Anspruchsberechtigung: Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person; kein Anspruch trotz Einstellung der Tätigkeit wegen Überschuldung der Gesellschaft. - BGE 8C_521/2007

AL.2007.00183

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 20. Juni 2007

in Sachen

M.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern

Advokaturbüro

Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2006 mit Verfügung vom 5. Februar 2007 - unter Hinweis auf die Stellung der Versicherten als im Unternehmen des Ehemanns mitarbeitende Ehefrau - verneint (Urk. 8/2) und die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/3) mit Entscheid vom 12. April 2007 abgewiesen hatte (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 15. Mai 2007, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 29. Mai 2007 (Urk. 7);

in Erwägung,

dass laut Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen, wobei Kurzarbeit unter anderem voraussetzt, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG),

dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten ebenfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),

dass für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG zwar keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG besteht, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde, sich daraus indes nach der Rechtsprechung des vormaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht, I. sozialrechtliche Abteilung) nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten, denn in der Botschaft werde bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (vgl. BBI 1980 III 591 f.); mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssten, insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (BGE 123 V 236 Erw. 7),

dass das EVG anhand dieser Kriterien zum Schluss kam, es könne bei Entstehen von Arbeitslosigkeit einer arbeitgeberähnlichen Person dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters mithin definitiv sei und entsprechendes für den Fall gelte, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre, hingegen eine grundsätzlich andere Situation vorliege, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne,

dass, falls die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, erhalten werde, ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und die insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67, ARV 2000 Nr. 15 S. 72),

dass Gleiches für den Ehegatten einer arbeitgeberähnlichen Person gilt, falls diese nach dessen Entlassung ihre (arbeitgeberähnliche) Stellung im Betrieb beibehalte, dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen und allenfalls den Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einstellen könne (vgl. Urteile des EVG in Sachen K. vom 7. Dezember 2004, C 150/04, Erw. 2, in Sachen T. vom 23. Februar 2004, C 249/03, Erw. 2, in Sachen F. vom 11. August 2003, C 30/03, Erw. 2),

dass streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 3. Februar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,

dass die Verwaltung der Beschwerdeführerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2006 mit der Begründung absprach, sie habe die Kündigung in der Zeit erhalten, als ihr Ehemann in der sie beschäftigenden A.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung übernommen habe, weshalb es sich bei dieser Gesellschaft nicht um einen Drittbetrieb handle (Urk. 2 und 7),

dass sich die Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt stellt, sie habe die Beitragszeit in einem Drittbetrieb erfüllt, woran nichts ändere, dass ihr Ehemann nach ihrem Ausscheiden per 1. Februar 2006 als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen worden sei, denn er habe die A.___ GmbH von der vormaligen Eigentümerschaft in einem Zustand übertragen erhalten, als sie bereits massiv überschuldet gewesen und nun zahlungsunfähig und konkursreif sei, weshalb jegliche Tätigkeit habe eingestellt werden müssen (Urk. 1 S. 3),

dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2006 als Reiseverkäuferin für die A.___ GmbH arbeitete (Urk. 8/6/3),

dass der Ehemann der Beschwerdeführerin am 18. November 2005 - somit zehn Tage vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin (Urk. 8/6/3) - als einziger zeichnungsberechtigter Geschäftsführer der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 8/1/4), sodann am 8. Dezember 2005 die Stammeinlagen der früheren Eigentümer erwarb (Urk. 8/1/2) und sich schliesslich am 1. Februar 2006 im Handelsregister als geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelunterschrift eintragen liess (Urk. 8/1/4),

dass der Ehemann der Beschwerdeführerin somit zunächst als einziger zeichnungsberechtigter Geschäftsführer und danach als einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter die Entscheidungen der A.___ GmbH bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann und damit arbeitgeberähnliche Person ist, weshalb es ihm - solange er die Geschicke des Betriebs bestimmen kann, aus dem Betrieb also nicht definitiv ausscheidet - nach wie vor möglich wäre, die Beschwerdeführerin wieder einzustellen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen,

dass der anrechenbare Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin unter diesen Umstände schwer kontrollierbar bleibt, weshalb ihr Gesuch um Arbeitslosentschädigung im Lichte der Rechsprechung eine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung ist (vgl. Urteile des EVG vom 7. Dezember 2004 in Sachen K., C 150/04, Erw. 2, und vom 11. August 2003 in Sachen F., C 30/03, Erw. 2),

dass der Einfluss des geschäftsführenden Gesellschafters und Ehemannes der Beschwerdeführerin auf die Geschicke des Unternehmens durch die schlechte wirtschaftliche Lage desselben in rechtlicher Hinsicht nicht geschmälert wird,

dass die Verwaltung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2006 zu Recht verneint hat;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Erwägungen

- Rechtsanwalt Eric Stern

- Staatssekretariat für Wirtschaft

sowie an:

- Unia Arbeitslosenkasse

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).