AN.2018.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2018.00002

24. Oktober 2019Deutsch21 min

(URT.2019.21230)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23. November 2016 übertrug der Gemeinderat A

der Wasserversorgungs-Genossenschaft A das Recht und die Pflicht, während

der Konzessionsdauer die Wasserversorgung im Gemeindegebiet A

sicherzustellen. Im Konzessionsvertrag wurde unter anderem festgelegt, dass das

Versorgungsunternehmen zu den Art. 14, 16 und 17 des Reglements die

erforderlichen ausführenden Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem

Gemeinderat zur Genehmigung vorzulegen habe (Art. 1 Abs. 1

lit. c).

B. Am

29. September 2017 genehmigte die ausserordentliche Generalversammlung der

Wasserversorgungs-Genossenschaft A die neue Tarifverordnung. Unter Art. 1.3

wurde das Bezugsrecht für Mitglieder der Genossenschaft wie folgt geregelt:

" Der Preis für ein Bezugsrecht beträgt

Fr. 5'250.00. Es können höchstens 3 Bezugsrechte pro Grundstück erworben

werden. Besitzstandrechte von mehr als 3 Bezugsrechten pro Grundstück sind

nicht betroffen. Für jedes Bezugsrecht wird pro Jahr ein Preisabzug auf den

Wassermengenpreis von maximal 250 m3 gutgeschrieben. Bei

Minderbezug erfolgt weder eine Entschädigung noch eine Gutschrift für folgende

Jahre."

C. Mit

Beschluss vom 31. Oktober 2017 genehmigte der Gemeinderat A die neue

Tarifverordnung im Sinn der Erwägungen (Dispositivziffer 1). Das in der

neuen Tarifordnung festgelegte Bezugsrecht für die Mitgliedschaft in der

Genossenschaft (Art. 1.3) sei jedoch nicht genehmigungsfähig. Das

Bezugsrecht werde auf maximal Fr. 250.- pro Jahr festgelegt. Die

Wasserversorgungs-Genossenschaft werde verpflichtet, anlässlich der nächsten

Revision der Tarifverordnung Art. 1.3 entsprechend den Erwägungen

anzupassen (Dispositivziffer 2).

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die Wasserversorgungs-Genossenschaft A

am 27. November 2017 Rekurs beim Bezirksrat D. Dieser überwies den

Rekurs zuständigkeitshalber dem Bezirksrat A. Mit Beschluss vom

24.

April 2018 wies der Bezirksrat A den Rekurs vollumfänglich ab.

Die Verfahrenskosten wurden der Wasserversorgungs-Genossenschaft A

auferlegt. Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.

III.

Am 30. Mai 2018 gelangte die

Wasserversorgungs-Genossenschaft A mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschluss des Bezirksrats A vom

24.

April 2018 sei aufzuheben und der Gemeinderat A sei anzuweisen,

die neue Tarifordnung der Beschwerdeführerin, so insbesondere Art. 1.3, zu

genehmigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners.

Der Bezirksrat A verzichtete am 13. Juni 2018

auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2018 beantragte

der Gemeinderat A die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dazu liess sich die

Wasserversorgungs-Genossenschaft A nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Bei der

von der Beschwerdeführerin erlassenen Tarifverordnung handelt es sich um einen

generell-abstrakten Erlass im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. d des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,

Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1839). Beschwerden gegen solche Akte

beurteilt als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht (§ 41

Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG).

Vorliegend bildet aber nicht die Tarifverordnung der Beschwerdeführerin,

sondern die Genehmigungsverfügung des Beschwerdegegners vom 31. Oktober

2017.

das Anfechtungsobjekt. Damit versagte der Beschwerdegegner Art. 1.3

der Tarifverordnung die Genehmigung und betätigte sich selbst als Gesetzgeber,

indem er im Sinn einer legislativen Ersatzvornahme die Tarifverordnung zwar

nicht gleich selbst abänderte, aber die Beschwerdeführerin hierzu verpflichtete.

