Anrechnung ausländ. Versicherungs- und Beitragszeiten; Anwendbarkeit VO 1408/71 trotz am 1.4.12 in Kraft getretener VO 883/2004, da Antrag auf ALE vor Inkrafttreten

AL.2012.00042

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 23. Oktober 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Sterneggweg 3, 8706 Meilen

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit die Verfügung vom 5. Dezember 2011 (Urk. 8/9) bestätigendem Einspracheentscheid vom 26. Januar 2012 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Oktober 2011 verneint hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 8. Februar 2012, mit welcher die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 16. April 2012 (Urk. 7), in die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2012 (Urk. 11) und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. Mai 2012 (Urk. 15) sowie in die weiteren Akten;

in Erwägung,

dass die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG); die Rahmenfrist für die Beitragszeit zwei Jahre vor dem Tag beginnt, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG); Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten ist, wobei diese Tätigkeit genügend überprüfbar sein muss (BGE 113 V 352),

dass als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat zählt, in dem ein Versicherter beitragspflichtig ist, wobei Beitragszeiten die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden und 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV);

in weiterer Erwägung,

dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, die Beschwerdeführerin könne in der massgebenden Zeit vom 14. Oktober 2009 bis zur Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 14. Oktober 2011 eine Beitragszeit von 10 Monaten bei der Y.___ und 1.60 Monate bei der Z.___, Italien, nachweisen (Urk. 2); sie weiter als Nachweis der Versicherungszeit in Italien das Formular E 301 brauche, um die Versicherungszeit in Italien als beitragspflichtige Versicherungszeit in der Schweiz anrechnen zu können, die Beschwerdeführerin dieses Formular jedoch nicht habe beibringen können (Urk. 7),

dass die Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, aus dem Kontoauszug der italienischen Sozialversicherungskasse (Estratto conto previdenziale) sowie der Kopie das Antrags für die Einschreibung an solche (Ricevuta della domanda di iscrizione) ergebe sich, dass der italienische Arbeitgeber sie am 13. Juli 2009 angemeldet habe und sie für sechs Monate, also bis und mit 12. Januar 2010, versichert gewesen sei, weshalb sich eine anrechenbare Beitragszeit bei der Z.___ von 2.98 Monaten ergebe (Urk. 1); sie weiter weder das Formular E 301 noch eine Arbeitgeberbescheinigung beibringen könne, da die Z.___ das Ausfüllen besagter Formulare verweigere, seien sie und die Z.___ doch im Streit auseinander gegangen und sei sie vom 1. Dezember 2009 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt gewesen (Urk. 11),

dass unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Y.___ in der Zeit vom 1. September 2010 bis 30. Juni 2011 eine Beitragszeit von 10 Monaten nachweisen kann (Urk. 8/4),

dass strittig und zu prüfen ist, ob während der ausgewiesenen Rahmenfrist vom 14. Oktober 2009 bis 13. Oktober 2011 (Urk. 8/9) eine mindestens zweimonatige Beitragszeit bei der Z.___ ausgewiesen ist;

in weiterer Erwägung,

dass am 1. Juni 2002 das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) in Kraft getreten ist,

dass nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs die Vertragsparteien untereinander unter anderem die am 1. April 2012 für die Schweiz in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend: Verordnung 883/2004), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und zur Festlegung des Inhalts ihrer Anhänge anwenden (AS 2012 2345),

dass die Verordnung 883/2004 die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend Verordnung 1408/71) ersetzt,

dass die Verordnung 883/2004 gemäss Art. 87 Abs. 1 (Übergangsbestimmungen) keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung begründet,

dass laut Kreisschreiben über die Auswirkungen der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung (KS ALE 883) Randziffer B42 bei der Festlegung von Rechten und Pflichten der Versicherten für die Bestimmung des anwendbaren Rechts der Antrag massgebend ist und laut Randziffer B 43 KS ALE 883 die Beurteilung und Gewährung der Leistung nach der Verordnung 1408/71 erfolgt, wenn die Person Leistungen für einen Zeitraum vor Inkrafttreten der Verordnung 883/2004 beantragt,

