Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2015.00006

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

AN.2015.00006

Urteil

der 3. Kammer

vom 28. Januar 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter

Matthias Hauser, Gerichtsschreiber

Cyrill Bienz.

In Sachen

Verein X, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Gesundheitsdirektion,

Beschwerdegegner,

betreffend

Bestattungswesen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue

Bestattungsver­ordnung (BesV), welche die bisherige vom 7. März 1963

ersetzte, die sich teilweise als nicht mehr zeitgemäss, wenig systematisch,

unnötig detailreich und gegen übergeordnetes Recht verstossend erwies

(Medienmitteilung des Regierungsrates vom 3. Juni 2015). Am 5. Juni

2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert,

wonach neben Anpassungen der Kantonalen Zivilstandsverordnung

(Dispositiv-Ziffer II) die Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015

erlassen und die Verordnung über die Bestattungen vom 7. März 1963

aufgehoben wurde (Dispositiv-Ziffern I und III). Die neue Verordnung

sollte auf 1. Januar 2016 in Kraft treten, die bisherige auf dieses Datum

hin aufgehoben werden (Dispositiv-Ziffer IV).

B. Der

Verein X ist eine Organisation, die sich im Wesentlichen der Beratung zu

allen Fragen um das Lebensende, der Suizid- und Suizidversuchspräven­tion, der

Rechtsfortentwicklung in Fragen "der letzten Dinge", dem Verfassen

und der Durchsetzung von Patientenverfügungen sowie der Sterbebegleitung und

Freitodhilfe ver­schrieben hat. Im Fall von ärztlich diagnostizierten

hoffnungslosen oder unheilbaren Krankheiten, unerträglichen Schmerzen oder unzumutbaren

Behinderungen bietet der Verein X seinen Mitgliedern die Möglichkeit eines

begleiteten Freitods an. Seit einigen Jahren sollen regelmässig um die

200 Mitglieder pro Jahr bei einem Freitod begleitet wer­den, wobei eine

Vielzahl dieser Personen aus dem Ausland anreise. Finan­ziert wird solches über

– neben der regulären Eintrittsgebühr und dem Jahresbeitrag erho­bene –

sogenannte besondere Mitgliederbeiträge zwischen ca. Fr. 7'000.- und

Fr. 10'500.-, je nachdem, ob Verein X auch Bestattungsfragen regelt.

Erwägungen

II.

Gegen den am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss

des Regierungsrates liess der Verein X am 4. Juli 2015 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 der

Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015 sei aufzuheben, unter Kosten und

Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Staatskasse.

§ 29 Abs. 3 BesV verbietet das "gewerbsmässige Beisetzen von

Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen". In

der Beschwerdeantwort liess der Re­gierungsrat, vertreten durch die

Gesundheitsdirektion, Nichteintreten, allenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen.

Die nachfolgenden Rechtsschriften – Replik vom 30. September 2015 und

Duplik vom 12. Oktober 2015 – brachten keine Annäherung der Standpunkte.

Bereits am 15. September 2015 hatte der Regie­rungsrat die

Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015 mit Ausnahme der Bestimmung

§ 29 Abs. 3 BesV auf 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt (ebenso mit

Ausnahme von § 48 lit. a BesV, welcher von einer anderen Partei beim

Verwaltungsgericht angefochten worden war; Verfahren AN.2015.00007).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen

regierungsrätliche Verordnungen. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet

das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

1.2.1

Gemäss

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde

berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdegegner bestreitet

die Legitimation des Beschwerdefüh­rers, indem dieser nicht geltend mache, er

werde sich im Sinn von § 29 Abs. 3 BesV ver­boten, insbesondere

gewerbsmässig, verhalten, weshalb ihn diese Bestimmung nicht be­treffe und auf

die Beschwerde nicht einzutreten sei.

1.2.2

Bei der

Anfechtung eines Erlasses genügt ein virtuelles Berührtsein, was

voraussetzt, dass die beschwerdeführende Partei von der angefochtenen Regelung

früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar in

ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kom­mentar VRG], § 21

N. 33, mit Hinweisen; BGE 134 I 322 E. 1.3 = Pra 2009 Nr. 62

E. 1.3). Das trifft auf den Beschwerdeführer zu, der neben anderem

Sterbebegleitung und Freitod­hilfe anbietet. Dabei kümmert er sich auch um

Bestattungsfragen (vorn I.B.). Zwar erlaubt § 29 Abs. 1 BesV unter

gewissen Voraussetzungen, dass Urnen und Kremationsasche aus­serhalb von

Friedhöfen beigesetzt oder ausgebracht werden dürfen, jedoch nicht dann, wenn

solches gewerbsmässig geschieht. Es ist nun ohne Weiteres denkbar, dass

Mitglieder des Beschwerdeführers, welche die Sterbebegleitung in Anspruch

nehmen, auch verlangen, ihre Asche sei nicht in einem Friedhof beizusetzen,

sondern ausserhalb auszutragen (zum Beispiel in einem See oder in den Bergen).

Angesichts des Umstands, dass der Beschwer­deführer seit seiner Gründung mehr

als 1'700 Menschen geholfen hat bzw. aktuell etwa 200 Personen pro Jahr

hilft, ihr Leben zu beenden und eine Vielzahl von diesen die Beisetzung

ausserhalb eines Friedhofs verlangen könnten, erscheint mindestens nicht ausgeschlossen,

aufseiten des Beschwerde­führers von Gewerbsmässigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer

ist von der angefoch­tenen Bestimmung somit gewiss berührt, jedenfalls aber

virtuell betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert. Es kann daher

offenbleiben, ob er auch virtuell betroffen wäre, weil er in Zukunft einmal

Baumbestattungen anbieten könnte.

Auf die Beschwerde ist daher

einzutreten.

1.3

Gemäss

§ 19 Abs. 1 lit. d VRG können mit Rekurs Erlasse angefochten

werden, ausge­nommen die Kantonsverfassung und kantonale Gesetze. Mit Bezug auf

die Verordnungen des Kantonsrats, des Regierungsrats und der Gerichte liegt die

Zuständigkeit jedoch allein beim Verwaltungsgericht als einem obersten Gericht

des Kantons, womit die Möglichkeit eines vorgeschalteten Rekurses entfällt

(Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 69; § 42

lit. b Ziff. 3 VRG; Regina Kiener, Kommentar VRG, § 41

N. 11, 19). Mit der Beschwerde gegen einen Erlass des Regierungsrats kann

die Verletzung übergeordne­ten Rechts gerügt werden (§ 20 Abs. 2 VRG

analog; vgl. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 76).

Prüfungsmassstab bilden damit insbesondere das kantonale Verfas­sungs- und

Gesetzesrecht und das gesamte Bundesrecht. Ausgeschlossen ist dagegen die

Ermessenskontrolle (Donatsch, § 20 N. 94 f.).

2.

2.1

Zu den

Kernbereichen des kantonalen Gesundheitswesens zählen die Errichtung oder

Bewilligung stationärer medizinischer Einrichtungen, die Regelung der

Berufszulassung für Berufe des Gesundheitswesens sowie die Normierung der

Rechtsstellung von Patientinnen und Patienten, soweit dafür neben den

bundesrechtlichen Regelungen des Privat- und Strafrechts Raum verbleibt. Ebenso

obliegt es mit Ausnahme internationaler Leichentransporte den Kantonen, das

Bestattungswesen zu ordnen (Thomas Gächter, in Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi

Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.

2007.

[fortan Kommentar KV], Art. 113 N. 9).

2.2

Der Kanton

Zürich hat das Bestattungswesen in den §§ 55–57 des Gesundheitsgesetzes vom

2.

April 2007 (GesG) geordnet. Nach § 55 Abs. 1 und 2 GesG

erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der

Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte oder auf dem Friedhof der Gemeinde, wo

der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist, sofern die

verstorbene Person nicht im Kanton Zürich wohnte und deren Leiche nicht an den

ausserkantonalen Wohnort überführt wird. Auf Wunsch des oder der Verstorbenen

oder der Angehörigen kann die Bestattung auch in einer anderen Gemeinde erfolgen,

sofern diese zustimmt (Abs. 3). Nach § 55 Abs. 4 GesG ist bei

Kremationen die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die Angehörigen der

verstorbenen Person ver­fügen darüber im Rahmen der Schicklichkeit. § 56

GesG enthält die Kostenregelung für Bestattungen in und ausserhalb der

Wohngemeinde, § 57 verpflichtet die Gemeinden, ausreichend Grabplätze für

Erd- und Urnenbestattungen zur Verfügung zu stellen.

2.3

Nach

Art. 7 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) ist die Würde des

Menschen zu achten und zu schützen. Die Menschenwürde stellt einen

selbständigen Verfassungsgrundsatz dar. Das Recht auf schickliche Beerdigung

ergibt sich unmittelbar aus der Menschenwürde (Philippe Mastronardi, in

Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A.

Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,

3.

A., Zürich etc. 2014 [fortan Kommentar BV], Art. 7 N. 15 und

48; Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich,

4.

A., Zürich etc. 2012, § 42 Rz. 4250). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst die explizite Garantie der

Menschenwürde in sich auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis (BGE 125 I

300.

E. 2a; BGE 123 I 112 E. 4b). Aus Art. 7 BV lässt sich

jedenfalls ein einklagbarer (Individual-)Anspruch auf ein schickliches

Begräbnis ableiten. Art. 9 der Verfassung des Kantons Zürich vom

27.

Februar 2005 (KV), wonach die Würde des Menschen unantastbar sei,

übernimmt inhaltlich die bundesrechtliche Garantie (Giovanni Biaggini,

Kommentar KV, Art. 9 N. 11 und 13).

2.4

Nach

§ 29 Abs. 1 BesV dürfen Urnen und Kremationsasche ausserhalb von

Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn (a) die

Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und Umweltrechts eingehalten

werden und (b) Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind

und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können. Nach Abs. 2 können

die Gemeinden das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche

ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend

auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die

Direktion zuständig. Der einzig angefochtene § 29 Abs. 3 BesV

verbietet das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von

Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV

finde im Gesundheitsgesetz und auch in keinem anderen Erlass auf Gesetzesstufe

eine gesetzliche Grundlage. Auch aus § 55 Abs. 4 GesG ergebe sich

keinerlei Verbot und auch keine Ermächtigung zugunsten des Regierungsrats, ein

Verbot zu erlassen. Der angefochtenen Bestimmung fehle es somit an einer

gesetzlichen Grundlage, weshalb sie aufzuheben sei. Weiter fehle es dem Begriff

der Gewerbsmässigkeit an der erforderlichen Klarheit. Es sei nicht zu erkennen,

wo die Grenze zwischen Verbotenem und Erlaubtem verlaufe. Ausserdem handle der Beschwerdeführer

nicht gewerbsmässig, wenn er auf Anweisung einer bei ihm verstorbenen Person

oder deren verfügungsberechtigten Angehörigen die jeweilige Kremationsasche der

Natur in schicklicher und diskreter Weise übergebe, wobei dieser Dienst

unentgeltlich geleistet werde. Schliesslich seien die Personen, deren Asche dem

Boden oder einem Gewässer übergeben werde, nicht daran interessiert, einen auf

längere Sicht durch Angehörige oder gar Dritte erkennbaren Begräbnisplatz

schaffen zu wollen.

3.2

Demgegenüber

ist der Beschwerdegegner der Auffassung, es handle sich bei der Bestattungsverordnung

um eine reine Vollzugsverordnung, für deren Erlass er zuständig sei. Das

Bestattungswesen sei monopolisiert, indem nur Gemeindefriedhöfe zulässig seien

und Bestattungen in diesen Friedhöfen stattzufinden hätten. Dafür bestehe eine

genügende gesetzliche Grundlage. § 29 BesV sehe die Ausnahmen davon vor.

Der Begriff der Gewerbsmässigkeit sei als Teil einer Erwerbstätigkeit zu

beurteilen. Beim Verbot nach § 29 Abs. 3 BesV gehe es nicht um

Einzelfälle, sondern darum, dass eine Mehrzahl von Urnen oder die

Kremationsasche aus einer Mehrzahl von Urnen von derselben Person mit Erwerbsabsicht

ausgebracht oder beigesetzt werde. In diesen Fällen fehle ein Bezug zum

Einzelfall. Hingegen sei das Ausstreuen von Asche in Einzelfällen zulässig,

nicht aber das häufige Ausstreuen. Es entspreche zudem nicht der

Schicklichkeit, Urnen oder Kremationsasche ausländischer Staatsangehöriger ohne

Bezug zum Kanton Zürich auf dem Gebiet des Kantons Zürich gewerbsmässig

beizusetzen. § 55 Abs. 4 GesG und § 29 Abs. 3 BesV

untersagten dies deshalb. § 29 Abs. 3 BesV stelle damit eine

zulässige Vollzugsbestimmung zu § 55 Abs. 4 GesG dar, indem diese

lediglich den Ausnahmebereich konkretisiere, den § 55 Abs. 4

gegenüber § 55 Abs. 1 GesG zulasse.

4.

4.1

Keine

Gesetze sind Verordnungen im formellen Sinn, nämlich generell-abstrakte

Rechtsnormen, die weder im Gesetzgebungs- noch im Verfassungsgebungsverfahren

erlassen worden sind. Weniger wichtige Bestimmungen sind auf Verordnungsstufe

zu erlassen, denn der Verordnungsgeber – in aller Regel der Regierungsrat –

verfügt zusammen mit der ihm unterstellten Verwaltung über grosse Sach- und

Detailkenntnisse, welche für den Erlass von weniger wichtigem, oft technischem

Ausführungsrecht unerlässlich sind (Christian Schuhmacher, Kommentar KV,

Art. 23 N. 30 f.).

