Beitragszeit, Lohn bar ausbezahlt, Rückweisung zur Vornahme weiterer Abklärungen in Anwendung von BGE 131 V 444.

AL.2005.00316

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 19. April 2006

in Sachen

Z.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Marco Mona

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, 8004 Zürich

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse, Zahlstelle Zürich, mit Einspracheentscheid vom 17. Mai 2005 ihre Verfügung vom 8. April 2005, worin sie den Anspruch von Z.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Oktober 2004 mangels Erfüllung der Beitragszeit verneint hat, bestätigt hat (Urk. 2 und Urk. 8/VIII/10),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Juni 2005, mit welcher Z.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Feststellung der Erfüllung der Beitragszeit beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Kasse vom 5. Juli 2005 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten;

in Erwägung,

dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1, 127 V 467 Erw. 1) und das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 129 V 356 Erw. 1 mit Hinweisen), weshalb vorliegend die am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG) sowie die am 1. Juli 2003 in Kraft getretene AVIG-Revision grundsätzlich anwendbar sind,

dass nach Art. 8 Abs. 1. lit. e AVIG eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG),

dass nach Art. 9 AVIG für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen gelten (Abs. 1), wobei die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am ersten Tag beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), und jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3),

dass die Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat,

dass nach Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt wird, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 113 V 352),

dass nach der Rechtsprechung für die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend ist,

dass weiter, sofern die versicherte Person im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung erbringt, jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet worden ist, als Beitragsmonat gilt (BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit weiteren Hinweisen, Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 28. August 2002, C 254/01, Erw. 3.2),

dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im BGE 131 V 444 zu seiner bisherigen Rechtsprechung betreffend Nachweis von Lohnzahlungen im Zusammenhang mit der Beitragszeit präzisierend ausgeführt hat, die beitragspflichtige Beschäftigung während zwölf Monaten müsse genügend überprüfbar sein,

dass indessen dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukomme, sondern einzig ein bedeutsames und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 Erw. 3.3 am Schluss),

dass es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a),

dass die Parteien im Sozialversicherungsprozess mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern tragen, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a), diese Beweisregel allerdings erst Platz greift, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b);

dass streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat, das heisst innert der vom 25. Oktober 2002 bis zum 24. Oktober 2004 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat,

dass der Beschwerdeführer in der obenerwähnten Rahmenfrist folgende Arbeitsverhältnisse angegeben hat: vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2003 bei der seinem Sohn - A.___ - gehörenden Firma "B.___" in X.___ (Urk. 8/IV/17), daneben bis 31. Oktober 2003 bei der C.___ AG in Zürich (Urk. 8/IV/19), vom 1. Januar bis 31. März 2004 bei der D.___ AG in Zürich (Urk. 8/IV/15) und vom 1. April bis 15. Oktober 2004 wiederum bei der A.___ gehörenden E.___ GmbH in X.___ (Urk. 8/IV/7),

dass die Beschwerdegegnerin lediglich die Beschäftigungen bei der C.___ AG und der D.___ AG als beitragswirksam anerkannte, denn für die Anstellungen bei der dem Sohn des Beschwerdeführers gehörenden Firmen habe der angesichts des engen Verwandtschaftsverhältnisses mit dem Arbeitgeber beziehungsweise dessen Geschäftsführer erforderliche Nachweis effektiver Lohnzahlungen nicht erbracht werden können (Urk. 2 und Urk. 8/VIII/10),

dass der Beschwerdeführer dazu insbesondere anführt, unter nächsten Familienangehörigen sei es nicht ohne weiteres üblich, dass eine Lohnzahlung über Bank oder Post erfolge, ausserdem sei sein Sohn bereit, über die vollumfängliche und regelmässige Barzahlung des Lohnes Auskunft zu geben, schliesslich könnten auch fünf weitere Personen seine Beschäftigung bestätigen (Urk. 1 S. 3),

dass unterbliebene Lohnzahlungen nach der soeben erwähnten neusten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nur ein Indiz darstellen, dass keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt worden ist, weshalb dem Nachweis von effektiven Lohnzahlungen beweisrechtlich keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (BGE 131 V 452 f. Erw. 3.3),

dass über die Anstellung des Beschwerdeführers bei der E.___ GmbH ab dem 1. April 2004 ein vom 27. März 2004 datierter und vom Beschwerdeführer sowie von F.___ seitens der Arbeitgeberin unterzeichneter Arbeitsvertrag bei den Akten liegt (Urk. 8/IV/10),

dass A.___ die vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2003 und vom 1. April bis 15. Oktober 2004 dauernden Beschäftigungen seines Vaters in den Arbeitgeberbescheinigungen vom 10. November 2004 beziehungsweise 27. Oktober 2004 bestätigt (Urk. 8/IV/17 und Urk. 8/IV/7), als Quittungen für die Barzahlung dienende Lohnabrechungen ausgestellt (Urk. 8/IV/18 und Urk. 8/IV/11) und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hat (Urk. 8/VIII/7),

dass somit trotz Fehlen objektiver Belege (wie Bank- oder Postkontoauszüge) über eine tatsächliche Lohnzahlung bereits einige Hinweise für die effektive Ausübung von beitragspflichtigen Beschäftigungen vorliegen,

dass eine monatlich wiederkehrende Geldentnahme in der Höhe von mehr als Fr. 2'000.-- (vgl. Urk. 8/IV/18 und Urk. 8/IV/11) aus den Unterlagen der Arbeitgeberin über den Kassenbestand ersichtlich sein sollte, was die Kasse abzuklären unterlassen hat,

dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die nötigen Abklärungen vornehme,

dass der Beschwerdeführer ausgangsgemäss grundsätzlich Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat, wobei diese praxisgemäss ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen wird,

dass ihm indessen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung keine Parteikosten erwachsen können, weshalb die Prozessentschädigung unter Beachtung von § 89 Abs. 1 der laut § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ergänzend anwendbaren Zivilprozessordnung direkt dem zur unentgeltlichen Rechtsvertretung bestellten Rechtsanwalt Marco Mona zuzusprechen ist,

dass die Prozessentschädigung unter Berücksichtigung der Honorarnote vom 29. April 2006 (Urk. 13) auf Fr. 1'133.05 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist,

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Mai 2005 aufgehoben wird und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Oktober 2004 neu befinde.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Marco Mona, Zürich, eine Entschädigung von Fr. 1'133.05 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

Erwägungen

- Rechtsanwalt Marco Mona

- Unia Arbeitslosenkasse

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).