dass damit vorliegend die Verordnung 1408/71 zur Anwendung gelangt, hat sich doch die Beschwerdeführerin am 14. Oktober 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Meilen zur Arbeitsvermittlung gemeldet (Urk. 8/2) und am 1. Juli 2011 Arbeitslosenentschädigung beantragt (Urk. 8/1), mithin vor Inkrafttreten der Verordnung 883/2004,

dass gemäss Art. 67 Abs. 1 Verordnung 1408/71 der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig ist, die Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten, die als Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates zurückgelegt wurden, soweit erforderlich berücksichtigt, als handelte es sich um Versicherungszeiten, die nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind; für Beschäftigungszeiten dies jedoch unter der Voraussetzung gilt, dass sie als Versicherungszeiten gegolten hätten, wenn sie nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären,

dass laut Art. 80 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung 574/72) die betreffende Person zur Anwendung von Art. 67 Absätze 1, 2 oder 4 Verordnung 1408/71 dem zuständigen Träger eine Bescheinigung über die Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten vorzulegen hat, die sie nach den Rechtsvorschriften, die vorher zuletzt für sie galten, als Arbeitnehmer zurückgelegt hat, und dabei die ergänzenden Angaben zu machen hat, die nach den von diesem Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften erforderlich sind,

dass diese Bescheinigung auf Antrag der betreffenden Person von dem bei Arbeitslosigkeit zuständigen Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorher zuletzt für sie galten, oder von einem anderen, von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichneten Träger ausgestellt wird; der zuständige Träger die Bescheinigung bei dem betreffenden vorgenannten Träger anfordert, wenn die betreffende Person die Bescheinigung nicht vorlegt (Art. 80 Abs. 2 Verordnung 574/72),

dass gemäss Randziffer B 85 des Kreisschreibens über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr sowie des geänderten EFTA-Abkommens auf die Arbeitslosenversicherung des Staatssekretariats für Wirtschaft vom Dezember 2004 (KS-ALE-FPV) Art. 80 Abs. 2 Verordnung 574/72 ausdrücklich statuiert, dass es Sache der Arbeitslosenkasse ist, die fehlende Bescheinigung E 301 anzufordern und diese Verpflichtung nicht der arbeitslosen Person auferlegt werden kann,

dass in Anhang 10 zur Verordnung 574/72 die zuständigen Träger der jeweiligen EU-Staaten aufgeführt sind (Randziffer B 86 KS-ALE-FPV);

in abschliessender Erwägung,

dass unbestritten und aktenkundig ist, dass es der Beschwerdeführerin trotz mehrmaligem Versuch nicht gelang, das Formular E 301 zu beschaffen,

dass es daher Aufgabe der Beschwerdegegnerin gewesen wäre, mittels des Formulars E 001 an das in Italien gemäss Anhang 10 zur Verordnung 574/72 zuständige Istituto nazionale della previdenza sociale, Provinzialstellen, zu gelangen und sich die Versicherungs- und Beitragszeiten der Beschwerdeführerin in Italien bescheinigen zu lassen,

dass die beiden E-Mails vom 10. und 25. Mai 2012, mit welchem die Beschwerdegegnerin über die E-Mail-Adresse [e-mail] vergeblich das Formular U1 angefordert hat, unbehelflich sind,

dass sich somit zusammenfassend ergibt, dass aufgrund der vorliegenden Akten der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung nicht abschliessend beurteilt werden kann und die Sache daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die notwendigen Abklärungen im Sinne der Erwägungen nachhole,

dass die Beschwerde in diesem Sinne gutzuheissen ist,

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Januar 2012 der Unia Arbeitslosenkasse und die Verfügung vom 5. Dezember 2011 der Unia Arbeitslosenkasse aufgehoben werden und die Sache an die der Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

Erwägungen

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).