Mit ihren Anträgen wandte sich die Beschwerdeführerin gegen diese

Nichtgenehmigung von Art. 1.3 und verlangte die vollumfängliche

Genehmigung der Tarifverordnung. Streitgegenstand ist folglich die Genehmigung

bzw. die Nichtgenehmigung von Art. 1.3 der Tarifverordnung (vgl. BGE 136

II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44). Nach

herrschender Lehre sind solche Genehmigungsentscheide kein eigenständiges

Anfechtungsobjekt, sondern Teil des Rechtsetzungsverfahrens (Jürg

Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 79 f.; vgl.

Attilio R. Gadola, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der

Staats- und Verwaltungsrechtspflege, in: AJP 1993 S. 290 ff.,

S. 295). Darüber ist deshalb nach § 38a VRG ebenfalls in

Fünferbesetzung zu entscheiden und zwar auch dann, wenn nur eine

Nichtgenehmigung angefochten ist, weil auch in diesem Fall in erster Linie die

Rechtmässigkeit der nichtgenehmigten Norm infrage steht (VGr, 13. Juli

2017, AN.2016.00001/VB.2016.00133, E. 1.3). Da der angefochtene

Genehmigungsentscheid öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper

vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung

erfolgt gemäss Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Juli 2019.

1.2

Mit

Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23. November 2016 übertrug die Gemeinde A

der Beschwerdeführerin das Recht und die Pflicht, während der Konzessionsdauer

die Wasserversorgung im Gemeindegebiet sicherzustellen, im Rahmen ihrer

Aufgaben hoheitlich zu handeln und zu den Art. 14, 16 und 17 des

Wasserversorgungsreglements vom 14. September 2015 die erforderlichen

ausführenden Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem Gemeinderat zur

Genehmigung vorzulegen (Art. 1 Abs. 1 des Konzessionsvertrags). Damit

ist die Beschwerdeführerin Trägerin öffentlicher Aufgaben. Ihre Beschwerdelegitimation

richtet sich demnach nach Art. 21 Abs. 2 VRG, was gemäss § 21b

Abs. 2 VRG auch bei der Erlassanfechtung gilt. Vorliegend ist die

Beschwerdeführerin, welche als privatrechtliche Genossenschaft entsprechend dem

gesetzlichen Auftrag (vgl. vorn I.A) eine neue Tarifordnung ausgearbeitet und

dem Beschwerdegegner zur Genehmigung unterbreitet hat, jedenfalls von dessen

Entscheid im Sinn von § 21 Abs. 2 lit. a VRG betroffen und zur

Beschwerde legitimiert (vgl. auch BGr, 19. Juni 2007,2A.53/2006,

E. 3.3). Ob sie zusätzlich nach § 21 Abs. 2 lit. c VRG legitimiert

wäre, kann somit offenbleiben. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3

vorliegenden Beschwerdeverfahren beschränkt sich der Streitgegenstand auf die

Nichtgenehmigung von Art. 1.3 der von der Beschwerdeführerin erlassenen

Tarifverordnung. Soweit sich die Frage stellen könnte, ob für die

Gebührenerhebung durch die Beschwerdeführerin eine genügende

formell-gesetzliche Grundlage besteht, ist dies im vorliegenden Verfahren nicht

zu prüfen, zumal die Gebührenerhebung an sich nicht Streitgegenstand darstellt.

2.

Die obere Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die

Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren

(Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57). Vorliegend zu prüfen

ist insbesondere die Zuständigkeit der Vorinstanz, denn gemäss § 78a des

Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG) können Anordnungen, die

in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, mit Rekurs beim Baurekursgericht

angefochten werden. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Baurekursgericht

neben der Einzelaktanfechtung auch für die Erlassanfechtung zuständig ist.

