Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung bei nachträglicher Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit infolge Ausübung einer selbständigen Tätigkeit; Frage der zweifellosen Unricht

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

AL.2014.00177

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 31. Mai 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte

Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 21. August 2014 die für die Zeit ab dem 17. Dezember 2012 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘489.75 zurückgefordert hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 23. September 2014, mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführers die Aufhebung des angefochtenen Einsprache- entscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2014 (Urk. 7) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung, dass

hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen betreffend die Rückforderung (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung [AVIG]) grundsätzlich auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 2),

zu ergänzen ist, dass entsprechend den Ausführungen im Urteil des hiesigen Gerichts vom 21. Mai 2014 (Prozess AL.2014.00038) im Rückforderungsverfahren zu prüfen ist, ob die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung der Wiedererwägung der rechtskräftig zugesprochenen Taggelder im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gegeben ist (Urk. 8/74 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung),

sich die zweifellose Unrichtigkeit nicht nach der Grobheit des Fehlers beurteilt, sondern vielmehr das Ausmass der Überzeugung massgebend ist, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war; mit der Zweifellosigkeit dabei ein hoher Grad umschrieben wird, wobei kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es vielmehr ein einziger Schluss – eben derjenige auf eine Unrichtigkeit – möglich sein darf (Urteil des Bundesgerichts 9C_429/2012 vom 19. September 2012 E. 2.2),

die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen Einspracheentscheid vom 22. Januar 2014 zweifellos feststehe, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. Dezember 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr habe, was zur Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘489.75 führe (Urk. 2, Urk. 7),

der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Beschwerdegegnerin die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit weder in der ursprünglichen Rückforderungsverfügung noch im Rahmen des Einspracheverfahrens in irgendeiner Weise geprüft habe; zudem in materieller Hinsicht festzuhalten sei, dass die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit klar zu verneinen sei (Urk. 1 S. 4 f.);

in weiterer Erwägung, dass

vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 17. Dezember 2012 mangels Vermittlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr hat, wobei auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom 21. Mai 2014 verwiesen werden kann (Urk. 8/67 ff.),

dies nicht ohne weiteres zur Rückforderung der zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung führt; vielmehr als zentrale Frage zu prüfen bleibt, ob der damalige Entscheid des Versicherungsträgers, dem Beschwerdeführer trotz seiner – von Beginn weg deklarierten - selbständigen Tätigkeit Arbeitslosenentschädigung auszurichten, als zweifellos unrichtig zu bezeichnet ist,

es bei der Einschätzung der Vermittlungsfähigkeit bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit um einen typischen Ermessensentscheid handelt, wobei stets abzuwägen ist, ob die Entlastung der Arbeitslosenversicherung infolge Zwischenverdiensts oder reduziertem anrechenbarem Arbeitsausfall oder die Übernahme eines typischen Unternehmerrisikos im Vordergrund steht (vgl. dazu Urk. 8/67 E. 1.3),

bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit stets dann Zurückhaltung geboten ist, wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigung und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen, weshalb bei einer Ermessensbetätigung eine Wiedererwägung nur dann zulässig ist, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 55 zu Art. 53 unter Hinweis auf die Rechtsprechung),

der „Überweisung zum Entscheid“ vom 12. September 2013 zu entnehmen ist, dass über die Vermittlungsfähigkeit wegen der selbständigen Tätigkeit und dem Aufbau der Firma Zweifel bestehen würden (Urk. 8/138),

dabei schon allein die Wortwahl im Rahmen der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit gegen eine zweifellose Unrichtigkeit spricht,

das hiesige Gericht in seinem Urteil vom 21. Mai 2014 (Urk. 8/67) zudem ausdrücklich auf den im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinwies (E. 4) und die gegebenen Indizien würdigte (Urk. 8/67 ff.),

ursprünglich durchaus Umstände vorlagen, welche die anfängliche Anerkennung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und damit - implizite - die prospektive Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit zumindest als vertretbar erscheinen liessen, tätigte der Beschwerdeführer doch weiterhin hinreichende Suchbemühungen (Urk. 8/67 E. 3.4) und erfüllte unbestrittenermassen seine Kontrollpflichten (vgl. dazu Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage 2016, S. 2389 Rz. 418),

vor diesem Hintergrund von einer Ermessensentscheidung in einem Grenzbereich auszugehen ist, so dass nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit gesprochen werden kann (vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 56),

damit die Voraussetzungen der Wiedererwägung nicht erfüllt sind, was einer Rückforderung der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung entgegensteht,

dies zusammenfassend in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 21. August 2014 führt,

die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten ist, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist,

zuhanden der Beschwerdegegnerin zu bemerken bleibt, dass ihr prozessuales Verhalten, sich - trotz entsprechendem Hinweis im Urteil vom 21. Mai 2014 - mit der hier allein strittigen Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusprache überhaupt nicht auseinanderzusetzen, nur knapp an der mutwilligen Prozessführung im Sinne von § 33 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und der Kostenauferlegung vorbeigeht;

erkennt das Gericht:

Sachverhalt

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. August 2014 aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Erwägungen

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty