AL.2011.00284

Kurzarbeit, anrechenbarer Arbeitsausfall bei Umsatzeinbusse wegen Umstrukturierung der Hauptkundin, da kein normales Betriebsrisiko

14. Mai 2012Deutsch8 min

dass Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG); ein Arbeitsausfall unter anderem anrechenbar ist, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG); ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall jedoch dann nicht als anrechenbar gilt, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG); das Gesetz damit vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen will (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen),

dass der Beschwerdegegner zusammengefasst geltend machte, interne Umstrukturierungen und Neubesetzungen der Chefposten bei Auftraggebern gehörten zum wirtschaftlichen Geschehen und dadurch verursachte Arbeitsausfälle seien als normales Betriebsrisiko zu betrachten; eine Firma jederzeit damit rechnen müsse, dass Aufträge, auch wenn diese mehrere Jahre regelmässig erfolgten, bei veränderten Verhältnissen und neu besetzten Posten zurückhaltender erteilt würden, es zu Verzögerungen komme oder bereits in Verhandlung stehende Aufträge in der Folge doch nicht erteilt würden; es eine bewusste betriebsinterne Entscheidung gewesen sei, dass die Produktion auf dem freien Filmmarkt aufgrund der beiden Geburten zurückgefahren worden sei; die Unternehmung mit der bewussten Konzentration auf einen Auftraggeber das vorhersehbare Risiko eingegangen sei, dass bei veränderten Verhältnissen ein entsprechend erheblicher Arbeitsausfall eintrete (Urk. 2 S. 4),

dass die Beschwerdeführerin dem im Wesentlichen entgegen hielt, die Umstrukturierung der Y.___ sei unerwartet und einmalig (Urk. 1 S. 2) und in ihrer Auswirkung überraschend gewesen (Urk. 1 S. 4 Absatz 5); es immer wieder zu Neuerungen gekommen sei, welche rein administrativ gewesen und ohne nennenswerte Auswirkungen geblieben seien (Urk. 1 S. 3 Abschnitt 7); in ihrer sehr spezialisierten und leider auch abhängigen Branche schnelle Veränderungen andere Auswirkungen hätten, als in der Konsum- und Dienstleistungsindustrie, weshalb Umstellungen und Neuorientierungen schwierig seien (Urk. 1 S. 5 Abschnitt 4); es ein unrealistischer Gedanke sei, schnell auf die Produktion von Kinofilmen umzuschwenken, da solche Projekte in der Schweiz eine Vorlaufzeit von zwei bis drei Jahren hätten (Urk. 1 S. Abschnitt 6),

dass zunächst zu prüfen ist, ob ein anrechenbarer vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt; von einem solchen dann auszugehen ist, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, dass ein Betrieb innert nützlicher Frist wieder zur Vollbeschäftigung zurückkehren kann; nach der Rechtsprechung vermutungsweise davon auszugehen ist, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehender Natur sein wird, solange keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die einen gegenteiligen Schluss zulassen, da diese Voraussetzung im Rahmen der Voranmeldung von Kurzarbeit zu prüfen ist (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2318 f. Rz 470); die entsprechende Anspruchsvoraussetzung zu bejahen ist, da vorliegend keine entsprechenden Anhaltpunkte ersichtlich sind,

dass jedoch praxisgemäss unter dem normalen Betriebsrisiko die gewöhnlichen Arbeitsausfälle gemeint sind, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind; nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden darf, was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, sondern in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen ist, wobei dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende Bedeutung zukommt (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2323 Rz. 483, mit weiteren Hinweisen),

dass vorliegend entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht von einem vorhersehbaren Betriebsrisiko ausgegangen werden kann, ist doch - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend machte - die Fernsehproduktionsbranche nicht mit der Konsumgüter- und Dienstleistungsbranche, auf welche sich jedoch zitierter Bundesgerichtsentscheid 8C_279/2007 bezieht, vergleichbar; sich bei Letzterer im Wesentlichen sowohl die Anbieter- wie auch die Abnehmerseite durch Konkurrenzsituationen auszeichnen, weshalb sich die Auftragslage aufgrund eines Wechsels zu einem Konkurrenten jederzeit verändern kann und daraus resultierende Umsatzeinbussen vorauszusehen und einzuberechnen sind,

dass sich hingegen die Fernsehlandschaft auf nationaler/sprachregionaler Ebene in der Schweiz dadurch auszeichnet, dass einem nationalen Veranstalter, nämlich der Y.___, eine besondere Stellung eingeräumt wird, insbesondere bei der Zuweisung der technischen Verbreitungsmöglichkeiten; gesetzlich ein Monopol zwar nicht verankert ist, andere Veranstalter indessen nur zugelassen werden, wenn die Erfüllung des umfassenden Leistungsauftrags durch die Y.___ dadurch nicht schwerwiegend beeinträchtigt wird; die Gesetzeslage lediglich auf lokaler und regionaler Ebene vom Grundsatz der Konkurrenz ausgeht (vgl. Übersicht über das Bundesverwaltungsrecht, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, [Hrsg.]: Jaag/Müller/Tschannen, 6. überarbeitete Auflage, S. 120),

dass die Umsatzeinbusse ferner auch nicht vermeidbar war, wusste die Beschwerdeführerin zwar bereits im Sommer 2009 von den Schwangerschaften der beiden Mitarbeiterinnen (Urk. 7/9 S. 4 Abschnitt 3), jedoch von den Plänen der Umstrukturierung erstmals im Frühsommer 2010 als Gerücht (Urk. 1 S. 3 Abschnitt 6) und offiziell, aber noch unkonkret, im Spätsommer 2010 (Urk. 1 S. 3 letzter Abschnitt), weshalb sie die aufgrund der zwei Schwangerschaften reduzierte Projektierung von freien Filmproduktionen auch nicht mittels Einstellung temporärer Mitarbeiter kurzfristig wieder hätte an die Hand nehmen können, da diese Massnahme bei Vorlaufszeiten von zwei bis drei Jahren keine erhöhte Arbeitsauslastung im Zeitraum der beantragten Kurzarbeit vom 10. Oktober 2011 bis 29. Februar 2012 (Urk. 7/1/1) erwirkt hätte, ganz abgesehen davon, dass im künstlerischen Bereich Mitarbeiter nicht so einfach ersetzbar sind,

Sachverhalt

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. Oktober 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit für die Zeit vom 10. Oktober 2011 bis 29. Februar 2012 vorliegen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

Erwägungen

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse 01000 Zürich

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).