2.1

Nach dem

Wortlaut von § 78a WWG ist die Rekurszuständigkeit des Baurekursgerichts

nur für "Anordnungen" gegeben. Zwar umfasst der Anordnungsbegriff

gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG auch die raumplanungsrechtlichen

Festlegungen; Erlasse (lit. d) bilden dagegen eine eigenständige

Kategorie. § 19 Abs. 4 VRG sieht vor, dass die für Anordnungen

geltenden Bestimmungen sinngemäss auch auf andere Akte nach Abs. 1 (und

damit auch auf Erlasse) anwendbar sind. Nach § 19b Abs. 2 lit. c

VRG beurteilt jedoch grundsätzlich der Bezirksrat Anordnungen und Erlasse

von Gemeinden. Abweichungen von diesem Regelinstanzenzug bedürfen nach

§ 19b Abs. 3 VRG sowie angesichts von Art. 30 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), der garantiert, dass das Gericht

und seine Zuständigkeit namentlich in sachlicher Hinsicht generell-abstrakt

durch formelles Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sind (BGE 136 I 207

E. 3.5; BGE 131 I 31 = Pra 95 [2006] Nr. 24 E. 2.1.2.1), grundsätzlich

einer ausdrücklichen und klaren gesetzlichen Grundlage. Eine solche abweichende

gesetzliche Grundlage stellt unter anderem § 329 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) dar. Grund dafür, dass im Rahmen

von § 329 PBG letztlich auch abstrakte Normen vom Baurekursgericht

beurteilt werden, ist der zum Anordnungsbegriff geschlagene Sonderfall der

"raumplanungsrechtlichen Festlegung". Bei Erlassen im Bereich des

Wasserwirtschaftsgesetzes lässt sich indes schwerlich von einer raumplanungsrechtlichen

Festlegung sprechen. Insofern lässt sich die überwiegende Alleinzuständigkeit

des Baurekursgerichts im Bereich des Planungs- und Baurechts nicht zum Anlass

nehmen, Solches entgegen dem Wortlaut von § 78a WWG ("Anordnung")

auch im Bereich des Wasserwirtschaftsgesetzes anzunehmen.

2.2

Auch aus

den Materialien ergibt sich keine eindeutige Zuständigkeit des

Baurekursgerichts für die Erlassanfechtung. Zwar hält die Weisung zum Antrag

des Regierungsrats vom 29. April 2009 betreffend das Gesetz über die

Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts fest, dass die abstrakte

Normenkontrolle sinnvollerweise von jenem obersten kantonalen Gericht

vorgenommen werde, das auch im Rahmen von konkreten Rechtsanwendungsfällen mit

dem fraglichen Erlass befasst sei. Die bei der Rechtsanwendung gewonnene

Vertrautheit mit den Normen erleichtere es, den Erlass auch abstrakt auf

Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht zu prüfen (ABl 2009-06-12,

S. 847 ff., 928 f.). Demgegenüber ist in der Weisung zum Antrag

des Regierungsrates vom 9. März 2011 betreffend die Änderung des Planungs-

und Baugesetzes festgehalten, das Baurekursgericht sei neu als Rekursinstanz

unter anderem zuständig für "Streitigkeiten über Anordnungen, welche die

öffentliche Wasserversorgung betreffen" (ABl 2011-04-15, S. 1128 ff.,

1131); von Erlassen ist hier nicht die Rede.

2.3

Insgesamt

lassen weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut von § 78a WWG

darauf schliessen, dass das Baurekursgericht neben der Einzelaktanfechtung auch

für die Erlassanfechtung zuständig wäre. Eine solche erhebliche Abweichung vom

bisherigen Rechtsmittelsystem des VRG im Bereich der Anfechtung kommunaler

Erlasse bedürfte wenn nicht einer ausdrücklichen Erwähnung im Spezialgesetz, so

jedenfalls klarer Hinweise in den Materialien, an welchen es hier fehlt (vgl.

demgegenüber etwa § 123 Abs. 2 des gescheiterten Wassergesetzes [Abl

2018-07-20]). Gestützt auf § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 4 in

Verbindung mit § 19b Abs. 2 lit. c VRG ist folglich der

Bezirksrat für die Anfechtung der vorliegend streitigen Tarifverordnung

zuständig und zu Recht auf den Rekurs eingetreten.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe im Rekursverfahren

ausführlich dargelegt, weshalb sie an der seit 1885 bestehenden Gratis-Wasserabgabe

an die Genossenschafter festhalte. Indem die Vorinstanz dazu keine Stellung

genommen habe, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt.