4.2

Nach

Art. 38 Abs. 3 KV bestimmen Verfassung und Gesetz, welche Behörden

Verordnungen erlassen können. Die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ist

unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Sie darf nicht durch die Verfassung

ausgeschlossen sein. Sie muss in einem formellen Gesetz enthalten sein. Die

Grundzüge müssen in einem Gesetz umschrieben sein, soweit die Rechtsstellung

der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird. Sie muss sich auf einen

bestimmten, genau umschriebenen Gegenstand beschränken. Der Gesetzgeber muss

für den einzelnen Sachbereich festlegen, ob ausführende Bestimmungen in einer

Verordnung erlassen werden können, und die zuständige Behörde bezeichnen.

Vorbehalten sind Vollzugsverordnungen des Regierungsrats (Matthias Hauser,

Kommentar KV, Art. 38 N. 37, 40).

4.3

Nach

Art. 67 Abs. 2 KV kann der Regierungsrat sogenannte selbständige

Verordnungen über den Vollzug von Gesetzen kraft der Ermächtigung durch die

Verfassung in eigener Kompetenz erlassen. Daher müssen insbesondere

Vollziehungsverordnungen und Polizeinotverordnungen die Voraussetzungen der

Gesetzesdelegation nicht erfüllen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,

Rz. 139, 143, 408; Hauser, Art. 38 N. 44; Isabelle Häner,

Kommentar KV, Art. 67 N. 11). Allerdings muss sich der Regierungsrat

dabei eng an die gesetzlichen Vorgaben halten. Er darf das Gesetz nur

weiterführen und keine Bestimmungen erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre

Grundlage haben. Insbesondere dürfen Rechte der Einzelnen nicht weitergehend

eingeschränkt oder neue Pflichten auferlegt werden (Häner, Art. 67

N. 14 f.). Vollziehungsverordnungen enthalten somit lediglich nähere

Ausführungen darüber, was bereits durch das Gesetz grundsätzlich bestimmt ist

(Jaag/Rüssli, § 4 Rz. 416, 419). Sie können ergänzende

Verfahrensvorschriften aufstellen, gewisse Gesetzesbestimmungen präzisieren und

im Einzelnen ausführen, eventuell echte Lücken füllen; ohne ausdrückliche

Delegation können sie jedoch keine neuen Normen aufstellen, welche die Rechte

der Rechtsunterworfenen beschränken oder ihnen Pflichten auferlegen, selbst

wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (BGE 136 I 29

E. 3.3; BGE 134 I 313 E. 5.3 = Pra 2009 Nr. 50 E. 5.3; BGE

130.

I 140 E. 5.1; BGE 124 I 127 E. 3b). Um dies sicherzustellen,

werden Erlass, Änderung und Aufhebung von Verordnungen gemäss § 32

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation des

Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (OG RR) als

besondere Geschäfte behandelt, die einzeln aufgerufen, beraten und beschlossen

werden.

5.

5.1

Das

behauptete Fehlen einer gesetzlichen Grundlage der Bestattungsverordnung, wie es

der Beschwerdeführer geltend macht (vorn E. 3.1), hat zwei Aspekte:

Einerseits wird damit formell der Charakter der Bestattungsverordnung als

Vollziehungsverordnung bestritten, weshalb es einer gesetzlichen Delegation

bedurft hätte, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg tätig geworden

wäre. Damit zusammen hängt anderseits der Vorwurf, die Bestattungsverordnung

sei deswegen keine Vollziehungsverordnung, weil sie Sachen regle, die in den

Bestimmungen des zugrunde liegenden Gesundheitsgesetzes keine Entsprechung

fänden.

5.2

Grundlage

der Bestimmung von § 29 BesV bildet § 55 Abs. 1 in Verbindung

mit Abs. 4 GesG: Nach § 55 Abs. 1 GesG erfolgt die Bestattung

auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz

hatte. Bei Kremationen ist die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die

Angehörigen der verstorbenen Person verfügen darüber im Rahmen der

Schicklichkeit. Jede verstorbene Person hat Anspruch auf ein schickliches

Begräbnis (vorn E. 2.3). Ein Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa

darin liegen, dass die Beerdigung zur Unzeit erfolgt, das Glockengeläute

verweigert wird oder ein Grabplatz in diskriminierender räumlicher Aussonderung

bestimmt wird. Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem

absoluten Sinn, aber im Sinn der Nichtdiskriminierung. Der Anspruch auf

Schicklichkeit ist verletzt, wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende

Gebrauch zur Ehre der Toten fordert (BGE 125 I 300 E. 2a).

5.3

§ 29

Abs. 1 BesV umschreibt, in welcher Weise die Angehörigen einer

verstorbenen Person über die Leichenasche in einer Urne verfügen dürfen unter

Wahrung der Schicklichkeit. So dürfen Urnen und Kremationsasche ausserhalb von

Friedhöfen nur beigesetzt werden, wenn die Bestimmungen verschiedener Gesetze

eingehalten werden, Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind

und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können (vorn E. 2.4).

Es handelt sich dabei um eine Präzisierung der in § 55 Abs. 4 GesG

enthaltenen Ausnahme, dass die Angehörigen über die in einer Urne

gesammelte Leichenasche verfügen dürfen und diese nicht auf dem Friedhof

beisetzen müssen, unter Wahrung der Schicklichkeit. Denn grundsätzlich besteht

die Vorschrift, dass eine Einsargung der verstorbenen Person mit nachfolgender

Erd- oder Feuerbestattung auf dem gemeindeeigenen Friedhof oder allenfalls

einem Privatfriedhof stattzufinden hat (§ 55 Abs. 1 GesG in

Verbindung mit §§ 22 Abs. 1, 27 f. BesV).

Soll im Ausnahmefall keine Beisetzung oder Bestattung auf dem

Friedhof stattfinden, haben die Angehörigen den Willen der

anordnungsberechtigten Person zu achten, soweit er sich im Rahmen der

Schicklichkeit bewegt, in erster Linie aber den Willen der verstorbenen Person

(BGE 129 I 173, E. 4; zu den anordnungsberechtigten Personen §§ 18

Abs. 1, 19 Abs. 1 und 20 BesV).

5.4

Die

Ausnahmeregelung in § 29 Abs. 1 BesV ist nicht zuletzt Ausfluss aus

Art. 7 BV, wonach die Würde des Menschen zu achten und zu schützen ist

(vorn E. 2.3). Zwar sind die Begriffe "Beisetzen" und

"Ausbringen" weit zu verstehen. Sie umfassen jede Form der

Platzierung von Urnen und Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen und damit

insbesondere das Verteilen auf einer Oberfläche, das Ausstreuen in der Luft und

das Versenken von Urnen in Gewässern (Begründung des Regierungsrats zur BesV

(fortan Begründung). Insbesondere das Ausbringen von Kremationsasche in

Gewässer oder das Ausstreuen auf Wegen und an Orten, die der Allgemeinheit

leicht zugänglich sind, könnte geeignet sein, das Empfinden anderer zu

beeinträchtigen. Dem trägt § 29 Abs. 1 lit. b BesV Rechnung. Die

Beisetzung von Kremationsasche ist insbesondere dann störend, wenn die Asche

oder Urne über längere Zeit als solche wahrgenommen werden kann. Die Bestimmung

verbietet somit etwa das Ausstreuen von Kremationsasche in einem Waldweiher,

der häufig von Familien besucht wird. Dasselbe gilt, wenn Kremationsasche auf

einem viel begangenen Wanderweg an einem Aussichtspunkt so ausgebracht wird,

dass sie als Kremationsasche erkennbar ist. Kremationsasche soll bei

Wanderwegen, auf denen regelmässig mit Wanderern zu rechnen ist, nicht so

ausgestreut werden, dass sie auch nach mehreren Tagen noch als solche

wahrgenommen werden kann (Begründung S. 37). Solches dürfte überdies weder

der Schicklichkeit der Beisetzung noch dem Wunsch einer verstorbenen Person entsprechen,

wonach ihre Asche der Natur übergeben werden und mit dieser verschmelzen soll

(vorn E. 3.1), weshalb Gemeinden und Kanton dagegen einschreiten können

(vorn E. 2.4; § 29 Abs. 2 BesV).

5.5

Dies alles

ist vom Beschwerdeführer unbestritten und wird nicht angefochten. Er stört sich

einzig daran, dass das "gewerbsmässige" Beisetzen von Urnen oder

Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verboten ist, wobei er

darunter "berufsmässiges Handeln" versteht, in der Replik aber auf

die strafrechtliche Bedeutung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit abstellt.

Ungeachtet der verschiedenen möglichen Bedeutungen, die dem

Begriff der "Gewerbsmässigkeit" zugeordnet werden können, ist

jedenfalls entscheidend, was § 29 Abs. 3 BesV damit ausdrücken

wollte. Nach der Begründung des Regierungsrats ist es innerhalb der Grenzen von

§ 55 Abs. 4 GesG und § 29 BesV zu tolerieren, dass Angehörige ausnahmsweise

und in Einzelfällen Kremationsasche ausstreuen (vorn E. 5.3).

Würde hingegen "gewerbsmässig und damit häufig" Asche ausgebracht,

könnten die Pietätsgefühle der Bevölkerung verletzt werden, weshalb dies untersagt

ist. Damit bekräftigt die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV lediglich

den in § 55 Abs. 4 GesG formulierten Ausnahmecharakter des Umgangs

mit Urne und Kremationsasche der verstorbenen Person ausserhalb eines Friedhofs.

Der Begriff der Gewerbsmässigkeit bezieht sich daher einzig auf die Häufigkeit

des Ausbringens von Kremationsasche. Dagegen dient die Einschränkung mit dem

Begriff "Gewerbsmässigkeit" etwa nicht dazu, das Ausstreuen der Asche

durch andere als Angehörige zu verbieten, was sich mit der Schicklichkeit kaum

vereinbaren liesse (vorn E. 5.2). Sollte eine verstorbene Person keine

Angehörigen mehr haben, jedoch einen Dritten damit beauftragen, ihre Asche zu

verstreuen, dürfte deren Wille in erster Linie zu beachten sein, sofern er sich

seinerseits im Rahmen der Schicklichkeit bewegt (vorn E. 5.3).

5.6

Nun liegt

es auf der Hand, dass eine Organisation wie diejenige des Beschwerdeführers, die

jährlich etwa 200 Personen in den Tod begleitet und auch das Verfügen über

deren Kremationsasche anbietet, häufiger als die Angehörigen einer unerwartet

verstorbenen Person damit konfrontiert sein kann, dass die Asche auf Wunsch der

verstorbenen oder einer anordnungsberechtigten Person an einem bestimmten

(möglicherweise sogar von der Organisation empfohlenen) Ort zu verstreuen sei.

Hinzu kommt, dass Personen, die aufgrund unheilbarer Gebrechen oder anderer

Umstände in Begleitung des Beschwerdeführers aus dem Leben scheiden, sich wohl

intensiver mit dem Ausscheiden aus dem Leben befassen und – insbesondere, wenn

sie keine Angehörigen mehr haben – eher Bestimmungen darüber erlassen, was mit

ihrer Urne oder Kremationsasche danach geschehen soll, als Personen, die unerwartet

oder unvorbereitet aus dem Leben scheiden. § 29 Abs. 3 BesV (in

Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 lit. b BesV) will aber entsprechend

§ 55 Abs. 1 und 4 GesG sicherstellen, dass das Beisetzen einer

Urne und das Ausstreuen der Kremations­asche ausserhalb des Friedhofs die

Ausnahme bleibt, was bedeutet, dass nur in Einzelfällen, nicht aber in einer

Vielzahl der Fälle so vorgegangen wird, wie es unter den beschriebenen

Umständen bei einer Organisation wie dem Beschwerdeführer vorkommen könnte.

5.7

Mit Bezug

auf die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV hat sich der Beschwerdegegner

daher eng an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Er hat damit weder eine

Bestimmung erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre Grundlage hat, noch hat

er Rechte der Einzelnen weitergehend eingeschränkt oder ihnen neue Pflichten

auferlegt. Die BesV ist daher als Vollziehungsverordnung zu betrachten, weshalb

es auch keiner Gesetzesdelegation zu ihrem Erlass bedurfte (vorn E. 4.3).

5.8

Soweit der

Beschwerdeführer geltend macht, die angefochtene Norm stehe im Widerspruch zu

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), ist

ihm nicht zu folgen. Zwar umfasst das Recht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens neben anderem auch die Selbstbestimmung der Lebensgestaltung und

damit berufliche Beziehungen (Ulrich Karpenstein/Franz C. Mayer, EMRK,

Kommentar, 2. A., München 2015, Art. 8 N. 21). Allerdings

verschafft Art. 8 EMRK in Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten

Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, keinen über Art. 27 BV

hinausgehenden Schutz (BGE 130 I 26 E. 9). Art. 27 BV schützt zwar

jegliche auch gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der

Erzielung eines Gewinns oder Einkommens dient. Allerdings gilt die

Wirtschaftsfreiheit nicht absolut. Sie darf nach den allgemeinen, in

Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grundrechtseingriffe eingeschränkt

werden. Solche müssen eine gesetzliche Grundlage aufweisen, durch ein überwiegendes

öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit

erfüllen. Ist die Einschränkung nicht schwerwiegend, muss sie nicht notwendigerweise

in einem formellen Gesetz vorgesehen sein, sondern kann sich in einem Erlass

tieferer Regelungsstufe oder in einer Generalklausel finden (BGE 131 I 333 [=

Pra 2006 Nr. 75], E. 4); Klaus A. Vallender, Kommentar BV,

Art. 27 N. 22).

Wie dargelegt, steht die Einschränkung,

dass das Beisetzen von Urnen und das Ausbringen von Asche ausserhalb eines

Friedhofs nicht gewerbsmässig betrieben werden dürfe, in Einklang mit

der gesetzlichen Grundlage (vorn E. 5.5, 5.6). Ein schwerer Eingriff in

die Wirtschaftsfreiheit – ein solcher wäre etwa ein Berufsverbot – liegt darin

nicht, gehört doch das Ausbringen der Kremationsasche durch

Bestattungsunternehmen, Sterbehilfe­organisationen,

Sterbehäuser oder Ritualbegleiter lediglich zu den Dienstleistungen, die im

Anschluss an die Bestattung zusätzlich übernommen werden, so auch beim

Beschwerde­führer (vorn E. 1.2.1, 3.1), und nur einen geringen Teil seiner Tätigkeit aus­machen (vorn

I.B.). Selbst wenn dafür aber ein unterhalb eines Gesetzes eingeordneter Erlass

nicht genügte, würde mit dem ungehemmten Austragen von Urnen und

Kremationsasche ausserhalb eines Friedhofs – mit Bezug auf die verstorbene

Person – Art. 7 BV verletzt, forderte doch der herrschende Gebrauch zur

Ehre der Toten (vorn E. 5.2), dass sie an ihrer letzten Ruhestätte – sei

diese auch in der freien Natur – ihre Ruhe tatsächlich finden und ihre

Überreste nicht zusammen mit denjenigen anderer Personen ausgetragen werden

oder an einer Stelle, an der regelmässig die Kremationsasche anderer verstreut

wird. Weiter würde dadurch gerade in die körperliche Unversehrtheit von

Personen nach Art. 10 Abs. 2 BV (wie etwa Wanderer oder

Wassersportler) eingegriffen, wozu bereits lästige Ein­wirkungen oder Beeinträchtigungen wie etwa Lärm, Rauch, nicht

spürbare Strahlen oder pathogene Organismen gehören (Rainer J. Schweizer, Kommentar BV, Art. 10 N. 23). Dazu dürfte auch

die Gewissheit gehören, dass an einem bestimmten Ort oder bestimmten Orten

häufig Überreste einer verstorbenen Person oder mehrerer Verstorbener, sei es

in Form einer Urne oder Kremationsasche, ausgetragen werden. Insofern besteht

nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern ein das privatwirtschaftliche

Interesse des Beschwer­deführers übersteigendes

öffentliches Interesse, solches zu vermeiden. Da im

Einzelfall das Austragen der Asche oder Beisetzen einer Urne ausserhalb eines

Friedhofs aber zuge­lassen (vorn E. 5.5) und

lediglich das gewerbsmässige Handeln untersagt wird, erweist sich damit die

Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV als verhältnismässig und auch nicht

im Widerspruch zu Art. 27 BV oder Art. 8 EMRK.

6.

Demnach ist ein Verstoss von § 29

Abs. 3 BesV gegen übergeordnetes Recht nicht zu erkennen, weshalb die

Beschwerde abzuweisen ist. Ob und allenfalls in welcher Weise sich der

Beschwerdeführer gewerbsmässig verhält, braucht im Rahmen der abstrakten

Normenkontrolle nicht geprüft zu werden.

7.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des

Verfahrens dem Beschwerdeführer zu auferlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Entsprechend seinem Unterliegen ist

keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche

hat der Beschwerdegegner nicht verlangt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 8'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG])

Eine Minderheit

der Kammer hätte die Beschwerde aus folgenden Gründen gutgeheissen und

§ 29 Abs. 3 GesV aufgehoben:

Gemäss § 55 Abs. 4 GesG wird

bei Kremationen das Verfügungsrecht der Angehörigen über die Urne und die

Leichenasche nur durch das gesetzliche Gebot zur Wahrung der Schicklichkeit

begrenzt. Der Gesetzgeber hat damit die Voraussetzungen des Verfü­gungsrechts abschliessend statuiert. Namentlich macht das Gesetz

nach seinem Wortlaut und der Systematik das Verfügungsrecht nicht von einer

Ausnahmesituation abhängig. Auch die Überlegungen zur Entstehungsgeschichte von

§ 55 Abs. 4 GesG, auf welche sich der Beschwerdegegner beruft, deuten

nicht auf einen Ausnahmecharakter hin. Vielmehr sollte mit dieser Regelung das

Bestimmungsrecht der Angehörigen ohne Einschränkungen gesetzlich gesichert

werden. Für Urne und Asche bei Kremationen besteht somit keine

Bestattungspflicht auf dem Gemeindefriedhof, und entsprechend ist deren

Beisetzen oder Ausbringen nicht von Gesetzes wegen monopolisiert.

