Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2012.00001

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

AN.2012.00001

Urteil

der 3. Kammer

vom 26. Juni 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin

Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter

Martin Kayser, Gerichtsschreiber

Kaspar Plüss.

In Sachen

1. Zürcher Bauernverband,

2. A,

3. B,

4. C,

5. D,

6. E,

7. F,

alle vertreten durch RA G,

Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Hochwasserschutzverordnung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 13. Dezember 2011 beschloss der Regierungsrat des

Kantons Zürich, (I) die Verordnung über den Hochwasserschutz und die

Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 (HWSchV) werde geändert, (II) die

Verordnungsänderung trete am 1. Februar 2012 in Kraft, (III) gegen

die Verordnungsänderung könne innert zehn Tagen Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erhoben werden, wobei dem Lauf der Beschwerdefrist und der

Einreichung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen

werde, und (IV) dieser Beschluss, die Verordnungsänderung und die

Begründung würden im Amtsblatt veröffentlicht. Die Amtsblattpublikation

erfolgte am 6. Januar 2012 (ABl 2012 S. 2 ff.).

Erwägungen

II.

A. Gegen

diese Verordnungsänderung erhoben der Zürcher Bauernverband sowie die sechs

Zürcher Landwirte A, B, C, D, E und F am 16. Januar 2012 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragten, (1) der Beschwerde sei aufschiebende

Wirkung zu gewähren, (2) die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen sei

aufzuheben und die ordentliche Rechtsmittelfrist wiederherzustellen, (3) die

vom Regierungsrat am 13. Dezember 2011 verabschiedete Änderung der

Hochwasserschutzverordnung sei aufzuheben, (4) eventualiter seien §§ 15d–15g

der Verordnung aufzuheben, (5) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Kantons Zürich.

B. Mit

Verfügung vom 27. Januar 2012 stellte der zuständige Abteilungspräsident

die aufschiebende Wirkung des Laufs der Beschwerdefrist und der Einreichung der

Beschwerde wieder her und setzte den Beschwerdeführern eine Frist von 20 Tagen,

um dem Verwaltungsgericht eine Ergänzung der Beschwerde einzureichen. Zur Begründung

führte er aus, dass das Interesse an der Rechtssicherheit und an einem

geordneten Ablauf des Rechtsmittelverfahrens insgesamt höher zu gewichten sei

als jenes an der sofortigen Beseitigung vor­übergehender baulicher Nutzungsbeschränkungen,

mit denen die Vorinstanz die Dringlichkeit ihres Beschlusses bzw. die

kurzfristige Inkraftsetzung der Hochwasserschutzverordnung begründet habe.

C. Am 16. Februar

2012.

reichten die Beschwerdeführer eine Ergänzung zur Beschwerde vom 16. Januar

2012.

ein. Darin hielten sie an ihren Beschwerdebegehren 3–5 fest, nicht

aber an den inzwischen gegenstandslos gewordenen Begehren 1 und 2.

D. Am 17. Februar

2012.

wurde in der Offiziellen Gesetzessammlung des Kantons Zürich ein Hinweis

der Staatskanzlei vom 30. Januar 2012 publiziert, dass beim Verwaltungsgericht

eine Beschwerde gegen die Änderung der Hochwasserschutzverordnung und deren

Inkraftsetzung auf den 1. Februar 2012 hängig sei. Der Beschwerde komme aufschiebende

Wirkung zu. Über die Inkraftsetzung der Verordnungsänderung werde zu einem

späteren Zeitpunkt erneut entschieden (OS 67, 39).

E. Mit

Beschwerdeantwort vom 22. März 2012 beantragte der Regierungsrat des

Kantons Zürich, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie

abzuweisen. Zur Begründung wurde auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser,

Energie und Luft (AWEL) vom 9. März 2012 verwiesen; das Amt hatte darin

zusätzlich beantragt, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführer zu entscheiden.

F. Mit

Replik vom 19. April 2012 und Duplik vom 18. Mai 2012 hielten die

Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren fest. Am 4. Mai 2012 äusserte

sich der Regierungsrat über das AWEL zur Replik, ebenfalls unter Festhaltung an

seinen bisherigen Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen einen

Erlass, ausgenommen die Kantonsverfassung und kantonale Gesetze.

1.2

Über

Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a

Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Regierungsratsbeschluss öffentliches

Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des

Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.4 des

Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2012.

1.3

Der

Beschwerdegegner bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführer.

1.3.1

Zur Erhebung eines Begehrens um abstrakte Normenkontrolle ist gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung legitimiert, wer zumindest virtuell in schutzwürdigen

tatsächlichen Interessen berührt ist. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass

die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung früher oder später

einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE

137.

I 77 E. 1.4). Diese zu Art. 89 Abs. 1 lit. b und c des

Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht

(Bundesgerichtsgesetz, BGG) entwickelte Rechtsprechung gilt kraft Art. 111

Abs. 1 BGG auch für die Beschwerdebefugnis vor kantonalen Instanzen (vgl.

Weisung des Regierungsrats zum Gesetz über die Anpassung des kantonalen

Verwaltungsverfahrensrechts, ABl 2009 S. 934 f.).