3.1

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter

anderem das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen,

dass die (Rechtsmittel-)Behörde ihre Vorbringen tatsächlich hört, prüft und in

der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet,

ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte

beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen

über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis

der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen

wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat

leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I

232.

E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2;

ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches

Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 344 ff.

und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

3.2

Zwar hat

sich die Vorinstanz nicht mit sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin

auseinandergesetzt. Dies musste sie jedoch auch nicht. Vielmehr durfte sie sich

auf die Behandlung der wesentlichen Parteistandpunkte beschränken. Aus dem

angefochtenen Entscheid geht klar hervor, dass sich die Vorinstanz aufgrund der

dem Beschwerdegegner zukommenden Autonomie Zurückhaltung bei der

Ermessenskontrolle auferlegte. Sodann legte die Vorinstanz ausführlich dar,

weshalb das jährliche Bezugsrecht der Genossenschafter von Fr. 250.- nicht

gegen übergeordnetes Recht verstosse. Der Beschwerdeführerin war es unter

diesen Umständen ohne Weiteres möglich, den Entscheid der Vorinstanz

sachgerecht anzufechten, was sie denn auch getan hat. Damit erweist sich der

vorinstanzliche Entscheid als genügend begründet und liegt keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin vor.

4.

4.1

Der

Beschwerdegegner verweigerte die Genehmigung von Art. 1.3 der

Tarifverordnung mit der Begründung, das Bezugsrecht der Genossenschafter von

250.

m3 pro Jahr entspreche beim heutigen Wasserpreis von

Fr. 1.-/m3 zwar einem Bezugsrecht von Fr. 250.-. Steige

aber der Wasserpreis, vergrössere sich auch der Rabatt. Der Konzessionsvertrag

schreibe in Art. 4 vor, dass die Beschwerdeführerin die Grundrechte ihrer

Kundschaft zu wahren und dabei insbesondere die Rechtsgleichheit zu beachten

habe. Gemäss dem bei den Akten liegenden Rechtsgutachten sei ein Frankenbetrag

zu definieren, damit die Vorgabe erfüllt würden. Es sei somit ein Pauschalabzug

von maximal Fr. 250.- angemessen. Aus diesem Grund könne das in der neuen

Tarifverordnung festgehaltene kostenlose Bezugsrecht von 250 m3

Wasser pro Jahr nicht genehmigt werden. Das Bezugsrecht sei auf Fr. 250.-

pro Jahr festzulegen.

4.2

Der

Bezirksrat erwog im angefochtenen Beschluss, dem Beschwerdegegner komme bei der

Festsetzung der Gebührenhöhe ein erheblicher Ermessensspielraum zu, wobei die

verfassungsrechtlichen sowie die übergeordneten Rechtsvorschriften zu beachten

seien. Die Festsetzung des Preisnachlasses bzw. die Bevorteilung der

Genossenschafter pro Bezugsrecht der Beschwerdeführerin sei in diesem

Autonomiebereich anzusiedeln und liege somit im Ermessen des Beschwerdegegners.

Im Bereich der Gemeindeautonomie auferlege sich der Bezirksrat betreffend die

Ermessenskontrolle Zurückhaltung. Es sei nicht Aufgabe des Bezirksrats,

zwischen zwei möglichen Berechnungsmodellen zu entscheiden. Der Bezirksrat habe

zu erwägen, ob die für die Gebührenerhebung massgeblichen Grundsätze

eingehalten worden seien. Es sei nicht erkennbar, dass die Festsetzung des

Preisabzugs pro Bezugsrecht der Genossenschafter der Beschwerdeführerin von

jährlich Fr. 250.- gegen verfassungsmässige oder sonstige übergeordnete

Rechtsvorschriften verstosse. Insbesondere verstosse das Modell nicht gegen das

Gleichbehandlungsgebot. Nichtgenossenschafter und Genossenschafter seien

ungleich zu behandeln. Ob den Genossenschaftern allerdings ein Vorteil in Form

eines Frankenbetrags oder einer Wasserbezugsmenge pro Bezugsrecht eingeräumt

werde, liege im Ermessen des Beschwerdegegners. Die Einräumung eines

Frankenbetrags verstosse jedenfalls nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Ein

Verstoss gegen das Kostendeckungsprinzip sei ebenfalls nicht ersichtlich. Eine

Verletzung weiterer verfassungsmässiger Grundsätze oder übergeordneter

Rechtssätze sei nicht ersichtlich und werde von der Beschwerdeführerin auch

nicht geltend gemacht.