Demzufolge gilt für das Beisetzen oder

Ausbringen der Urne und der Asche unter anderem die Wirtschaftsfreiheit, welche

insbesondere durch die gesetzlich vorgesehene Verpflich­tung zur Wahrung der Schicklichkeit eingeschränkt wird. Für die

Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit ist nebst einem öffentlichen Interesse

und der Beachtung der Verhält­nismässigkeit eine

Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich.

Dem Regierungsrat kommt hinsichtlich

§ 55 Abs. 4 GesG nur die Kompetenz zum Erlass von

Vollziehungsverordnungen im Sinn von Art. 67 Abs. 2 KV zu. In diesem

Rahmen darf er dem Einzelnen keine weitergehenden Einschränkungen auferlegen,

als sie sich bereits aus dem Gesetz ergeben. Dabei sind gewisse Präzisierungen

zulässig, allerdings nur sofern sie die Rechte der Rechtsunterworfenen nicht

beschränken (vgl. Urteil E. 4.3). Somit darf in der Verordnung zwar

präzisiert werden, was unter Schicklichkeit zu verstehen ist. Dies erfolgt in

§ 29 Abs. 1 und 2 BesV und ist unbestritten. Ob die Person oder

Organisation, die im Auftrag der Angehörigen die Urne und die Asche beisetzt

oder ausbringt, diese Tätigkeit gewerbsmässig ausübt, hat aber mit

Schicklichkeit grundsätzlich nichts zu tun. Entscheidend ist vielmehr, dass sie

sich dabei an das Gebot der Schicklichkeit gemäss § 55 Abs. 4 GesG

und die Vollziehungsvorschriften gemäss § 29 Abs. 1 und 2 BesV hält.

Letztere enthalten eine verhältnismässige, die öffentlichen Interessen wahrende

Regu­lierung der Bestattungen ausserhalb von

Friedhöfen.

Als Personen und Organisationen, die im

Rahmen ihrer gewerbsmässigen Tätigkeit die Urne und die Asche im Auftrag von

Angehörigen beisetzen oder ausbringen, kommen nebst Organisationen, die wie der

Beschwerdeführer Freitodbegleitungen anbieten, bei­spielsweise

Sterbehäuser, Sterbebegleiter, Ritualbegleiter, Bestattungsunternehmen oder

Betreiber von Friedwäldern infrage. Wer solches professionell und gewerbsmässig aus­führt, wird in der Regel über die tatsächlichen Verhältnisse und

die rechtlichen Regelungen besser Bescheid wissen als die Angehörigen selbst

oder als Laien, die nur in einem Einzelfall beigezogen werden. Somit bieten die

gewerblich tätigen professionellen Dienst­leister

grundsätzlich eher bessere Gewähr, dass die Schicklichkeit gemäss § 55

Abs. 4 des Gesetzes und die Bedingungen gemäss § 29 Abs. 1 und 2

BesV eingehalten werden. Jedenfalls trifft es nicht zu, dass das

professionelle, gewerbsmässige Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche

an sich unschicklich wäre oder in der Regel zu Verstössen gegen das

Schicklichkeitsgebot führen würde.

Wie aus der Duplik des Beschwerdegegners

hervorgeht, betrachtet er es insbesondere als problematisch, wenn eine

Organisation eine Vielzahl von Urnen oder die Kremationsasche aus einer

Vielzahl von Urnen stets am gleichen Ort beisetzen würde oder wenn Urnen oder

Kremationsasche ausländischer Staatsbürgerinnen und Staatsbürger ohne Bezug zum

Kanton Zürich hier gewerbsmässig beigesetzt werden. Da das gewerbsmässige

Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche weder notwendigerweise noch

auch nur regelmässig mit solchen Vorgehensweisen verbunden ist, beinhaltet das

gesetzliche Gebot der Schicklichkeit kein generelles Verbot der gewerb­lichen Tätigkeit in diesem Bereich. Dies gilt unabhängig davon,

dass der Begriff der Schicklichkeit gemäss § 55 Abs. 4 GesG über

denjenigen von Art. 7 BV hinausgeht. Demzufolge ist es dem

Beschwerdegegner versagt, das Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche

in einer Vollziehungsverordnung einem rechtlichen Monopol zu unterstellen und

eine gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit generell zu verbieten. Er würde

damit den Betroffenen neue, im Gesetz nicht enthaltene Einschränkungen auf­erlegen.

Weiter ist auch die Verhältnismässigkeit

der Bestimmung nicht gegeben, da einerseits zweifelhaft ist, ob die

unerwünschten Vorgehensweisen davon überhaupt erfasst würden und anderseits

ganz überwiegend in diesem Bereich gewerblich tätige Personen und

Organisationen vom Verbot erfasst würden, bei denen solche Verhaltens­weisen nicht zu erwarten sind.

Für

richtiges Protokoll,

der

Gerichtsschreiber: