Anspruchsberechtigung bei Arbeit auf Abruf; langjähriges Arbeitsverhältnis; unklar, ob Normalarbeitszeit ermittelbar.

AL.2006.00472

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 17. April 2007

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Münzgasse 2, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 24. November 2006 (Urk. 2) - einen Anspruch von B.___ auf Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls verneint hat,

nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 28. November 2006, mit welcher B.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie - sinngemäss - die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Unia Arbeitslosenkasse vom 28. Dezember 2006 (Urk. 6) sowie in die übrigen Akten,

unter Hinweis auf den Beschluss des hiesigen Gerichts vom 23. Januar 2007, mit dem das sinngemässe Begehren des Beschwerdeführers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen worden ist (Urk. 9);

in Erwägung, dass

der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn der Versicherten eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG),

weiter vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG); der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert,

der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist; sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht; wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis),

von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war; in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen),

aufgrund der Akten feststeht, dass der Beschwerdeführer seit dem 12. Juli 2000 als Mitarbeiter Webcenter (Sportredaktor) für die A.___ AG tätig ist (Urk. 7/3); er sich am 20. September 2006 - bei laufendem Arbeitsverhältnis - zum Bezug von Arbeitslosenversicherung anmeldete (7/1); die Arbeitgeberin angab, dass in nächster Zeit nicht mit Einsätzen auf Abruf zu rechnen sei (Urk. 7/3 Ziff. 13),

sich der Arbeitseinsatz und die Entlöhnung des Beschwerdeführers gemäss Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2005 (Urk. 7/5), nach der bei der Arbeitgeberin anfallenden Arbeit richtet, wobei weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert wurde; unter diesen Umständen - wovon die Arbeitslosenkasse zutreffend ausgegangen ist - ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt, sodass die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf Anwendung findet,

die Arbeitslosenkasse zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle des Beschwerdeführers eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, die in der Zeit von September 2005 bis August 2006, das heisst in den unmittelbar vor dem Beschäftigungseinbruch liegenden zwölf Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze verglich (Urk. 2, 6, 7/4, 7/6, 7/7),

sich die Kasse dabei auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Bern 2003, Rz B46 ff. (aktuelle Fassung Januar 2007, Rz B95 ff.) stützte, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2),

mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B48 KS-ALE in der Fassung 2003 (Rz B97 in der Fassung 2007) in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1), gelangte die Arbeitslosenkasse zum Ergebnis, dass die festgestellten Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten (Urk. 2, 6),

sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind; dieses sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen soll, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen; das Gericht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen abweicht, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen; dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, insofern Rechnung getragen wird (BGE 131 V 45 Erw. 2.3 mit Hinweisen),

das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 12. Mai 2006 in Sachen G. (C 9/06) mit Hinweis auf frühere Entscheide erwogen hat, dass in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B47 (beziehungsweise Rz 96) Satz 2 des Kreisschreibens geforderte ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche; es sich vielmehr so verhalte, dass die im Kreisschreiben für sämtliche Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde; sich das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abwiechungen vom Jahresdurchschnitt umso mehr rechtfertige, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, welche es dem Arbeitgeber erlaube, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 12. Mai 2006, C 9/06, Erw. 3.3 mit Hinweisen),

Sachverhalt

im vorliegenden Fall von einem langjährigen Arbeitsverhältnis auf Abruf auszugehen ist - im Zeitpunkt des geltend gemachten Beschäftigungseinbruches bestand das Arbeitsverhältnis bereits seit mehr als sechs Jahren (vgl. Urk. 7/3), weshalb nach dem Gesagten Rz B47 Satz 2 (beziehungsweise Rz B96 Satz 2) des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung die Anwendung zu versagen ist,

demzufolge zu prüfen ist, ob der Einsatz des Beschwerdeführers während mehrerer Jahre mehr oder weniger konstant war, was sich aufgrund der vorhandenen Akten, in welchen nur die Lohnabrechnungen ab September 2005 (Urk. 7/4) liegen, nicht beurteilen lässt, weshalb die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist, damit sie prüfe, ob sich unter Zugrundelegung eines mehrjährigen Beobachtungszeitraumes eine Normalarbeitszeit ermitteln lässt, und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinde;

erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 24. November 2006 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu entscheide.

Erwägungen

2.

Das Verfahren ist kostenlos.

3.

Zustellung gegen Empfangsschein an:

- B.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).