4.3

Dagegen

wendet die Beschwerdeführerin ein, bei der Frage, ob Art. 1.3 der neuen Tarifverordnung

übergeordnetes Recht – speziell den Grundsatz der Rechtsgleichheit – verletze,

handle es sich nicht um eine Ermessens-, sondern um eine Rechtsfrage. Denn der

Ermessensspielraum beziehe sich ausschliesslich auf das kantonale Recht, auf

das Verhältnis zwischen der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche die

Wasserkonzession erteile, und dem Gemeinwesen, welches die Konzessionsrechte

nutze. Vorliegend handle es sich aber um eine interne Angelegenheit zwischen

der Gemeinde und der Genossenschaft, die das Nutzungsrecht anstelle der

Gemeinde verwalte. Hier gehe es allenfalls um Vertragsauslegung oder

Vertragsänderung, aber nicht um eine Ermessensfrage oder Gemeindeautonomie. Die

Vorinstanz habe zwar das Gleichheitsprinzip definiert, nicht aber die Frage,

ob Art. 1.3 der neuen Tarifordnung diesen Grundsatz verletze, weil sie

sich fälschlicherweise auf die Gemeindeautonomie und nicht auf die konkrete

Rechtsanwendung berufen habe. Der Beschwerdegegner habe keinen

Ermessensentscheid gefällt, sondern er habe Art. 1.3 der neuen

Tarifordnung nur deshalb nicht genehmigt, da er der Meinung sei, damit werde

das Gleichheitsprinzip verletzt. Da derzeit der Wasserpreis bei Fr. 1.-/m3

festgesetzt sei, entspreche der Vorschlag der Gemeinde von Fr. 250.- pro

Hahnenrecht genau der von der Beschwerdeführerin in Art. 1.3

vorgeschlagenen Wasserabgabe von 250 m3 an die

Genossenschafter. Es frage sich somit, ob in Zukunft überhaupt eine

Ungleichheit im Sinn des Verfassungsgrundsatzes stattfinden könne. Die Gemeinde

und somit auch die Beschwerdeführerin seien gemäss Konzessionsvertrag gestützt

auf § 28 WWG an die Gleichbehandlung zwischen Genossenschafter und

Nichtgenossenschafter gebunden. Die Vorinstanz hätte daher prüfen müssen, ob

Art. 1.3 übergeordnetes Recht verletze. Diese Gefahr könne vollständig

ausgeschlossen werden. Laut den Berechnungen von Rechtsanwalt C finde

frühestens in 20 bis 25 Jahren eine Ungleichbehandlung statt. Jegliche Änderung

der Tarifordnung unterstehe der Genehmigung durch den Beschwerdegegner. Es stehe

somit in der Kompetenz/Befugnis des Beschwerdegegners, darauf zu achten, dass

auch künftig kein Ungleichgewicht zwischen Genossenschaftern und

Nichtgenossenschaftern entstehen könne. Die Beschwerdeführerin habe keine

Möglichkeit, künftig den Grundsatz der Rechtsgleichheit mittels überhöhtem

Hahnenrecht zu verletzen. Sie unterstehe in jeglicher Hinsicht der Aufsicht und

Verfügungsgewalt des Beschwerdegegners. Somit könne keine Verletzung von

übergeordnetem Recht stattfinden, denn jegliche Tarifanpassung werde vom

Beschwerdegegner kontrolliert und genehmigt. Selbst wenn sich die konkrete

Gefahr einer Ungleichbehandlung ergeben sollte, habe der Beschwerdegegner das

Recht und die Möglichkeit, einzuschreiten und ein überhöhtes Hahnenrecht

abzulehnen. Die Verweigerung der Genehmigung durch den Beschwerdegegner sei

deshalb unrechtmässig.

5.

5.1

Gemäss

§ 25 WWG bezweckt die öffentliche Wasserversorgung die Bereitstellung und

Lieferung von Trinkwasser in einwandfreier Qualität, unter genügendem Druck und

in ausreichender Menge zu Trink-, Brauch- und Löschzwecken. Dabei ist es Sache

der Gemeinden, die Wasserversorgung innerhalb ihres Gemeindegebiets

sicherzustellen und ein Reglement darüber zu erlassen (§ 27 Abs. 1

und 5 WWG). Nach § 28 Abs. 1 WWG können die Aufgaben der Gemeinden

gemäss § 27 Abs. 1 und 2 WWG von privaten

Wasserversorgungsunternehmen wahrgenommen werden, wobei den Gemeinden eine

Aufsichtsfunktion zukommt (§ 27 Abs. 3 WWG). Die Gemeinde A

hielt im Wasserversorgungsreglement vom 14. September 2015 fest, dass

wesentliche Aufgaben der Wasserversorgung durch Konzession auf ein privates

Wasserversorgungsunternehmen übertragen werden könnten (Art. 2 Abs. 1

des Wasserversorgungsreglements). Nach Art. 19 Abs. 2 des

Wasserversorgungsreglements bedarf die Tarifverordnung des

Versorgungsunternehmens zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch den

Gemeinderat. Sie ist zu publizieren und in die Sammlung der kommunalen Erlasse

aufzunehmen.

Mit Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23. November 2016

übertrug die Gemeinde A der Beschwerdeführerin das Recht und die Pflicht,

während der Konzessionsdauer die Wasserversorgung im Gemeindegebiet

sicherzustellen, im Rahmen ihrer Aufgaben hoheitlich zu handeln und zu den

Art. 14, 16 und 17 des Wasserversorgungsreglements die erforderlichen ausführenden

Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem Gemeinderat zur Genehmigung

vorzulegen (Art. 1 Abs. 1 des Konzessionsvertrags). In der Folge

erliess die Beschwerdeführerin unter anderem die hier umstrittene

Tarifverordnung, welche vom Beschwerdegegner lediglich teilweise genehmigt

wurde.

5.2

Die

Gemeinde verfügt im Bereich der Wasserversorgung sowie bei den Modalitäten der

Gebührenerhebung innerhalb der verfassungsrechtlichen

Kostenbemessungsgrundsätze und des sonstigen übergeordneten Rechts über beträchtliches

Ermessen und damit über Autonomie (BGr, 29. August 2003,2P.117/2003,

E. 2.2; VGr, 28. Februar 2012, AN.2011.00004, E. 4.3;

Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 1932). Dies gilt auch dann, wenn die

Wasserversorgung sowie die damit verbundenen Aufgaben und Kompetenzen (Erlass

einer Tarifverordnung, Gebührenerhebung) an eine private Genossenschaft

übertragen wurden, steht doch die verfassungsmässig geschützte Autonomie nach

wie vor der Gemeinde und nicht der Beschwerdeführerin zu. Dieser steht jedoch

aufgrund der unter Genehmigungsvorbehalt erfolgten Rechtssetzungsdelegation ein

gewisser Regelungsspielraum zu. Wie im Folgenden gezeigt wird, ist die

Nichtgenehmigung von Art. 1.3 der Tarifverordnung durch den

Beschwerdegegner nicht zu beanstanden, weil die zur Genehmigung vorgelegte Norm

gegen übergeordnetes Recht verstösst.

5.3

Die

Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 4 des Konzessionsvertrags die

Grundrechte ihrer Kundinnen und Kunden zu wahren und insbesondere die

Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 BV zu beachten. Der Anspruch auf

Gleichbehandlung bedeutet, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich

und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Bei

der Rechtssetzung ist der Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt, wenn ein

Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche

Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden

Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt,

die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 572,

576.

m. w. H.).

5.4

Vorliegend

unterscheiden sich die Genossenschafter von den Nichtgenossenschaftern dadurch,

dass die Genossenschafter ein oder mehrere Wasserbezugsrechte zum Preis von

jeweils Fr. 5'250.- erworben haben, die zu dem in der Tarifverordnung

festgelegten Rabatt berechtigen. Dementsprechend ist eine Ungleichbehandlung

von Genossenschaftern und Nichtgenossenschaftern grundsätzlich zulässig.

Rechtfertigen lässt sich aber nur eine Ungleichbehandlung, die sich nach

Massgabe der Ungleichheit – vorliegend Bestand oder Nichtbestand von

Bezugsrechten – begründen lässt. Die Bevorteilung der Genossenschafter bei den

Tarifansätzen darf deshalb nur so weit gehen, als sie dem Ausgleich ihrer Aufwendungen

dient. Neben der Verpflichtung, mindestens ein Bezugsrecht zu erwerben, ergeben

sich weder aus Art. 866 ff. OR noch aus den Statuten der

Beschwerdeführerin weitere finanzielle und ausgleichsrelevante Verpflichtungen

für die Genossenschafter (Art. 6 und 10 der Statuten der

Beschwerdeführerin). Insbesondere wurde die persönliche Haftung der Mitglieder

gemäss Art. 869 OR in Art. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin

ausgeschlossen und erweisen sich die von der Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren vorgebrachten Mitwirkungspflichten (u. a. Teilnahme an Generalversammlungen,

Wahrnehmung des Versorgungsauftrags) der einzelnen Genossenschafter als nur in

geringem Ausmass ausgleichsrelevant. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin

im Beschwerdeverfahren denn auch nicht mehr geltend. Damit liegt der

hauptsächliche ausgleichsrelevante (finanzielle) Aufwand der Genossenschafter

in der Bindung ihres Kapitals von Fr. 5'250.- für den Erwerb des Wasserbezugsrechts.

Bei einer vollen Ausschöpfung

der Gebührenersparnis von Fr. 250.- pro Jahr dauert es 21 Jahre, bis

das für das Bezugsrecht aufgewendete Kapital ausgeglichen ist. Muss für den

Erwerb des Bezugsrechts ein Darlehen aufgenommen werden, verlängert sich der

Zeithorizont entsprechend der Verzinsung des aufgenommenen Kapitals. Dabei ist

zu beachten, dass das Bezugsrecht an das Grundstück gebunden ist, wird doch die

Mitgliedschaft bei der Beschwerdeführerin auf das Grundstück eingetragen und

kann sie vom Grundbesitzer im Grundbuch eingetragen werden. Bei Verkauf oder

Erbgang eines Grundstücks mit einer Genossenschafts-Mitgliedschaft wird

automatisch die neue Eigentümerschaft Mitglied der Genossenschaft (Art. 5

Abs. 2 und Art. 7 der Statuten der Beschwerdeführerin). Wie der

Beschwerdegegner zu Recht festhält, kommen Rechtsverzichte in der Praxis nur

sehr selten vor. Gegenteiliges macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend.

Damit kann das Bezugsrecht grundsätzlich zeitlich unbegrenzt bestehen. Es ist

deshalb davon auszugehen, dass ein Bezugsrecht durchschnittlich wesentlich

länger als 21 Jahre besteht. Genossenschafter zahlen folglich auch unter

Berücksichtigung der Aufwendungen für das Bezugsrecht durchschnittlich deutlich

weniger als Nichtgenossenschafter. Da die Bezugsrechte zudem bei einer

Liquidation der Genossenschaft grundsätzlich zurückzuzahlen sind (Art. 23

der Statuten der Beschwerdeführerin), entspricht die Gratisbezugsmenge

praktisch einer Kapitalverzinsung. Unter diesen Umständen erscheint selbst der

vom Beschwerdegegner gewährte jährliche Rabatt von Fr. 250.- sehr grosszügig.

Unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius ist aber nicht zu

prüfen, ob eine weitergehende Reduktion erforderlich wäre.

