Taggeldrückforderung; Vergleich zwischen Versichertem und Arbeitgeber über Lohnzahlungen; Subrogation der Arbeitslosenkasse; Folgen fehlende Anzeige der Legalzession.

AL.2005.00409

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi als Einzelrichter

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 30. Juni 2006

in Sachen

E.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse Comedia

Stauffacherstrasse 60, Postfach 1272, 8026 Zürich

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse Comedia mit Verfügung vom 30. Mai 2005 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 1'112.25 von E.___ zurückgefordert (Urk. 7/5) und diese Verfügung mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2005 bestätigt hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 28. Juli 2005, mit welcher E.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse Comedia vom 12. September 2005 (Urk. 6);

in Erwägung,

dass die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt, da der Streitwert Fr. 20'000.-- nicht übersteigt (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht),

dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1, 127 V 467 Erw. 1) und das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 129 V 356 Erw. 1 mit Hinweisen), weshalb vorliegend die am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung grundsätzlich anwendbar sind (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG),

dass Gleiches hinsichtlich der mit der Einführung des ATSG revidierten Fassungen verschiedener Bestimmungen des AVIG sowie der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Revision des AVIG und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt,

dass unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG),

dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG),

dass das ATSG hinsichtlich der Tatbestände der Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Leistungen und der Wiedererwägung rechtskräftiger Entscheide die bisherige Regelung übernommen hat, ohne inhaltliche Modifikationen zu bewirken, weshalb die von der Rechtsprechung vor dessen Inkrafttreten herausgebildeten Grundsätze prinzipiell weiterhin Geltung haben,

dass die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG gelten (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und ebenfalls Anwendung finden, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine),

dass eine zweifellose Unrichtigkeit nicht nur dann vorliegt, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128),

dass die versicherten Person unter anderem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG),

dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG), wobei ein Arbeitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsanspruche zustehen, nicht anrechenbar ist (Abs. 3),

dass die Kasse Arbeitslosenentschädigung auszahlt, falls sie begründete Zweifel darüber hat, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden (Art. 29 Abs. 1 AVIG),

dass in Bezug auf die Auslösung von Arbeitslosenentschädigung keinen Unterscheid macht, ob Zweifel über die Berechtigung der Forderung bestehen oder ob der Anspruch zwar unbestritten, die Einbringlichkeit desselben aber fraglich ist (BGE 126 V 372 Erw. 3.a.aa),

dass mit der Zahlung alle Anspruche der versicherten Person samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse übergehen (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AVIG),

dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden kann, wobei als Probezeit der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses gilt, sie jedoch durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag auf höchstens drei Monate verlängert werden darf (Art. 335b Abs. 1 und 2 des Obligationenrechts [OR]),

dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt werden kann, diese Fristen indessen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden dürfen (Art. 335c OR);

dass streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 1'112.25 zu Recht zurückgefordert hat,

dass aufgrund der Akten feststeht, dass die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin das seit 10. August 2004 dauernde Arbeitsverhältnis am 28. Oktober 2004 mit dem Hinweis, dass die Kündigungsfrist wegen der noch laufenden Probezeit sieben Arbeitstage betrage, auf den 5. November 2004 kündigte (Urk. 7/65-66),

dass sich die Beschwerdeführerin am 2. November 2004 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung meldete (Urk. 7/63) und bei der Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte (Urk. 7/64),

dass die Beschwerdeführerin am 14. November 2004 mit der Stellungnahme zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdegegnerin die Korrespondenz mit der ehemaligen Arbeitgeberin betreffend die Differenzen über die Dauer der Probezeit und damit der Kündigungsfrist zukommen liess (Urk. 7/56, Urk. 7/59-60),

dass die Beschwerdegegnerin in Kenntnis dieser Umstände Zweifel am Bestehen von Lohnansprüchen infolge Verlängerung des allenfalls ausserterminlich gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum nächstmöglichen Kündigungstermins (30. November 2004) haben musste, weshalb sie verpflichtet war, die Arbeitslosenentschädigung ab 6. November 2004 auszurichten,

dass sie dies in der Folge auch tat, zumal sie der Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2004 für den Monat November 17 Taggelder auszahlte (vgl. Urk. 7/32, Urk. 7/5),

dass die Beschwerdeführerin am 24. Januar 2005 einen aussergerichtlichen Vergleich mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin abschloss, worin sich letztere verpflichtete, für den Monat November den halben Lohn in Höhe von brutto Fr. 3'173.35 zu bezahlen (Urk. 7/43), und die Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2005 darüber orientierte (Urk. 7/41),

dass sich die Beschwerdegegnerin an den Vergleichsverhandlungen zwar nicht beteiligte, was jedoch an der erfolgten Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG nichts zu ändern vermag, denn dabei handelt es sich um eine gesetzliche Subrogation, eine formlose und von einer entsprechenden Willenskundgebung der versicherten Person unabhängige Legalzession im Sinne von Art. 166 OR (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. Februar 2005 in Sachen G., C 118/04, Erw. 1.4.3 mit Hinweisen),

dass die Beschwerdegegnerin demzufolge mit der Auszahlung von Taggeldern für den Monat November 2004 im Umfang der ausgerichteten Entschädigung Gläubigerin der von der Beschwerdeführerin vergleichsweise erstandene Forderung gegen deren ehemalige Arbeitgeberin geworden ist,

dass es somit Aufgabe der Beschwerdegegnerin ist, ihre Forderung der Arbeitgeberin gegenüber anzuzeigen und einzutreiben (vgl. dazu Ziff. C179 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung, Stand Januar 2003),

dass die Akten indessen über eine allfällige Erfüllung der Vergleichsforderung seitens der Arbeitgeberin und deren Modalitäten keine Auskunft geben und auch keine klare Anzeige der erfolgten Legalzession an die Arbeitgeberin seitens der Beschwerdegegnerin oder der Beschwerdeführerin ersichtlich ist, weshalb die gutgläubige Arbeitgeberin den gesamten Vergleichsbetrag mit befreiender Wirkung an die Beschwerdeführerin hätte leisten dürfen (Art. 167 OR),

dass sich die Beschwerdegegnerin in diesem Fall für den ihr zustehenden Teilbetrag an die Beschwerdeführerin zu halten hat, ihr jedoch die Gewalt zum Erlass einer diese zivilrechtliche Forderung feststellenden Verfügung abgeht, weshalb sie für deren Geltendmachung den Zivilweg beschreiten müsste,

dass der angefochtene Einspracheentscheid deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist;

erkennt der Einzelrichter:

Sachverhalt

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 6. Juli 2005 betreffend Rückforderung von Fr. 1'112.25 aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- E.___

Erwägungen

- Arbeitslosenkasse Comedia

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).