Arbeitslosenentschädigung; Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen; Berücksichtigung beim versicherten Verdienst.

AL.2007.00269

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Schetty

Urteil vom 31. August 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher

Widmer Müller Gibor, Rechtsanwälte

Rämistrasse 3, Postfach 74, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2007 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Erfüllung der Beitragszeit ab dem 1. September 2006 verneint hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. August 2007, mit welcher die Vertreterin des Beschwerdeführers die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. September 2006 bis 27. Februar 2007, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 19. September 2007 (Urk. 6) sowie die weiteren Akten,

unter Hinweis darauf, dass mit Verfügung vom 15. November 2007 dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher, Zürich, als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Verfahren bestellt wurde (Urk. 12);

in Erwägung, dass

eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung darin besteht, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG); die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG); die Rahmenfrist für die Beitragszeit zwei Jahre vor dem Tag beginnt, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG); Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten ist (BGE 113 V 352); diese Tätigkeit genügend überprüfbar sein muss und dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen kann, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444),

für die im Rahmen einer beitragpflichtigen Beschäftigung geleistete Arbeit grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch besteht; die Höhe des Entgelts sich danach bestimmt, was vereinbart wurde oder üblich ist, unter Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften; ein Lohnverzicht indessen nicht leichthin anzunehmen ist und die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei ist; überdies der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bildet, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 mit weiteren Hinweisen);

in weiterer Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer geltend mache, vom 1. September 2005 bis zum 31. August 2006 bei der Y.___ GmbH gearbeitet und Lohn bezogen zu haben; der geschäftsführende Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung dieser Firma (Herr Z.___) ein Verwandter des Beschwerdeführers sei, so dass an den Nachweis des Lohnflusses erhöhte Anforderungen zu stellen sei; aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden könne, dass der Beschwerdeführer von der Y.___ GmbH jemals Lohnzahlungen erhalten hat, so dass insgesamt mangels Erfüllung der Beitragszeit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 2),

die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend machte, dass Herr Z.___ ihrem Mandanten den Lohn jeweils in bar auf der jeweiligen Baustelle übergeben habe; dieser korrekt versteuert worden sei und für die Monate September bis Dezember 2005 auch die AHV-Beiträge korrekt abgerechnet worden seien; dies per 2006 in unzulässiger Weise nicht mehr erfolgt sei, wohl da die Firma in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, was dem Beschwerdeführer aber nicht angelastet werden könne; überdies festzuhalten sei, dass Herr Z.___ nicht mit dem Beschwerdeführer verwandt sei (Urk. 1 S. 5 ff.),

entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG im vorliegenden Fall ausser Betracht fällt, da weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau bei der Y.___ GmbH in einer arbeitgeberähnlichen Stellung tätig war; vor diesem Hintergrund auch offen bleiben kann, ob Herr Z.___ mit dem Beschwerdeführer verwandt ist oder nicht, wofür sich in den Akten allerdings keine Hinweise finden lassen,

an den Beweis eines effektiven Lohnflusses demnach keine erhöhten Anforderungen gestellt werden können,

für die Darstellung des Beschwerdeführers spricht, dass ein Arbeitsvertrag vorliegt, welcher per 31. August 2006 infolge Konkurs gekündigt wurde (Urk. 7/29, Urk. 7/30, Urk. 7/4),

für alle Monate detaillierte und quittierte Lohnabrechnungen vorliegen (Urk. 7/11 bis Urk. 7/22),

die Einkünfte versteuert worden sind (Urk. 7/46, Urk. 3),

die Einkünfte per 2005 gemäss IK-Auszug korrekt abgerechnet wurden und das Einkommen von Fr. 17'440.-- den quittierten Lohnabrechnungen entspricht (Urk. 7/6, Urk. 7/11-14),

es entsprechend den Ausführungen der Vertreterin des Beschwerdeführers nicht unüblich ist, dass die AHV-Beiträge per 2006 infolge finanzieller Schwierigkeiten der Y.___ GmbH nicht mehr korrekt abgerechnet wurden,

der in den Lohnabrechnungen festgehaltene Lohn dem Arbeitsvertrag entspricht und sich im Rahmen des Üblichen bewegt,

somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer vom September 2005 bis August 2006 bei der Y.___ GmbH gearbeitet und die Beitragszeit somit erfüllt hat, was insoweit zur Gutheissung der Beschwerde führt;

in weiterer Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sozialversicherungsverfahren mit Verfügung vom 12. Juni 2007 abgewiesen hat, da die in der Einsprache erhobenen Argumente nicht derart komplex seien, dass sie von einer Fachperson hätten vorgebracht werden müssen (Urk. 7/2),

die Vertreterin des Beschwerdeführers diesbezüglich geltend machte, dass eine umfangreiche Einsprache nötig gewesen sei, was dem Beschwerdeführer als juristischem Laien und Ausländer nicht möglich gewesen sei (Urk. 1 S. 12),

die sich im vorliegenden Fall stellenden Fragen betreffend Nachweis eines effektiven Lohnflusses, Erfüllung der Beitragszeit sowie analoge Anwendung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung durchaus als komplex bezeichnet werden müssen, so dass von der Notwendigkeit einer Vertretung auszugehen ist,

der Beschwerdeführer überdies bedürftig (Urk. 10 f.) und das Begehren nicht aussichtslos ist, so dass dem Beschwerdeführer für das Sozialversicherungsverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist,

die Rückweisung einer Sache einem Obsiegen des Beschwerdeführers gleichkommt (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, N 9 zu § 34 GSVGer, mit Judikaturhinweisen) und die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten ist, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher, Zürich, eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie nach Massgabe der ausgewiesenen Aufwendungen festzusetzen ist,

bezüglich der eingereichten Honorarnote vom 28. Juni 2009 zu berücksichtigen ist, dass die am 13. Mai 2008 und 26. August 2008 getätigten Bemühungen verfahrensfremd sind und nicht vergütet werden können; folglich 15.08 Stunden Aufwand sowie Fr. 91.-- Barauslagen zu berücksichtigen sind, was zu einer Entschädigung von Fr. 3'343.15 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) führt,

bei diesem Ausgang des Verfahrens auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden kann;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Juni 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der Beitragszeit anspruchsberechtigt ist. Überdies wird die angefochtene Verfügung vom 12. Juni 2007 aufgehoben und es wird festge-stellt, dass der Beschwerdeführer für das Sozialversicherungsverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat, wobei die Sache zur Festsetzung der Höhe der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 3'343.15 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

Erwägungen

- Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).