5.5

Ein

darüber hinausgehender Rabatt würde im Übrigen nicht nur gegen das

Gleichbehandlungsgebot, sondern auch gegen das Gewinnabführungsverbot

verstossen. Gemäss dem Kostendeckungsprinzip von § 29 Abs. 2 WWG darf

ein Wasserversorgungsunternehmen keinen Gewinn abführen. Ebenso hält das kommunale

Wasserversorgungsreglement in Art. 23 Abs. 2 ein explizites

Gewinnabführungsverbot fest. Danach sind die Gebührentarife entsprechend zu

reduzieren, wenn die Reserven das in Gesetz und Statuten vorgesehene Mass

überschreiten und nicht durch anstehende Investitionen begründet sind.

Dementsprechend darf ein allfälliger Gewinn nicht an die Genossenschafter

ausgeschüttet werden. Der den Genossenschaftern gewährte jährliche Rabatt kommt

wie erwähnt weitgehend einer Verzinsung ihres in die Beschwerdeführerin investierten

Kapitals gleich. Der jährliche Rabatt von Fr. 250.- entspricht knapp

5.

% des Kaufpreises des Bezugsrechts. Soweit die Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren noch geltend machte, ein Genossenschafter trage das Risiko,

sein Kapital infolge eines Konkurses zu verlieren, ist darauf hinzuweisen, dass

dieses Risiko sehr gering ist. Grundsätzlich gilt die Anlage des Geldes in

einer Wasserversorgung der Schweiz als sichere Anlage (Agnes Meyer Frund/Sarah

Zybach, Angemessene Wasser- und Abwassergebühren, 28. August 2017,

besucht am 20. September 2019). Auch angesichts dieses geringen Risikos

erscheint der Rabatt von jährlich Fr. 250.- als sehr hoch. Eine

Gratisbezugsmenge von 250 m3, welche bei steigenden

Wasserpreisen zu einem höheren vermögenswerten Vorteil der Genossenschafter

führen würde (vgl. sogleich E. 5.6), lässt sich deshalb mit dem

Gewinnabführungsverbot gemäss § 29 Abs. 2 WWG nicht vereinbaren.

Aufgrund des Verbots der reformatio in peius ist indes nicht zu prüfen, ob der

Rabatt von jährlich Fr. 250.- mit dem Gewinnabführungsverbot zu vereinbaren

ist.

5.6

Wie der

Beschwerdegegner zu Recht festhält, ist die Gemeinde, welche die

Wasserversorgung innerhalb des Gemeindegebiets sicherzustellen und die

konzessionierten Wasserversorgungsunternehmen zu beaufsichtigen hat, dazu

verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um einem Verstoss gegen das

Gleichbehandlungsgebot sowie einer unzulässigen Gewinnabführung vorzubeugen. Der

von der Beschwerdeführerin vorgesehene Rabatt in Form einer fixen

Wasserbezugsmenge erscheint insofern heikel, als er im Fall von steigenden

Wasserpreise zu (noch) höheren Vergünstigungen zugunsten der Genossenschafter

führen würde, was – nach dem oben Gesagten – mit dem Gleichbehandlungsgebot und

dem Gewinnabführungsverbot nicht zu vereinbaren wäre. Vielmehr müsste diesfalls

bei einer Anpassung des Wasserpreises auch Art. 1.3 der Tarifverordnung

angepasst werden. Das scheint auch die Beschwerdeführerin anzuerkennen. Dem

Beschwerdegegner ist zuzustimmen, dass der in der Tarifverordnung festgehaltene

Rabattmechanismus unabhängig von einer allfälligen Wasserpreiserhöhung sein

muss.

6.

Nach dem Gesagten sind die Entscheide des

Beschwerdegegners und der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist

deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten

der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist ihr keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Gemeinde ist grundsätzlich nicht

entschädigungsberechtigt, weil die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln

zu ihren angestammten Aufgabenbereichen bzw. zur üblichen Amtstätigkeit gehört

(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51). Von diesem Grundsatz ist

vorliegend nicht abzuweichen, zumal sich das Beschwerdeverfahren für den

Beschwerdegegner nicht besonders aufwendig gestaltete.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …