AN.2017.00004

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2017.00004

11. Juli 2018Deutsch14 min

(URT.2018.20010)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Regierungsrat beschloss am 20. September 2017,

§ 5c der Verordnung über die Finanzierung von Leistungen der Berufsbildung

vom 24. November 2010 (VFin BBG, LS 413.312) zu ändern und diese

Änderung vorbehältlich eines Rechtsmittelverfahrens auf den 1. Januar 2018

in Kraft zu setzen. Mit der Änderung sollen einerseits nur noch kantonale

Schulen und Bildungseinrichtungen, die im Auftrag des Kantons Berufsfachschul-

oder Berufsmaturitätsunterricht durchführen, hingegen nicht mehr solche, die im

Auftrag des Kantons überbetriebliche Kurse durchführen, berufsorientierte Weiterbildung

im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zum

Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 14. Januar 2008 (Einführungsgesetz

zum Berufsbildungsgesetz, EG BBG [LS 413.31]) anbieten können

(nAbs. 1), und soll anderseits die Zahl der subventionierten Lektionen auf

500 beschränkt werden (nAbs. 2).

Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt vom 6. Oktober

2017 publiziert (ABl 2017-06-10 [Nr. 40]).

Erwägungen

II.

Die Fachschule A und der Verein B liessen am

30.

Oktober 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

beantragten, unter Entschädigungsfolge "(zzgl. MWSt.)" sei der

Beschluss vom 20. September 2017 aufzuheben. Der Regierungsrat liess mit

Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2017 beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A und B vom 12. Januar und

12.

März sowie des Regierungsrats vom 15. Februar und 27. März

2018.

wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständige Instanz für die Beurteilung

von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verord-nungen. Über Rechtsmittel gegen

Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1

VRG). Da der angefochtene Beschluss öffentliches Recht betrifft, setzt sich der

Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern des Verwaltungsgerichts

zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.5 des Plenarbeschlusses des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (vgl. auch www.vgr.zh.ch >

Organisation > Weitere Zuständigkeiten).

1.2

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat. Bei der Anfechtung eines Erlasses genügt dabei eine

bloss virtuelle Betroffenheit (vgl. auch den seit dem 1. Januar 2018

geltenden § 21b Abs. 1 VRG; VGr, 20. September 2012,

AN.2012.00003, E. 2.5.1 – 18. April 2011, PB.2010.00026, E. 2.1.2

– 14. Dezember 2010, VB.2010.00572, E. 3.1). Die Anforderungen sind

erfüllt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die

beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später

einmal in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE

135.

II 243 E. 1.2, 133 I 206 E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin 1 bietet zwar überbetriebliche

Kurse an, jedoch nicht im Auftrag des Kantons, sondern im Auftrag verschiedener

Organisationen der Arbeitswelt, die wiederum vom Kanton beauftragt wurden.

Damit ist sie von der vorgesehenen Neuregelung zumindest indirekt betroffen,

weil die fraglichen Organisationen der Arbeitswelt für die von der

Beschwerdeführerin 1 angebotene berufsorientierte Weiterbildung gestützt

auf den bisherigen, nicht aber den neuen § 5c Abs. 1 VFin BBG

Staatsbeiträge erhalten könnten; zudem besteht zumindest die Möglichkeit, dass

sie künftig direkt im Auftrag des Kantons überbetriebliche Kurse anböte und

damit von der Verordnungsänderung direkt betroffen wäre. Damit ist die

Beschwerdeführerin 1 zur Beschwerde legitimiert.