1.3.2

Die Rügen der Beschwerdeführer betreffen in erster Linie die Vorschrift

über die Bemessung des Gewässerraums im Bereich eingedolter Gewässer (§ 15d

Abs. 3 E-HWSchV). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der

Beschwerdegegner einräumt, dass die Verordnungsänderung eine – wenn auch

marginale – Einschränkung der Bebaubarkeit von Grundstücken bewirken kann, und

zwar im Bereich des Gewässerraums eingedolter Gewässer mit einer Dolenbreite

von weniger als einem Meter. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die

Beschwerdeführer 2–7 von dieser Einschränkung früher oder später einmal

mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sind, zumal sie

landwirtschaftliche Grundstücke bewirtschaften und davon auszugehen ist, dass

zahlreiche eingedolte Gewässer, die nach Angaben des Beschwerdegegners 30 %

bzw. 3'600 km der Zürcher Fliessgewässer ausmachen, durch landwirtschaftliche

Grundstücke führen. Das virtuelle Berührtsein bzw. die Legitimation der Beschwerdeführer 2–7

ist demnach in Bezug auf die Anfechtung von § 15d Abs. 3 E-HWSchV zu

bejahen, ohne dass geprüft werden muss, ob sie gegenwärtig ein Grundstück

bewirtschaften, auf dem sich ein eingedoltes Gewässer befindet.

1.3.3

Der Zürcher Bauernverband (Beschwerdeführer 1) ist ein Verein gemäss Art. 60 ff.

des Zivilgesetzbuchs (ZGB) und somit als juristische Person konstituiert. Ein

Verband kann zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen. Er kann aber

auch die Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt,

die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer

Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch

Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (sogenannte "egoistische

Verbandsbeschwerde"). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein;

sie sollen die Popularbeschwerde ausschliessen (BGE 136 II 539

E. 1.1).

Der Beschwerdeführer 1 bezweckt gemäss Art. 2 Abs. 1

seiner Statuten die wirtschaftliche, politische, technische sowie die soziale

und kulturelle Förderung der Zürcher Landwirtschaft in ihrer gesamten Breite

und deren Vertretung nach aussen. Im vorliegenden Fall kann nicht von

vornherein ausgeschlossen werden, dass die baulichen Beschränkungen, die die

angefochtene Hochwasserschutzverordnung unter Umständen zu bewirken vermag (E.

1.3

), dem Interesse an der Förderung der Zürcher Landwirtschaft widersprechen.

Ferner ist davon auszugehen, dass die Verfolgung des

Landwirtschaftsförderungsziels im Interesse eines Grossteils der Mitglieder des

Beschwerdeführers 1 steht und dass jedes dieser Mitglieder zur Beschwerdeerhebung

befugt wäre, zumal dazu ein virtuelles Berührtsein genügt (vgl. E. 1.3.2).

Die Legitimation zur Anfechtung von § 15d Abs. 3 E-HWSchV ist demnach

auch in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 zu bejahen.

1.3.4

Soweit die Beschwerdeführer neben § 15d E-HWSchV weitere

Verordnungsänderungen beanstanden, wird das Legitimationserfordernis noch zu

prüfen sein (vgl. E. 4.8).

1.4

Prüfungsmassstab

der abstrakten Normenkontrolle ist stets ausschliesslich das übergeordnete

Recht, also insbesondere kantonale und eidgenössische Verfassungen und Gesetze.

Eine Ermessenskontrolle steht der Normenkontrollbehörde nicht zu (vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG; Weisung des

Regierungsrats zum Gesetz über die Anpassung des kantonalen

Verwaltungsverfahrensrechts, ABl 2009 S. 960 und 971; Isabelle Häner, in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar

zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.

2007, Art. 79 N. 23). Ein Aufhebungsentscheid soll nur dann

erfolgen, wenn die betreffende Norm sich einer rechtskonformen Auslegung entzieht,

nicht jedoch, wenn eine solche möglich und vertretbar ist, wobei dies voraussetzt,

dass die Wahrscheinlichkeit künftiger rechtskonformer Anwendung bejaht werden

kann (Arnold Marti, Abstrakte Normenkontrolle, Klageverfahren und weitere

besondere Verfahren, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher

Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010, S. 103 ff.,

120).

2.

2.1

Gemäss dem

seit 1. Januar 2011 geltenden Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz,

GSchG) legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf

der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung

folgender Funktionen (Gewässerraum): a) die natürlichen Funktionen der

Gewässer; b) den Schutz vor Hochwasser; c) die Gewässernutzung. Der

Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Die

Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt

sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht

als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den

Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des

Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten (Art. 36a Abs. 3

GSchG).

2.2

Die

Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV) enthält in ihrer

seit dem 1. Juni 2011 geltenden Fassung unter anderem folgende

Bestimmungen:

2.2.1

Bei Fliessgewässern muss die

Breite des Gewässerraums in Biotopen von nationaler Bedeutung, in kantonalen

Naturschutzgebieten, in Moorlandschaften von besonderer Schönheit und

nationaler Bedeutung, in Wasser- und Zugvogelreservaten von internationaler

oder nationaler Bedeutung sowie, bei gewässerbezogenen Schutzzielen, in

Landschaften von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten

mindestens betragen: a) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von

weniger als 1 m natürlicher Breite: 11 m; b) für Fliessgewässer

mit einer Gerinnesohle von 1–5 m natürlicher Breite: die 6-fache Breite

der Gerinnesohle plus 5 m; c) für Fliessgewässer mit einer

Gerinnesohle von mehr als 5 m natürlicher Breite: die Breite der

Gerinnesohle plus 30 m (Art. 41a Abs. 1 GSchV). In den übrigen Gebieten muss die

Breite des Gewässerraums mindestens betragen: a) für Fliessgewässer mit

einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m;

b) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2–15 m natürlicher

Breite: die 2,5-fache Breite der Gerinnesohle plus 7 m (Art. 41a Abs. 2

GSchV). Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete Breite des Gewässerraums

muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung:

a) des Schutzes vor Hochwasser; b) des für eine Revitalisierung erforderlichen

Raumes; c) der Schutzziele von Objekten nach Absatz 1 sowie anderer überwiegender

Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; d) einer Gewässernutzung (Art. 41a

Abs. 3 GSchV). Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten

den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser

gewährleistet ist (Art. 41a Abs. 4 GSchV). Soweit keine

überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festlegung des

Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer: a) sich im Wald oder

in Gebieten, die im landwirtschaftlichen Produktionskataster gemäss der

Landwirtschaftsgesetzgebung nicht dem Berg- oder Talgebiet zugeordnet sind,

befindet; b) eingedolt ist; oder c) künstlich angelegt ist (Art. 41a Abs. 5 GSchV).

2.2.2

Im Gewässerraum dürfen

nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und

Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten

Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen,

soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1

GSchV). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum

sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Art. 41c Abs. 2

GSchV). Im Gewässerraum dürfen keine Dünger und Pflanzenschutzmittel

ausgebracht werden. Einzelstockbehandlungen von Problempflanzen sind ausserhalb

eines 3 m breiten Streifens entlang des Gewässers zulässig, sofern diese

nicht mit einem angemessenen Aufwand mechanisch bekämpft werden können (Art. 41c

Abs. 3 GSchV). Der Gewässerraum darf landwirtschaftlich genutzt werden,

sofern er gemäss den Anforderungen der Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember

1998.

als Streuefläche, Hecke, Feld- und Ufergehölz, extensiv genutzte Wiese,

extensiv genutzte Weide oder Waldweide bewirtschaftet wird. Diese Anforderungen

gelten auch für die entsprechende Bewirtschaftung von Flächen ausserhalb der

landwirtschaftlichen Nutzfläche (Art. 41c Abs. 4 GSchV). Massnahmen

gegen die natürliche Erosion der Ufer des Gewässers sind nur zulässig, soweit

dies für den Schutz vor Hochwasser oder zur Verhinderung eines

unverhältnismässigen Verlustes an landwirtschaftlicher Nutzfläche erforderlich

ist (Art. 41c Abs. 5 GSchV). Es gelten nicht: a) die

Absätze 1–5 für den Teil des Gewässerraums, der ausschliesslich der

Gewährleistung einer Gewässernutzung dient; b) die Absätze 3 und 4

für den Gewässerraum von eingedolten Gewässern (Art. 41c Abs. 6

GSchV).

2.2.3

Die Kantone legen den

Gewässerraum gemäss den Artikeln 41a

und 41b bis zum 31. Dezember 2018 fest

(Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, Abs. 1).

Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften

für Anlagen nach Artikel 41c

Absätze 1 und

2.

entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von

je: a) 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern

mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite; b) 20 m bei Fliessgewässern

mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite; c) 20 m

bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha (Übergangsbestimmungen

zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, Abs. 2).

2.3

Nach § 21 Abs. 1

des Wasserwirtschaftsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Juni 1991 (WWG)

haben ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegen­über offenen und eingedolten

öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m einzuhalten; die Anwendung

dieser Bestimmung obliegt den kommunalen Baubehörden. Die Direktion kann im

Einzelfall dieses Mass erhöhen, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern,

oder eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstands gewähren, wenn

besondere Verhältnisse dies rechtfertigen (§ 21 Abs. 2 WWG).

Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen Sinn und Zweck von Abs. 1

verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen verlet­zen, es sei

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetz­lich obliegenden

Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (§ 21 Abs. 3 WWG).

2.4

Im Beschluss des

Regierungsrats vom 13. Dezember 2011 (ABl 2012 S. 2 ff.), der vorliegend

angefochten ist, sind folgende Änderungen der Verordnung vom 14. Oktober

1992.

über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV) vorgesehen:

2.4.1

Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ist zuständig zur

Erteilung von a) wasserbaupolizeilichen Bewilligungen für bauliche

Veränderungen von Oberflächengewässern sowie im Gewässerraum nach Art. 41a

und 41b GSchV, b) Ausnahmebewilligungen nach Art. 41c Abs. 1

Satz 2 GSchV für Bauten und Anlagen, die nicht standortgebunden sind oder

nicht im öffentlichen Interesse liegen (§ 5 Abs. 1 E-HWSchV). Die

wasserrechtliche Konzession gemäss § 36 WWG schliesst die wasserbaupolizeiliche Bewilligung oder die

Ausnahmebewilligung ein (§ 5 Abs. 2 E-HWSchV). Keine

wasserbaupolizeiliche Bewilligung oder Ausnahmebewilligung benötigen a) ordentliche

Unterhaltsmassnahmen, wie Durchforsten des Ufergehölzes, Mähen von Böschungen,

Entkrautungen, Erneuerung

von Ufer- und Sohlensicherungen, Entnahme von Ablagerungen, b) kleine und

unbedeutende bauliche Sanierungen des Gewässers, c) Erstellung und Änderung von

Leitungen mit einem Durchmesser

bis 200 mm zur Einleitung von Meteorwasser, d) Erstellung

und Änderung von Leitungen mit einem Durchmesser bis 200 mm, die das Gewässer auf

einer Länge von weniger als 10 m

unterirdisch kreuzen,

e) Befestigung von Leitungen an Brücken, sofern dadurch das

Durchflussprofil nicht

verkleinert wird, f) Bau

von Freileitungen, die in einer Höhe von mindestens 5 m über das Gewässer führen (§ 5

Abs. 3 E-HWSchV). Bauliche Massnahmen im Gewässer, die keine Bewilligung

benötigen, sind

dem AWEL vor Baubeginn anzuzeigen (§ 5 Abs. 4 E-HWSchV).

2.4.2

Der Planungsträger kann der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen

Verfahren gemäss §§ 36–89 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) beantragen, den Gewässerraum nach Art. 41a und 41b GSchV festzulegen

(§ 15 Abs. 1 E-HWSchV). Er reicht dazu folgende Unterlagen zur

Vorprüfung ein: a) dem AWEL den Entwurf für die Festlegung des

Gewässerraums mit einem Plan und einem technischen Bericht, der die betroffenen

öffentlichen und privaten Interessen darlegt, b) dem Amt für

Raumentwicklung den Nutzungsplan (§ 15 Abs. 2 E-HWSchV). Das AWEL

prüft die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit des Entwurfs für die Festlegung

des Gewässerraums innert 60 Tagen ab Eingang der Unterlagen (§ 15a Abs. 1

E-HWSchV). Die Gemeinde überarbeitet den Entwurf entsprechend dem Ergebnis der

Prüfung des AWEL und legt ihn zusammen mit dem Nutzungsplan im Verfahren gemäss

§§ 7 Abs. 2 und 88 PBG öffentlich auf (§ 15a Abs. 2

E-HWSchV). Gegen den Entwurf kann jedermann Einwendungen erheben (§ 15a Abs. 3

E-HWSchV).

2.4.3

Die Baudirektion legt den Gewässerraum mit Verfügung fest. Sie behandelt

darin die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde

dazu (§ 15b Abs. 1 E-HWSchV). Die Gemeinde macht die Festlegung

zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich bekannt (§ 15b Abs. 2

E-HWSchV). Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden

Planungsverfahren (§ 15b Abs. 3 E-HWSchV).

2.4.4

Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan

dar (§ 15c E-HWSchV).

2.4.5

Die Gewässerräume werden in der Regel beidseitig gleichmässig zum Gewässer

angeordnet. Bei besonderen Verhältnissen kann davon abgewichen werden, insbesondere

zur Verbesserung des Hochwasserschutzes, für Revitalisierungen, zur Förderung

der Artenvielfalt oder bei bestehenden Bauten und Anlagen in Bauzonen (§ 15d Abs. 1

E-HWSchV). Die natürliche Gerinnesohlenbreite von Fliessgewässern gemäss Art. 41a

GSchV bestimmt sich wie folgt: a) bei natürlicher Breitenvariabilität:

Breite der bestehenden Gerinnesohle, b) bei eingeschränkter Breitenvariabilität:

anderthalbfache Breite der bestehenden Gerinnesohle, c) bei fehlender

Breitenvariabilität: zweifache Breite der bestehenden Gerinnesohle (§ 15d Abs. 2

E-HWSchV). Bei eingedolten Fliessgewässern beträgt die Breite des Gewässerraums

mindestens 11 m. In begründeten Fällen kann davon abgewichen werden,

insbesondere wenn das Gewässer langfristig nur mit unverhältnismässigem Aufwand

zu revitalisieren wäre (§ 15d Abs. 3 E-HWSchV).

2.4.6

Grenzt ein Planungsgebiet

an ein Fliessgewässer, wird der Gewässerraum in diesem Gewässerabschnitt nur

dann festgelegt, wenn dies auch auf der gegenüberliegenden Seite erfolgt (§ 15e

E-HWSchV).

2.4.7

Die an die bauliche Ausnützung von Grundstücken anrechenbare Fläche wird

durch Nutzungsbeschränkungen nach Art. 41c GSchV nicht geändert (§ 15f

E-HWSchV).

2.4.8

Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen

innerhalb der Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, dürfen nach § 357 PBG

geändert werden (§ 15g E-HWSchV).

2.4.9

Im Verfahren zur Festsetzung von Wasserbauprojekten gemäss § 18 Abs. 4

WWG wird auch der Gewässerraum festgelegt (§ 15h Abs. 1 E-HWSchV). §§ 15c–15d

und 15f–15g sind anwendbar (§ 15h Abs. 2 E-HWSchV).

