen beziehungsweise ungerechtfertigt Leistungen in Empfang zu nehmen, was vor allem durch die Tatsache belegt werde, dass er sich und die Firma, an der er einen Stammanteil halte, offiziell im Handelsregister habe eintragen lassen (Urk. 1 S. 3),

das AWA zutreffend ausführte, dass dem Beschwerdeführer bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte bewusst sein müssen, dass er im Zusammenhang mit der Beanspruchung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gehalten war, den Versicherungsorganen sämtliche Umstände, welche seine zeitliche Verfügbarkeit beziehungsweise seinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung tangieren konnten, bekannt zu geben, wozu auch die Tatsache gehörte, dass er als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH tätig war (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 11. Juli 2001, C 52/01, Erw. 4),

sich aus den Akten und Parteivorbringen keinerlei Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführer dies getan hätte; er demnach sowohl bei der Anmeldung vom November 1997 (Urk. 8/27) wie auch beim Ausfüllen der monatlichen Kontrollausweise während des Leistungsbezugs nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet hat, welches von einem Versicherten, der als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer einer GmbH mit erheblicher Geschäftstätigkeit fungiert, erwartet werden kann,

damit eine erhebliche Pflichtwidrigkeit vorliegt, welche die Berufung auf den guten Glauben ausschliesst, woran auch die Einwände des Beschwerdeführers nichts zu ändern vermögen; sich die Prüfung des Vorliegens eines Härtefalles erübrigt, da das Tatbestandselement des guten Glaubens verneint werden muss,

der mit Verfügung vom 4. Juli 2005 (Urk. 12) zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellte Rechtsanwalt Zarro mit Honorarnote vom 17. Juli 2006 (Urk. 14/2) ab 20. April 2005 einen Aufwand von insgesamt 3,1 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 53.50 (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) geltend macht; der geltend gemachte zeitliche Aufwand in Anbetracht der zu berücksichtigenden Akten und der zu behandelnden Rechtsfragen als angemessen erscheint; der unentgeltliche Rechtsvertreter deshalb bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- inklusive Mehrwertsteuer und Auslagenersatz mit Fr. 724.70 (3,1 x Fr. 200.-- + Fr. 53.50 x 1,076) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Rechtsanwalt Zarro wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter mit Fr. 724.70 (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagenersatz) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dario Zarro

Erwägungen

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- Arbeitslosenkasse Unia, Zürich Werdstrasse (Zentralverwaltung)

sowie an:

- die Gerichtskasse

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).