Beim Beschwerdeführer 2 handelt es sich um einen

Verband, der im Namen seiner Mitglieder Beschwerde führt (sogenannte

egoistische Verbandsbeschwerde). Er ist zur Beschwerde unter anderem nur

legitimiert, wenn die Mehrzahl oder zumindest eine grosse Zahl von

Verbandsmitgliedern ihrerseits zur Beschwerde legitimiert wäre (BGE 136 II 539

E. 1.1; VGr, 24. August 2017, VB.2016.00645, E. 3.3; Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar],

§ 21 N. 96). Der Anteil an betroffenen Verbandsmitgliedern und deren

Legitimation sind – sofern die Legitimationsvoraussetzungen nicht

offensichtlich erfüllt sind – substanziiert darzulegen (vgl. BGr,

17.

Dezember 2012,5C_2/2012, E. 1.2 [in BGE 139 III 98 nicht

publiziert]; Bertschi, § 21 N. 98). Der Beschwerdeführer 2 hätte

deshalb substanziiert darzutun, dass die Mehrheit oder jedenfalls eine grosse

Zahl seiner Mitglieder derzeit überbetriebliche Kurse anbietet oder zumindest

eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie dies in Zukunft tun werde.

Dem ist er nicht nachgekommen. Es wird einzig geltend gemacht, fast alle

Mitglieder böten nichtsubventionierte berufsorientierte Weiterbildung an; das

genügt indes nicht, um von der angefochtenen Änderung betroffen zu sein. Die

Beschwerdeführenden verkennen in diesem Zusammenhang, dass es hier nur darum gehen

kann, ob Anbieter überbetrieblicher Kurse künftig nicht mehr gestützt auf

§ 5c Abs. 1 VFin BBG subventionierte berufsorientierte Weiterbildung

anbieten können, nicht jedoch darum, ob die Subventionierung der

berufsorientierten Weiterbildung überhaupt zulässig sei. Auf die Beschwerde des

Beschwerdeführers 2 ist demnach nicht einzutreten.

2.

Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die

Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit §

20.

Abs. 2 VRG; vgl. hierzu Marco Donatsch, VRG-Kommentar, § 20 N. 94 f., § 50

N. 76). Inwiefern das Verwaltungsgericht sich dabei – angelehnt an die

bundesgerichtliche Praxis (vgl. hierzu BGE 137 I 77 E. 2) – insofern

Zurückhaltung aufzuerlegen habe, als eine Norm nur dann aufzuheben wäre, wenn

sie einer gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich wäre,

kann hier offenbleiben (bejahend VGr, 26. Juni 2012, AN.2012.00001,

E. 1.4, sowie für die Überprüfung eines kommunalen Erlasses VGr,

7.

Mai 2014, AN.2014.00001, E. 4.4; für kantonale Verordnungen des

Regierungsrats oder selbständiger Träger ausserhalb der Zentralverwaltung

ablehnend VGr, 18. April 2011, PB.2010.00026, E. 4, sowie Donatsch,

§ 20 N. 102).

3.

Die Beschwerdeführerin 1 wirft dem Regierungsrat eine

Gehörsverletzung vor, weil er die Verordnungsänderung ungenügend begründet und

kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt habe. Damit verkennt sie, dass

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR

101) auf das Rechtsetzungsverfahren keine Anwendung findet (BGE 131 I 91

E. 3.1 S. 95, 121 I 230 E. 2c). Gesetz- und Verordnunggeber sind

deshalb verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, einen Rechtserlass zu

begründen bzw. vor dessen Erlass allfällig davon Betroffenen rechtliches Gehör

zu gewähren.

4.

4.1

Streitgegenstand

bildet einzig die angefochtene Verordnungsänderung. Zur vorgesehenen Änderung

von § 5c Abs. 2 VFin BBG lässt sich der Beschwerde keine taugliche

Rüge entnehmen. Zwar wird geltend gemacht, die Begrenzung hätte stärker

ausfallen müssen; es wird indes einzig eine Unangemessenheit der festgelegten

Limite gerügt, was kein zulässiger Rügegrund ist (vorn 2). Im Übrigen könnte

das Verwaltungsgericht die fragliche Bestimmung aufgrund der rein

kassatorischen Entscheidbefugnis im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels

ohnehin nur aufheben, jedoch keine tiefere Limite anordnen (VGr,

10.

Februar 2016, AN.2015.00008, E. 1.3 mit Hinweisen). Das Verfahren

ist deshalb auf die Frage zu beschränken, ob es mit übergeordnetem Recht

vereinbar sei, dass Anbieter überbetrieblicher Kurse für Angebote der

berufsorientierten Weiterbildung künftig nicht mehr gestützt auf § 5c

Abs. 1 VFin BBG unterstützt werden können. Soweit geltend gemacht wird,

die finanzielle Unterstützung kantonaler Schulen im Bereich der berufsorientierten

Weiterbildung sei generell verfassungs- und bundesrechtswidrig, ist darauf

nicht weiter einzugehen, weil eine Gutheissung der Beschwerde daran nichts zu

ändern vermöchte und es insofern an einem schutzwürdigen Interesse an der

Beschwerde fehlt. Ebenso wenig hat das Verwaltungsgericht im Rahmen des

vorliegenden Verfahrens die konkrete Anwendung der Verordnung im Einzelfall zu

prüfen, weshalb auf die Behauptung der Beschwerdeführerin 1, staatliche

Schulen böten berufsorientierte Weiterbildung in Konkurrenz zu Privaten nicht

zu Marktpreisen an, ebenfalls nicht weiter einzugehen ist.

4.2

Nach der

bisherigen Regel können Bildungseinrichtungen, die überbetriebliche Kurse

durchführen, berufsorientierte Weiterbildungen anbieten und dafür Subventionen

im Umfang von maximal 75 % der anrechenbaren Aufwendungen erhalten, sofern

daran ein besonderes öffentliches Interesse besteht, namentlich die

Bildungsangebote einem Bedürfnis der Arbeitswelt entsprechen und sie von

längerfristigem Nutzen sind, und die Kurse andernfalls nicht ausreichend

angeboten würden (§ 5c Abs. 1 VFin BBG in Verbindung mit § 37

Abs. 1 lit. c und § 31 Abs. 2 EG BBG). Bewilligt das Amt

solche Angebote, richtet es eine Lektionenpauschale von Fr. 7 pro

Teilnehmerin und Teilnehmer aus (§ 5c VFin BBG). Diese Bestimmungen

verschaffen keinen Anspruch auf eine Subvention; der Entscheid darüber liegt

vielmehr im Ermessens der Behörde (vgl. § 31 Abs. 2 Ingress EG BBG,

§ 5c Abs. 3 Ingress VFin BBG).

Nach der neuen Regel entfällt diese Möglichkeit einer

finanziellen Unterstützung von Bildungseinrichtungen, die nur überbetriebliche

Kurse anbieten. Ihre Angebote der berufsorientierten Weitebildung können in

besonderen Fällen aber gestützt auf § 5c Abs. 4 VFin BBG weiterhin im

Umfang von höchstens 75 % der anrechenbaren Aufwendungen subventioniert

werden.

4.3

Die Rüge

der Beschwerdeführerin 1, sie verliere durch die angefochtene

Verordnungsänderung "ihre Subventionsberechtigung", ist nicht

stichhaltig. Sie übersieht, dass ihr gestützt auf § 5c Abs. 4 VFin

BBG weiterhin Subventionen ausgerichtet werden können. Gemäss der Weisung des

Regierungsrats vom 19. Dezember 2012 liegt ein besonderer Fall im Sinn

dieser Bestimmung vor, wenn an der Ausbildung ein öffentliches Interesse

besteht und Angebot nicht anderweitig bereitgestellt wird (ABl 2012-28-12

S. 13 ff., 16); das entspricht im Wesentlichen der Regelung von

§ 31 Abs. 2 EG BBG. Im Übrigen verstiesse ein Entzug der bisherigen

Subventionsberechtigung nicht gegen übergeordnetes Recht, da weder das

Einführungsgesetz zum Berufsbildungsgesetz noch das (eidgenössische)

Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10) Anbietern

berufsorientierter Weiterbildung einen Anspruch auf Staatsbeiträge einräumen.

5.

5.1

Weiter

macht die Beschwerdeführerin geltend, indem der Kanton die Subventionsberechtigung

nach § 5c Abs. 1 VFin BBG auf kantonale Schulen und Bildungseinrichtungen,

die im Auftrag des Kantons Berufsfachschul- und Berufsmaturitätsunterricht

anbieten, beschränken wolle, verletze er die Wirtschaftsfreiheit sowie das in

Art. 11 BBG verankerte Verbot von Massnahmen, die zu ungerechtfertigten

Wettbewerbsverzerrungen führen.

5.2

Art. 27

BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des

Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen

Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV

halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Grundsatzwidrig

und daher, besondere Ermächtigung vorbehalten (Art. 94 Abs. 4 BV),

unzulässig sind sogenannte wirtschaftspolitische Massnahmen, die den freien

Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu

sichern oder zu begünstigen bzw. um das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan

zu lenken (BGE 131 I 223 E. 4.2, 111 Ia 184 E. 2b; Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 27 BV N. 46). Die

Grundsatzkonformität beurteilt sich einerseits nach dem Eingriffsmotiv,

anderseits nach den Auswirkungen des Eingriffs; auch ein grundsätzlich

zulässiges Interesse kann derartige Wettbewerbsverzerrungen zur Folge haben,

dass der Eingriff sich als grundsatzwidrig erweist (Uhlmann, Art. 27 BV

N. 48 mit Hinweisen). Eine Scharnierfunktion kommt dabei dem Grundsatz der

Gleichbehandlung von Gewerbegenossen zu (BGE 142 I 162 E. 3.2.1, 138 I 378

E. 6.1).

Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der

Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten

Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte

Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen

Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.

Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine

Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse

Differenzierungen etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder

der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung

muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen

vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (BGE 142 I 162

E. 3.7.2 mit zahlreichen Hinweisen). Der Grundsatz der Gleichbehandlung

der Gewerbegenossen spielt auch im Bereich der Erfüllung staatlicher Aufgaben

insofern eine wesentliche Rolle, als das Gemeinwesen bei der Auswahl der

unterstützten Einrichtungen nicht einfach frei ist, sondern sich möglichst

wettbewerbsneutral zu verhalten hat. Daraus leitet sich aber keine Pflicht zur

völligen Gleichbehandlung ab; es ist namentlich zulässig, objektiven

Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung zu tragen (Tobias Jaag,

Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien, in: Hans Ulrich Walder/Dieter Zobl/Tobias Jaag [Hrsg.], Aspekte

des Wirtschaftsrechts, Zürich 1994, S. 477 ff., 485 f.;

vgl. auch BGE 121 I 279 E. 5b). In diesem Zusammenhang ist schliesslich

zu beachten, dass die Wirtschaftsfreiheit dem Einzelnen grundsätzlich keinen

Anspruch auf eine Leistung des Staats verschafft (BGE 138 II 191 E. 4.4.1

mit Hinweisen).

5.3

Nach

§ 31 Abs. 2 lit. b EG BBG dürfen Angebote der berufsorientierten

Weiterbildung nur subventioniert werden, wenn die fraglichen Kurse andernfalls

nicht ausreichend angeboten würden. Die Unterstützung ist demnach auf

Bildungsangebote beschränkt, für die kein genügendes Angebot privater Anbieter

besteht. Es kommt hinzu, dass private Anbieter in solchen Fällen gestützt auf

§ 5c Abs. 4 VFin BBG beim Kanton ebenfalls um Subventionen nachsuchen

können, um ein genügendes Bildungsangebot bereitzustellen. Schliesslich ist der

Kanton nach Art. 31 BBG verpflichtet, für ein bedarfsgerechtes Angebot an

berufsorientierter Weiterbildung zu sorgen. Er wird demnach im Rahmen einer

bundesrechtlich vorgegebenen öffentlichen Aufgabe tätig. Dass es dabei zu

gewissen Wettbewerbsverzerrungen kommen kann, stellt noch keinen unzulässigen

Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (ausführlich hierzu VGr, 12. Juni

