Arbeitgeberähnliche Stellung; Beendigung der Organstellung bei unmittelbar wirksamem Rücktritt.

AL.2007.00368

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Schetty

Urteil vom 30. Oktober 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle

Mägerle Jenal Stieger Rechtsanwälte

Obergasse 19, Postfach, 8402 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 24. September 2007 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 16. Juni bis 11. Oktober 2006 abgelehnt hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 29. Oktober 2007, mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführers die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember 2007 (Urk. 7) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung, dass

hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen auf die Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 3 f.),

zu ergänzen ist, dass die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ergangene Rechtsprechung nicht nur die Vermeidung eines ausgewiesenen Missbrauchs bezweckt, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240),

die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer seinen Austritt aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG erst mit der entsprechenden Löschung im Handelsregister am 12. Oktober 2006 rechtsgenüglich nachweisen könne; bezüglich des Verkaufs der Aktien anzumerken sei, dass die Vereinbarung vom 16. Juni 2006 lediglich das Verpflichtungsgeschäft darstelle, so dass der Beschwerdeführer auch nach diesem Zeitpunkt finanziell an der Y.___ AG beteiligt gewesen sei (Urk. 2 S. 4),

der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass sein Mandant im Zuge der Vereinbarung vom 16. Juni 2006 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei und das Obligationenrecht für einen solchen Rücktritt keine besondere Formvorschrift kenne; man sich hinsichtlich des Aktienanteils generell fragen könne, inwieweit ein Minderheitsaktionär noch eine unternehmerische Dispositionsfreiheit habe; überdies anzumerken sei, dass das Verpflichtungsgeschäft und das Verfügungsgeschäft gemäss dem klaren Wortlaut der Vereinbarung vom 16. Juni 2006 zusammengefallen seien (Urk. 1 S. 5 ff.);

in weiterer Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin sich hinsichtlich des Rücktritts aus dem Verwaltungsrat auf das Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) Stand Januar 2007 stützte, welches sich im Wesentlichen an zwei Entscheiden des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Januar 2005 und 15. März 2006 orientiert (C 172/04, C 278/05),

das Bundesgericht demgegenüber mit Urteil vom 22. Februar 2008 festhielt, dass es bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ankomme, vielmehr in Angleichung an die Praxis zu Art. 52 AHVG der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam werde, massgebend sei (8C_245/2007, BGE 126 V 134),

vorliegend unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 16. Juni 2006 (Urk. 3/3) aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG zurückgetreten ist; den Akten weiter keine Hinweise zu entnehmen sind, dass dieser Rücktritt nicht unmittelbar wirksam geworden ist, so dass aufgrund des Verwaltungsratsmandats für die Zeit nach dem 16. Juni 2006 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr begründet werden kann,

bezüglich des Aktienverkaufs festzuhalten ist, dass am 16. Juni 2006 55 % der Aktien der Y.___ AG durch die Z.___ SA (Z.___) gehalten wurden und der Beschwerdeführer lediglich über maximal 45 % der Aktien verfügen konnte,

am 16. Juni 2006 der Verkauf sämtlicher dem Beschwerdeführer sowie A.___ gehörenden 450 Aktien an die Z.___ für Fr. 180'000.-- vereinbart wurde (Urk. 3/3 S. 2),

der Beschwerdeführer somit zu diesem Zeitpunkt Minderheitsaktionär war ohne Aussicht auf die Erlangung einer Mehrheit, da die übrigen Aktien alle von der Z.___ gehalten wurden, welche unzweifelhaft die vollständige Verdrängung des Beschwerdeführers aus der Y.___ AG anstrebte (Entzug der Zeichnungsberechtigung, des Vizepräsidiums sowie der Position Delegierter des Verwaltungsrates am 10. Februar 2006 [SHAB-Datum], Urk. 3/5; Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und Verkauf aller Aktien gemäss Vereinbarung vom 16. Juni 2006, Urk. 3/3),

bei dieser Sachlage für die Zeit ab dem 16. Juni 2006 kein Missbrauchsrisiko mehr begründet werden kann, selbst wenn der Vollzug der Vereinbarung vom 16. Juni 2006 erst in den kommenden Tagen abgewickelt worden sein sollte (Gutschriftsanzeige des Kaufpreises am 29. Juni 2006, Urk. 3/7),

dies zusammenfassend zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie zur Gutheissung der Beschwerde führt,

die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten ist, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. September 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch für die Zeit vom 16. Juni 2006 bis 11. Oktober 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

Erwägungen

- Rechtsanwalt Daniel Mägerle

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).