2.4.10

Bis zur Festlegung des Gewässerraums nach den bundesrechtlichen Vorgaben gelten

die Vorschriften für Anlagen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei

stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche bis zu 0,5 ha entlang des

Gewässers auf einem Streifen mit einer Breite von 8 m

(Übergangsbestimmungen E-HWSchV Abs. 1). Für bauliche Veränderungen im

Uferstreifen gemäss Abs. 1 oder gemäss den Übergangsbestimmungen vom 4. Mai

2011.

der GSchV ist eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung oder Ausnahmebewilligung

gemäss § 5 erforderlich (Übergangsbestimmungen E-HWSchV Abs. 2).

3.

Die Beschwerdeführer

machen geltend, die angefochtenen Verordnungsänderungen führten zu übermässigen

Eigentumseingriffen in Form von Bau- und Nutzungsbeschränkungen. Das

Bundesrecht enthalte keine genügende gesetzliche Grundlage für eine

flächendeckende Ausscheidung von Gewässerräumen im Bereich eingedolter

Gewässer, weshalb § 15d Abs. 3 E-HWSchV eine unzulässige

Eigentumsbeschränkung darstelle. Eingedolte Gewässer seien keine

Oberflächengewässer und fielen somit nicht unter Art. 36a Abs. 1

GSchG, der die Gewässerraumausscheidung nur für oberirdische Gewässer vorsehe.

Gewässerräume seien im Bereich eingedolter Gewässer lediglich dann auszuscheiden,

wenn sie in den Gewässerraum offener Gewässer hineinragten. Abs. 2 der

Übergangsbestimmungen zur GSchV sei einzig auf Grundstücke anwendbar, für die

in kantonalen oder kommunalen Nutzungsplänen noch keine rechtskräftigen Gewässerabstandvorschriften

statuiert seien; im Übrigen sei wie bis anhin § 21 Abs. 1 WWG anwendbar,

der einen milderen Eigentumseingriff bewirke als § 15d Abs. 3

E-HWSchV. Die in § 15d Abs. 3 E-HWSchV vorgesehene Ausscheidung von

Gewässerraum führe dazu, dass in Gebieten mit eingedolten Gewässern nicht nur

die Überbauung von Grundstücken eingeschränkt werde, sondern – neu – auch die

landwirtschaftliche Nutzung. Ferner habe § 15d Abs. 3 E-HWSchV bis

zur definitiven Ausscheidung von Gewässerräumen zur Folge, dass auf beiden

Seiten eingedolter Gewässer ein je 11 Meter breites Gebiet ausgeschieden

werde, in dem Bauten nur noch im Rahmen von Ausnahmebewilligungen erstellt werden

könnten. Da § 15d Abs. 1 E-HWSchV eine asymmetrische Anordnung des

Gewässerraums zulasse, sei nämlich zu befürchten, dass in diesem Gebiet

vorläufig auf die Erteilung von Baubewilligungen verzichtet werde, um die Lage

der Gewässerräume nicht zu präjudizieren. Insgesamt hätten die geplanten

Verordnungsänderungen zur Folge, dass die Umsetzung der vom Verordnungsgeber

für Grundstücke im Gewässerraum statuierten Garantien in Bezug auf die bauliche

Ausnützung und den Besitzstand in der Landwirtschaftszone illusorisch würden.

4.

4.1

Soweit die

Beschwerdeführer geltend machen, das Bundesrecht enthalte nur für oberirdische,

nicht aber für eingedolte Gewässer eine gesetzliche Grundlage zur Ausscheidung

von Gewässerraum, kann ihnen nicht gefolgt werden. Art. 36a Abs. 1

GSchG sieht die Festlegung von Gewässerraum zwar nur im Bereich

"oberirdischer" Gewässer vor, und es mag zutreffen, dass eingedolte

Gewässer nicht in jeder Hinsicht der in Art. 4 lit. a GSchG

enthaltenen Definition oberirdischer Gewässer entsprechen (Wasserbett mit Sohle

und Böschung, tierische und pflanzliche Besiedlung). Noch weniger können die

eingedolten Gewässer allerdings als unterirdische Gewässer im Sinn von Art. 4

lit. b GSchG definiert werden (Grundwasser, Grundwasserleiter,

Grundwasserstauer und Deckschicht). Für eine Zuordnung der eingedolten Gewässer

zu den Oberflächengewässern spricht, dass in Art. 4 lit. m GSchG von

"eingedolten oberirdischen Gewässern" die Rede ist. Auch der Bundesverordnungsgeber

sowie der kantonale Gesetzgeber gehen von einer solchen Zuordnung aus (vgl. § 5

Abs. 1 und § 21 Abs. 1 WWG; Art. 41a Abs. 5 lit. b

und Art. 41c Abs. 6 lit. b GSchV; siehe auch den erläuternden

Bericht des Bundesamts für Umwelt vom 20. April 2011 betreffend Änderung

der Gewässerschutzverordnung, S. 16).

Letztlich ergibt sich

aber bereits aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dass Art. 36a Abs. 1

GSchG die Ausscheidung von Gewässerräumen im Bereich eingedolter Gewässer

mitumfasst: Die umweltrechtlichen und sicherheitspolizeilichen Ziele, die der Gesetzgeber

mit der Gewässerraumausscheidung anstrebt (vgl. Art. 36a Abs. 1

GSchG), sind gemäss der Rechtsprechung hoch zu gewichten (vgl. BGr, 1. Februar

2012,1C_505/2011, E. 3.1.3 = URP 2012/2, S. 160 ff.). Diese

Gesetzesziele können nur erreicht werden, wenn die Ausscheidung von

Gewässerräumen grundsätzlich bei allen Fliessgewässern – d. h. auch bei den

eingedolten Gewässern, die im Kanton Zürich fast 30 % der Fliessgewässer ausmachen – infrage kommt.

Der Bundesgesetzgeber ging denn auch davon aus, dass der Gewässerraum

unabhängig von einer allfälligen Pflicht, ein Gewässer zu revitalisieren oder

Hochwasserschutzprojekte durchzuführen, auszuscheiden ist (vgl. Bericht der

ständerätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie vom 12. August

2008.

zur parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der

Gewässer", BBl 2008 S. 8059; so auch Bundesamt für Umwelt,

erläuternder Bericht vom 20. April 2011 zur Änderung der Gewässerschutzverordnung

[http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/22911.pdf],

S. 3 und 12). Der Einbezug eingedolter Gewässer in die

Gewässerraumausscheidung macht im Übrigen auch insofern Sinn, als gemäss Art. 38a

GSchG die Revitalisierung der Gewässer anzustreben ist, was bei eingedolten

Gewässern die Anordnung einer Offenlegung bzw. Ausdolung bedeuten kann (vgl.

Werner Göggel/Bundesamt für Umwelt, Revitalisierung Fliessgewässer, Bern 2012,

S. 39 [www.bafu.admin.ch/uv-1208-d]).

4.2

Die

Beschwerdeführer machen zu Unrecht geltend, dass die angefochtenen Verordnungsänderungen

eine gesetzlich nicht vorgesehene flächendeckende Ausscheidung von Gewässerräumen

bewirken. Zum einen werden mit der Statuierung von §§ 15 ff. E-HWSchV

keine Gewässerräume ausgeschieden; vielmehr werden lediglich generell-abstrakte

Regeln statuiert für den Fall, dass im Rahmen von laufenden Planungsverfahren

konkrete Gewässerräume ausgeschieden werden. Zum anderen hält § 15 Abs. 1

E-HWSchV fest, dass der Planungsträger der Baudirektion im Rahmen von

nutzungsplanerischen Verfahren beantragen kann, den Gewässerraum

festzulegen; eine entsprechende Pflicht besteht somit nicht. Zurzeit gibt es im

Kanton Zürich (noch) kein Verfahren, das auch ausserhalb von laufenden

kommunalen Planungsverfahren eine definitive Festlegung des Gewässerraums erlaubt.

Nach Angaben der Fachbehörden soll ein solches Verfahren im Rahmen der

voraussichtlich 2014 erfolgenden Revision des Wasserwirtschaftsgesetzes

definiert werden (vgl. AWEL/ARE, Merkblatt zur Änderung der Gewässerschutzverordnung

zur Sicherung des Gewässerraums vom November 2011 [www.awel.zh.ch], Ziff. 6).

4.3

Soweit die

Beschwerdeführer geltend machen, § 15d Abs. 3 E-HWSchV bewirke massive

Eigentumsbeschränkungen, weil die landwirtschaftliche Nutzung von

Grundstücken in der Nähe eingedolter Gewässer eingeschränkt werde, kann ihnen

nicht gefolgt werden. Art. 41c Abs. 6 lit. b GSchV hält

ausdrücklich fest, dass die Absätze 3 und 4 von Art. 41c GSchV, die

einschränkende Vorschriften über die landwirtschaftliche Nutzung von Grundstücken

im Gewässerraum enthalten, im Bereich eingedolter Gewässer nicht gelten. Art. 36a

Abs. 3 Satz 1 GSchG schreibt zwar vor, dass die Kantone dafür sorgen,

dass der Gewässerraum extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Indessen war

es dem Bundesrat, der gemäss Art. 36a Abs. 2 GSchG die Einzelheiten

in Bezug auf den Gewässerraum regelt, nicht verwehrt, in Art. 41c Abs. 6

lit. b GSchV eine Differenzierung vorzunehmen zwischen dem Gewässerraum

offener Gewässer, wo einzig die extensive Gestaltung und Bewirtschaftung

zugelassen ist, und dem Gewässerraum eingedolter Gewässer, wo diese Einschränkung

nicht gilt. Auch aus Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur GSchV lässt sich

nicht ableiten, dass die landwirtschaftliche Bewirtschaftung im Bereich

eingedolter Gewässer vorübergehend (bis zur Ausscheidung der Gewässerräume)

eingeschränkt ist. Die landwirtschaftlichen Nutzungsbeschränkungen gelten

demnach nur im Gewässerraum offener Oberflächengewässer. § 15d Abs. 3

E-HWSchV bewirkt somit keine Beschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung von

Grundstücken im Bereich eingedolter Gewässer.

4.4

Unbestritten

ist, dass die Baubeschränkungen, die gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen

zur GSchV bis zur Ausscheidung der Gewässerräume gelten, grössere Flächen

betreffen als jene, die § 15d Abs. 3 E-HWSchV im Bereich des Gewässerraums

eingedolter Gewässer statuiert (vgl. dazu Hans W. Stutz, Uferstreifen und

Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, URP 2012/2 S. 90 ff., 105 f.).

Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, Abs. 2 der

Übergangsbestimmungen sei im Bereich von Grundstücken, die aufgrund des

kantonalen Rechts bereits über rechtskräftig festgelegte Bauabstände verfügten,

nicht anwendbar. Dem kann nicht gefolgt werden: Abs. 2 der Übergangsbestimmungen

hält unzweideutig fest, dass die darin enthaltenen Bauabstandvorschriften gelten,

solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben. Eine Beschränkung

des Geltungsbereichs dieser Bestimmung auf Grundstücke ohne rechtskräftig

festgelegte Bauabstände ist nicht ersichtlich (vgl. Bundesamt für Umwelt,

erläuternder Bericht vom 20. April 2011 zur Änderung der

Gewässerschutzverordnung, S. 30). Auch das Bundesgericht macht in Bezug

auf Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur GSchV keine Unterscheidung zwischen

Grundstücken mit bzw. ohne kantonal rechtskräftig festgelegte Bauabstände (vgl.

BGr, 1. Februar 2012,1C_505/2011, E. 3.1.3 und E. 3.3 = URP

2012/2 S. 160 ff.).

4.5

Im

Vergleich zur Gewässerschutzverordnung des Bundes bewirken die angefochtenen

Verordnungsänderungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht notwendigerweise

eine Einschränkung der Bebaubarkeit von Grundstücken in der Nähe eingedolter

Gewässer. Sowohl Art. 41a Abs. 2 GSchV als auch § 15d Abs. 3

E-HWSchV sehen im Regelfall eine minimale Gewässerraumbreite von 11 Metern vor.

Gemäss Art. 41a Abs. 5 lit. b GSchV können die Kantone im

Bereich eingedolter Gewässer auf die Festlegung des Gewässerraums verzichten,

soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Sie sind zum Verzicht auf

die Ausscheidung von Gewässerraum aber keineswegs verpflichtet, zumal auch im

Bereich eingedolter Gewässer gewichtige öffentliche Interessen für die Ausscheidung

von Gewässerräumen sprechen können (vgl. E. 4.2). Wenn § 15d Abs. 3

E-HWSchV die Ausscheidung von Gewässerraum im Bereich eingedolter Gewässer als

Regel vorsieht (Satz 1), von der im konkreten Fall Ausnahmen zulässig sind

(Satz 2), so liesse sich fragen, ob dieser generell-abstrakten Bestimmung

überhaupt eigentumsbeschränkende Wirkung zukommt, da die eigentliche

Baubeschränkung erst bei der konkreten Ausscheidung des Gewässerraums erfolgt.

Angesichts des Ermessensspielraums, über den die Behörden bei der Anwendung von

§ 15d Abs. 3 E-HWSchV anlässlich der Ausscheidung von Gewässerraum

verfügen, kann das eigentumsbeschränkende Potenzial, das von dieser Bestimmung

ausgeht, jedenfalls im Rahmen des vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahrens

nicht als grösser bezeichnet werden als jenes, das von der bundesrechtlichen

Gewässerschutzverordnung ausgeht. Eine rechtskonforme Auslegung von § 15d Abs. 3

E-HWSchV erscheint demnach möglich (vgl. E. 1.4).

4.6

Auch im

Vergleich zu § 21 Abs. 1 WWG führt § 15d Abs. 3 E-HWSchV

nicht notwendigerweise zu einer eingeschränkteren Bebaubarkeit von Grundstücken

in der Nähe eingedolter Gewässer. § 21 Abs. 1 WWG sieht auf beiden

Uferseiten einen Bauabstand von mindestens je 5 Metern vor, sodass der

Mindestbauabstand insgesamt – ohne Einrechnung der Gewässerbreite – 10 Meter

beträgt (vgl. Richtlinien der Baudirektion für das Festlegen des Abstandes von

ober- und unterirdischen Bauten und Anlagen von öffentlichen Gewässern vom 11. August

2009, S. 8 ff.). Demgegenüber führt die Gewässerraumausscheidung nach

§ 15d E-HWSchV zu Baubeschränkungen auf einem insgesamt – unter Einrechnung

der Gewässerbreite – 11 Meter breiten Gebiet, das allerdings nicht

zwingend gleichmässig auf beide Uferseiten verteilt sein muss. Berücksichtigt

man, dass eine asymmetrische Verteilung des Gewässerraums nur bei besonderen

Verhältnissen zulässig ist (§ 15d Abs. 1 Satz 2 E-HWSchV) und

dass die Minimalbreite des Gewässerraums in begründeten Fällen unterschritten

werden darf (§ 15d Abs. 3 Satz 2 E-HWSchV), so wird deutlich,

dass die Ausscheidung von Gewässerräumen zwar in Ausnahmefällen zu geringfügig

grösseren Bauabständen führen kann, keineswegs aber dazu führen muss.

Angesichts des Ermessensspielraums, über den die Behörden bei der Anwendung von

§ 15d E-HWSchV verfügen, kann nicht gesagt werden, dass das

eigentumsbeschränkende Potenzial, das von dieser Bestimmung ausgeht, grösser

ist als jenes, das von § 21 Abs. 1 WWG ausgeht. Auch insofern

erscheint eine rechtskonforme Auslegung von § 15d Abs. 3 E-HWSchV

möglich (vgl. E. 1.4). Anzumerken ist, dass § 21 Abs. 1 WWG

heute ohnehin nur noch in seltenen Fällen – etwa bei Fliessgewässern mit

ausgeprägtem Flachufer – zur Anwendung kommt.

4.7

Als

unzutreffend erweist sich ferner auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, § 15d

Abs. 3 E-HWSchV führe zu einer eigentumsbeschränkenden Präjudizierung der

Baubewilligungspraxis. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Behörden

im Bereich eingedolter Gewässer bis zur Ausscheidung von Gewässerräumen auf

einem je 11 Meter breiten Uferstreifen grundsätzlich keine Bauten mehr

bewilligten, um die Lage der Gewässerräume nicht zu präjudizieren, könnte den

Beschwerdeführern nicht gefolgt werden. Dass im Bereich eingedolter

Fliessgewässer in der Regel ein mindestens 11 Meter breiter, nicht zwingend

symmetrisch angelegter Gewässerraum auszuscheiden ist, ergibt sich nämlich

nicht erst aus § 15d E-HWSchV, sondern bereits aus Art. 41a Abs. 1

und 2 GSchV. Die Gewässerschutzverordnung erwähnt zwar die Möglichkeit einer

asymmetrischen Anordnung des Gewässerraums – im Gegensatz zu § 15d Abs. 1

E-HWSchV – nicht explizit, schliesst diese aber nicht aus, sodass sie von

Bundesrechts wegen als zulässig zu erachten ist (vgl. Bundesamt für Umwelt,

erläuternder Bericht vom 20. April 2011 zur Änderung der

Gewässerschutzverordnung, S. 30). Soweit die Behauptung der

Beschwerdeführer zutreffen sollte, dass die Unsicherheit über die Lage der

auszuscheidenden Gewässerräume zu einer restriktiveren Baubewilligungspraxis

der Behörden führt, wäre dies somit auf Art. 41a Abs. 1 und 2 GSchV

zurückzuführen. Eine darüber hinausgehende eigentumsbeschränkende Wirkung von § 15d

E-HWSchV ist nicht ersichtlich.

4.8

Soweit die

Beschwerdeführer – neben der Aufhebung von § 15d E-HWSchV – die Aufhebung

weiterer Verordnungsänderungen verlangen, haben sie weder ihre Legitimation

noch ihre Begehren hinreichend begründet, sodass diesbezüglich mangels ersichtlicher

Berührung schutzwürdiger Interessen auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

Einzig mit Bezug auf jene Rügen, die die in §§ 15 ff. E-HWSchV

statuierten Verfahrensregeln zur Festsetzung von Gewässerräumen

betreffen, liesse sich fragen, ob die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführer

bejaht werden könnte. Die Frage kann allerdings offenbleiben, da ohnehin nicht

erkennbar ist, inwiefern die betreffenden Verfahrensbestimmungen gegen

höherrangige Bestimmungen verstossen könnten: Das Bundesrecht schreibt in prozessualer

Hinsicht einzig vor, dass die Kantone den Gewässerraum nach Anhörung der

betroffenen Kreise festlegen und dass sie dafür sorgen, dass der Gewässerraum

bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 1

und Abs. 3 Satz 1 GSchG). Das kantonale Recht enthält auf

Gesetzesebene keine präzisierenden Verfahrensvorschriften. Inwiefern § 15 Abs. 1

E-HWSchV, wonach der Planungsträger der Baudirektion die Gewässerraumfestsetzung

im Rahmen von nutzungsplanerischen Verfahren beantragen kann, gegen Art. 36a

Abs. 1 GSchG verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. §§ 15 ff.

E-HWSchV enthalten sodann auch keine Bestimmung, die der Anhörungspflicht

gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG widerspricht. In Bezug auf den Erlass

der angefochtenen Verordnungsänderungen schreibt Art. 36a Abs. 1

GSchG keine Anhörungspflicht der betroffenen Kreise vor, denn §§ 15 ff.

E-HWSchV scheiden nicht auf generell-abstrakte Weise Gewässerräume aus, sondern

regeln lediglich das Verfahren der Gewässerraumfestlegung (vgl. E. 4.3).

5.

Zusammenfassend erweisen

sich die Einwendungen der Beschwerdeführer als unbegründet, sodass die

Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang

des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen, je unter

solidarischer Haftung für das Ganze, aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Den

unterliegenden Beschwerdeführern steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Das Begehren des obsiegenden Beschwerdegegners, ihm sei gestützt auf § 17

Abs. 2 lit. b VRG eine Parteientschädigung zuzusprechen, ist abzuweisen,

da die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer nicht als offensichtlich unbegründet

bezeichnet werden können.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 8'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern zu je 1/7 auferlegt, unter solidarischer

Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lau-sanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…