2013, VB.2012.00824, E. 5, auch zum Folgenden). Ebenso wenig ist darin ein

Verstoss gegen Art. 11 Abs. 1 BBG zu erblicken, weil diese Bestimmung

nur ungerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen verbietet; ist die

Wettbewerbsverzerrung Folge davon, dass der Staat für ein genügendes

Bildungsangebot sorgt, so ist eine allfällige Wettbewerbsverzerrung gestützt

auf Art. 31 BBG gerechtfertigt. Im Übrigen müssen öffentliche Anbieter, die in

Konkurrenz zu nicht subventionierten privaten Anbietern stehen, für ihre

Angebote der berufsorientierten Weiterbildung nach Art. 11 Abs. 2 BBG

Marktpreise verlangen; die Subventionierung kann sich damit gerade nicht derart

auswirken, dass öffentliche Anbieter Marktpreise unterbieten könnten. Wo es an

Angeboten privater Anbieter fehlt, greift die Subventionierung von

Bildungsangeboten ohnehin nicht in den Wettbewerb ein.

In n§ 5c Abs. 1 VFin BBG ist insofern eine

Bevorzugung von Berufsfach- und Berufsmittelschulen gegenüber Anbietern

überbetrieblicher Kurse enthalten, als bei jenen nur noch die objektiven, nicht

hingegen die subjektiven Voraussetzungen für die Subventionierung ihrer

Angebote der berufsorientierten Weiterbildung zu prüfen sind. Mit anderen

Worten geht der Verordnunggeber bei Berufsfach- und Berufsmittelschulen davon

aus, dass diese grundsätzlich geeignet sind, berufsorientierte Weiterbildung

anzubieten, während diese Frage im Anwendungsbereich von § 5c Abs. 4

VFin BBG zusätzlich zu prüfen ist. An die Ausbildung von Lehrkräften an

Berufsfach- sowie Berufsmittelschulen werden höhere Anforderungen gestellt als

an die Ausbildung von Berufsbildnerinnen und -bildner in überbetrieblichen

Kursen (vgl. Art. 45 f. BBG und Art. 45 f. der

[eidgenössischen] Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003

[SR 412.101], auch zum Folgenden); namentlich setzt die Lehrbefähigung für

die berufskundliche Bildung einen Abschluss der höheren Berufsbildung oder

einer Hochschule sowie für hauptamtliche Lehrpersonen eine berufspädagogische

Ausbildung im Umfang von 1'800 Stunden voraus, während bei Berufsbildnerinnen

und -bildnern in überbetrieblichen Kursen ein Abschluss der höheren

Berufsbildung nicht zwingend ist und für hauptamtliche Lehrpersonen eine

berufspädagogische Ausbildung im Umfang von 600 Stunden genügt. Es ist deshalb

nicht zu beanstanden, wenn der Verordnunggeber davon ausgeht, dass Berufsfach-

und Berufsmittelschulen besser Gewähr dafür bieten, berufsorientierte

Weiterbildung in der notwendigen Qualität anzubieten. Schon weil die streitgegenständliche

Unterscheidung damit auf sachlichen Gründen beruht, liegt keine Verletzung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vor.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

7.

7.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14 VRG; Kaspar Plüss,

VRG-Kommentar, § 14 N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist

ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

Der

Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen

steht in der Regel keine Parteientschädigung zu, weil das Erheben und Beantworten

von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die

Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB 2008

Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2; Plüss, § 17 N. 51). In diesem

Sinn ist auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 5'260.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an die Parteien …