Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2019.00003

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

AN.2019.00003

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Abteilungspräsident Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

1.

A,

vertreten durch B und C,

2.

D

und E,

beide vertreten

durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die

Bildungsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Regierungsratsbeschluss vom 3. April 2019 zum Neuerlass

einer Verordnung über die Aufnahme in die Maturitätsschulen im Anschluss

an die Sekundarstufe und nach Abschluss der beruflichen Grundbildung,

über eine Änderung der Mittelschulverordnung, über Änderungen und Aufhebungen

verschiedener Reglemente sowie über die Inkraftsetzung einer Änderung

des Mittelschulgesetzes,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Regierungsrat beschloss am 3. April 2019 den

Neuerlass einer Verordnung über die Aufnahme in die Maturitätsschulen im

Anschluss an die Sekundarstufe und nach Abschluss der beruflichen Grundbildung

(VAM), eine Änderung der Mittelschulverordnung vom 26. Januar 2000

(LS 413.211) sowie Änderungen und Aufhebungen verschiedener Reglemente

(RRB Nr. 311/2019). Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt vom 12. April

2019 (Nr. 15) publiziert (Meldungsnummer RS-ZH03-0000000076).

Erwägungen

II.

A sowie D und E erhoben am

24.

Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, es seien die

§§ 32, 33, 34 und 35 VAM sowie die geänderten § 10 Abs. 3 und

§§ 11, 12 und 13 des Reglements für die Aufnahme in die Gymnasien mit

Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule vom 13. Januar 2010 (Aufnahmereglement,

AufnahmeR [LS 413.250.1]) aufzuheben und die Sache zur

grundrechtskonformen Neubeurteilung und ‑festsetzung dieser Normen an den

Regierungsrat zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolgen zulasten des

Regierungsrats.

Der Regierungsrat,

vertreten durch die Bildungsdirektion des Kantons Zürich, beantragte in der

Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde. In Replik, Duplik und Triplik

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Regierungsrat verzichtete

ausdrücklich auf eine Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständige Instanz für die Beurteilung

von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über Rechtsmittel gegen

Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper

vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern des Verwaltungsgerichts

zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die Besetzung erfolgt gemäss dem

Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Juli 2019 über dessen

Konstituierung per 1. Juli 2019 (ABl 2019-07-19 [Nr. 41],

Meldungsnummer RS-ZH04-0000000021).

1.2

Bei der

angefochtenen Verordnungsgebung handelt es sich um einen Neuerlass. Sowohl die

Bestimmungen der neuen Verordnung als auch die in diesem Zusammenhang

geänderten Bestimmungen bestehender Verordnungen sind anfechtbar, selbst wenn

sie inhaltlich mit der früheren Regelung übereinstimmen (vgl. zur Totalrevision

BGE 137 I 77 E. 1.2; Jürg Bosshart/Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 83).

1.3

Gemäss

§ 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines

Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt

werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen

(Weisung des Regierungsrats vom 22. Oktober 2014 zum Publikationsgesetz,

Dispositiv

ABl 2014-11-07 [Nr. 45], Meldungsnummer 00090451). Demnach genügt

eine bloss virtuelle Betroffenheit (VGr, 19. September 2018,

AN.2018.00001, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Die Anforderungen sind

erfüllt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die

beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später

einmal in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 145 I 26

E. 1.2, 144 I 43 E. 2.1).

1.3.1

Beim Beschwerdeführer 1 handelt es sich um einen Verband, der in

eigenem Namen, aber im Interesse seiner Mitglieder Beschwerde erhebt. Diese

Form der Prozessstandschaft, die egoistische Verbandsbeschwerde, ist unter

folgenden Voraussetzungen zulässig: Beim Verband muss es sich um eine

juristische Person handeln, diese muss statutarisch zur Wahrung der

betreffenden Interessen der Mitglieder befugt sein, diese Interessen müssen

allen oder zumindest einer grossen Anzahl von Mitgliedern gemeinsam sein, und

jedes dieser Mitglieder muss selber zur Geltendmachung des Interesses auf dem

Rechtsmittelweg befugt sein (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 21

N. 93 f.).

Dass diese Voraussetzungen hier

erfüllt sind, belegen die Vereinsstatuten und die Mitgliederliste, die der

Beschwerdeführer 1 eingereicht hat. Bei den Vereinsmitgliedern handelt es

sich um Privatschulen mit Sitz im Kanton Zürich (Art. 3 Abs. 1

Statuten), von denen nahezu alle (auch) Unterricht auf der Primar- oder

Sekundarstufe anbieten und entsprechend die Schülerinnen und Schüler auf einen

Übertritt in die Maturitätsschulen vorbereiten. Sie werden daher durch die

angefochtene Verordnungsgebung in ihren schutzwürdigen wirtschaftlichen

Interessen betroffen.

1.3.2

Die Beschwerdeführenden 2 sind Eltern eines Sohns mit Jahrgang 2008,

der im Schuljahr 2018/2019 die 4. Klasse einer Privatschule im Kanton

Zürich besuchte und von der angefochtenen Verordnungsgebung zumindest virtuell

betroffen ist. Die Beschwerdeerhebung durch die Eltern als gesetzliche

Vertretung des Kindes, aber in eigenem Namen ist zulässig (vgl. BGr,

14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 1.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch

VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, E. 1).

1.4 Dem Zweck

der abstrakten Normenkontrolle entspricht eine rein kassatorische

Entscheidbefugnis der Rechtsmittelinstanzen; diese können damit eine

angefochtene Norm, die gegen übergeordnetes Recht verstösst, weder ändern noch

ersetzen. Aus den Entscheiderwägungen, mit welchen der Verstoss gegen das übergeordnete

Recht begründet wird, lässt sich freilich der Gestaltungsspielraum der

Erlassbehörde für die Rechtsetzung ableiten. Dabei ist es aber aufgrund der

Gewaltenteilung und der Aufgabenteilung in der Rechtsetzung nicht an der

Rechtsmittelinstanz, der Erlassbehörde dazu verbindliche Weisungen zu erteilen

(zum Ganzen: VGr, 7. Mai 2014, AN.2014.00001, E. 1.4.2; Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 100). Das Verwaltungsgericht hat

sich allerdings vorbehalten, die Erlassbehörde zum Erlass einer dem übergeordneten

Recht entsprechenden Regelung anzuhalten, wobei es zu deren konkretem Inhalt

keine verbindlichen Weisungen erteilen darf (VGr, 10. Februar 2016,

AN.2015.00008, E. 1.3, und 20. September 2012, AN.2012.00003,

E. 2.4.1; vgl. auch VGr, 30. Januar 2014, AN.2013.00004,

Dispositiv-Ziff. 1).

Die Anträge der Beschwerdeführenden sind daher auch insofern

zulässig, als nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Normen, sondern auch

die Rückweisung zur grundrechtskonformen Neubeurteilung und ‑festsetzung

verlangt wird.

1.5 Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1 Gemäss der

geltenden Fassung von § 14 Abs. 1 des Mittelschulgesetzes vom

13. Juni 1999 (MSG, LS 413.21) legt der Regierungsrat die Bedingungen

für die Aufnahme in die Mittelschulen fest (Satz 1) und ist die definitive

Aufnahme vom Bestehen einer Prüfung und einer Probezeit abhängig (Satz 2).

Mit Beschluss vom 27. April 2015 schob der Kantonsrat einen neuen

Satz 2 ein, wonach bei der Festlegung der Aufnahmebedingungen die

Vorleistungen der Schülerinnen und Schüler angemessen zu berücksichtigen sind

(ABl 2015-05-08 [Nr. 18], Meldungsnummer 00111371). Diese Änderung,

gegen die kein Referendum ergriffen wurde, soll zusammen mit den

Verordnungsänderungen in Kraft gesetzt werden (ABl 2015-07-24

[Nr. 29], Meldungsnummer 00120591; Dispositiv-Ziff. IV RRB Nr. 311/2019).

2.2 Die

beanstandeten Bestimmungen setzen § 14 Abs. 1 MSG in der Fassung vom

27. April 2015 um. Sie betreffen die Voraussetzungen der Aufnahme in die

Gymnasien bzw. Maturitätsschulen im Anschluss an die 6. Primarklasse oder

die Sekundarstufe sowie nach dem Abschluss der beruflichen Grundbildung. Sie

sehen – kurz zusammengefasst – vor, dass bei Schülerinnen und

Schülern, die im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung für die Maturitätsschule eine

öffentliche zürcherische Sekundarschule bzw. eine öffentliche zürcherische oder

ausserkantonale Primarschule besuchen, bestimmte Vorleistungen berücksichtigt

werden (wie dies nach geltendem Recht einzig für den Übertritt von der

6. Primarklasse ins Gymnasium vorgesehen ist). Der massgebliche

Notenschnitt entspricht dem Durchschnitt der Erfahrungs- und der Prüfungsnoten.

Bei Schülerinnen und Schülern von Privatschulen wird keine Erfahrungsnote

angerechnet, wobei dieser Nachteil dadurch ausgeglichen werden soll, dass sie

einen weniger hohen Prüfungsnotenschnitt erreichen müssen. Die

Beschwerdeführenden machen einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit

(Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,

SR 101]) geltend; sie bemängeln einerseits generell die Differenzierung

zwischen öffentlichen und privaten Schulen, anderseits die konkrete Festlegung

der für den Prüfungserfolg notwendigen Notendurchschnitte.

3.

3.1 Das

Verwaltungsgericht und das Bundesgericht hatten sich bereits – im Rahmen

einer konkreten Normenkontrolle – mit der Frage zu befassen, ob es mit der

Rechtsgleichheit vereinbar sei, wenn bei Schülerinnen und Schülern aus der

öffentlichen Primarschule, nicht aber bei solchen aus Privatschulen im

Aufnahmeverfahren für das Langgymnasium Erfahrungsnoten zusätzlich zu den

Prüfungsnoten berücksichtigt werden. Beide Instanzen kamen zum Schluss, dass

dies grundsätzlich der Fall sei.

3.1.1

Das Verwaltungsgericht erwog gestützt auf Anträge und Protokolle des

Regierungsrats zu Kantonsratsgeschäften, dass für die Prognose eines

erfolgreichen Bestehens der Probezeit in der Maturitätsschule die schriftliche

Prüfungsnote am aussagekräftigsten sei und der Einbezug der Erfahrungsnoten zur

Optimierung beitrage. Die Berücksichtigung der von öffentlichen Schulen

vergebenen Erfahrungsnoten sei ein sachlich vertretbares Mittel zur Steuerung

des Zugangs zu den Maturitätsschulen. Im Gegensatz zu den Prüfungsergebnissen

der (einheitlichen) Zentralen Aufnahmeprüfung liessen sich Erfahrungsnoten

allerdings von vornherein nur beschränkt miteinander vergleichen, würden

Zeugnisnoten doch insbesondere aufgrund des klasseninternen Bezugssystems, also

der beobachteten und bewerteten Verteilung in einer bestimmten Klasse, gegeben.

Besondere Probleme aber bereite der Vergleich zwischen den Noten von

Schülerinnen und Schülern einer öffentlichen Schule mit denjenigen von

Schülerinnen und Schülern gleicher (Volksschul-)Stufe, welche eine Privatschule

besuchten (VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, E. 4.2 f., auch

zu den folgenden E. 3.1.2 f.).

So unterstünden Privatschulen,

an denen die Schulpflicht erfüllt werden könne, zwar der staatlichen Aufsicht

und benötigten sie eine Bewilligung, welche nur zu erteilen sei, wenn die

angebotene Bildung gleichwertig ist wie die an der öffentlichen Volksschule

angebotene (Art. 117 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005 [LS 101]; § 68 Abs. 1 des Volksschulgesetzes vom

7. Februar 2005 [VSG, LS 412.100]); jedoch finde weder bei der

Bewilligungserteilung noch bei der Aufsichtstätigkeit eine Qualitätskontrolle

statt und müsse der Unterricht an Privatschulen mit jenem an öffentlichen

Schulen nicht bis ins Detail übereinstimmen. Er habe lediglich die gleiche

Gewähr für die Erreichung der wesentlichen Lernziele zu bieten (vgl. auch

§ 67 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 28. Juni 2006 [VSV,

LS 412.101]). Privatschulen müssten somit nicht den gleichen Unterricht

mit der gleichen Lektionenzahl wie die öffentlichen Schulen anbieten und könnten

insbesondere die Unterrichtszeiten, Absenzen und Dispensationen, Ferien,

Disziplinarmassnahmen, die Stellung der Schülerinnen und Schüler und die

Mitwirkung der Eltern in Abweichung zum Volksschulgesetz selber regeln. Sie

könnten zudem auch andere Schwerpunkte namentlich inhaltlicher, pädagogischer,

weltanschaulicher, religiöser oder konfessioneller Art setzen (vgl. § 67 Abs. 2 VSV und zum Ganzen Markus Rüssli in: Isabelle Häner/Markus

Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,

Zürich etc. 2007, Art. 117 N. 5; siehe auch die Merkblätter des

Volksschulamts "Schulung in Privatschulen" vom 9. Februar 2015

und "Beurteilung und Schullaufbahnentscheide an Zürcher Privatschulen auf

der Volkschulstufe" vom 18. September 2017, abrufbar unter

www.vsa.zh.ch → Schulstufen & Schulen → Aufsicht

Privatschulen). Aufgrund dieser Freiheiten erscheine die Vergleichbarkeit der

Noten von Schülerinnen und Schülern der verschiedenen Privatschulen im Kanton

untereinander bzw. im Verhältnis zu denjenigen ihrer Mitbewerberinnen und

Mitbewerber aus den öffentlichen Schulen nochmals zusätzlich eingeschränkt.

Deutlich objektivere Aussagen

und Vergleiche liessen sich dagegen in Bezug auf die Noten der Schülerinnen und

Schüler öffentlicher Schulen anstellen, da sich diese an detaillierte

(organisatorische und inhaltliche) staatliche Vorgaben betreffend den

Schulbetrieb als solchen, den Unterricht (so insbesondere die Lehrmittel) und

die Leistungsbeurteilungen bzw. die

Notengebung (vgl. etwa das Zeugnisreglement vom 1. September 2008

[LS 412.121.31]) zu halten hätten (siehe dazu www.vsa.zh.ch → Schulbetrieb

& Unterricht). Die einheitlichen Vorgaben erlaubten mithin

nicht nur den Vergleich der Noten einzelner Schülerinnen und Schüler

unterschiedlicher öffentlicher Schulen, sondern sie führten auch dazu, dass die

Erfahrungsnoten gemäss letztem Zeugnis vor der Prüfungsanmeldung

verlässliche(re) Rückschlüsse auf die Eignung und Befähigung einer Bewerberin

bzw. eines Bewerbers für die Mittelschule zu liefern vermöchten. Hinsichtlich

der Privatschulen sei eine entsprechende Aussage umso weniger möglich, als

diese gar nicht verpflichtet seien, Noten zu vergeben.

3.1.2

Das Bundesgericht führte aus, dass die vom Verwaltungsgericht dargelegten

Unterschiede zwischen Volks- und Privatschulen im Grundsatz eine

unterschiedliche Behandlung der jeweiligen Schülerinnen und Schüler im

Aufnahmeverfahren für das Langgymnasium zu rechtfertigen vermöchten. Soweit

überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen sollten, treffe das

Aufnahmereglement eine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger

Grund in den zu regelnden Verhältnissen bestehe. Die tieferen Anforderungen an

die Prüfungsnote der Kandidatinnen und Kandidaten aus Privatschulen stellten

ein Instrument dar, um die erfahrungsgemäss hohe Erfahrungsnote an den

öffentlichen Schulen auszugleichen. Dass nicht für alle kandidierenden Personen

die identischen Aufnahmebedingungen statuiert werden, verstosse daher nicht

gegen das Gleichbehandlungsgebot im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV (BGr,

14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.1 und 5.3.1; vgl. auch VGr,

31. Oktober 2019, VB.2019.00505, E. 5.3).

3.2 Den

Beschwerdeführenden erscheint die Differenzierung zwischen öffentlichen Schulen

und Privatschulen "nicht nachvollziehbar". Soweit sie sinngemäss

verlangen, die Begründung der Rechtsprechung sei weiter zu vertiefen und die

Unterschiede seien noch detaillierter darzulegen, ohne selber Gegenargumente

anzuführen, ist ihnen nicht zu folgen. Der Mangel an Vergleichbarkeit zwischen

den Noten der Privatschulen und denjenigen der öffentlichen Schulen ergibt sich

aus dem Zusammenwirken der zahlreichen erwähnten Elemente, von denen nicht

jedes für sich allein ausschlaggebend zu sein braucht.

3.3 Dass die

genannten Überlegungen, die mit Bezug auf die Aufnahmekriterien für das

Langgymnasium angestellt wurden, generell auf die Aufnahme in die

Maturitätsschulen ausgedehnt werden können, wird sodann nicht bestritten. Die

Beschwerdeführenden wenden gegen sie im Wesentlichen ein, dass Privatschulen im

Kanton Zürich streng geregelt würden. Privatschulen unterstünden der

staatlichen Aufsicht (§§ 68 und 70 VSG; §§ 68 ff. VSV), müssten

den Lehrplan einhalten und jederzeit den Anschluss an die Volksschule

gewährleisten. Sie seien bereits aufgrund ihres Geschäftsmodells an einer

korrekten Notengebung interessiert, weil Schülerinnen und Schüler mit einer zu

positiven Bewertung später in der Mittelschule scheitern dürften, was von den

Eltern als Fehler der jeweiligen Schule betrachtet werde. In Befolgung des

Verhältnismässigkeitsprinzips wären zudem mildere Massnahmen gegenüber den

Privatschulen möglich als die Nichtanerkennung von Erfahrungsnoten, etwa die

Verpflichtung zur Anwendung des Zeugnisreglements.

Diese Einwände sind nicht

geeignet, die Praxis infrage zu stellen. Die Aufsicht erreicht nicht die Dichte

der Qualitätssicherung an den öffentlichen Schulen (§§ 47 ff. VSV).

Aus dem Interesse der Privatschulen an einer korrekten Notengebung ergibt sich

keine Garantie einer Vergleichbarkeit der Noten an Privatschulen und an

öffentlichen Schulen. Sollte das Verhältnismässigkeitsprinzip für die

Rechtsgleichheit beachtlich sein (vgl. zu dieser nicht abschliessend geklärten

Frage etwa Astrid Epiney, Basler Kommentar, 2015, Art. 36 BV

N. 11 f.), wäre die Verhältnismässigkeit der Unterscheidung zwischen

Privat- und öffentlichen Schulen implizit bejaht worden, indem sachliche Gründe

für diese Unterscheidung anerkannt wurden. Im Übrigen ist die Frage, inwieweit

die Privatschulen den Normen über die öffentlichen Schulen zu unterstellen

sind, vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zu beantworten. Zwar dürfte eine

vermehrte Unterstellung der Privatschulen unter die für die öffentlichen

Schulen geltenden Regelungen denkbar und zulässig sein, allenfalls sogar in

einem Mass, das die Berücksichtigung der von Privatschulen vergebenen Vornoten

erlauben oder erfordern würde. Allein daraus, dass auch andere gesetzgeberische

Lösungen infrage kommen, folgt jedoch nicht, dass die Rechtsgleichheit verletzt

ist. Zudem ist fraglich, ob unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit

(Art. 27 BV) wirklich von einer milderen Massnahme die Rede sein könnte.

3.4 Es ist

demnach daran festzuhalten, dass das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8

Abs. 1 BV) grundsätzlich nicht verletzt wird, wenn den Schülerinnen und

Schülern öffentlicher Schulen im Aufnahmeverfahren für die Maturitätsschulen

Erfahrungsnoten angerechnet werden, denjenigen von Privatschulen dagegen nicht.

4.

Damit ist zu prüfen, ob die

konkrete Festlegung der für die Aufnahme in die Mittelschulen notwendigen

Prüfungsnoten vor der Rechtsgleichheit standhält.

4.1 In den

angefochtenen Bestimmungen wird vorgesehen, dass die Aufnahmeprüfung für ein

Gymnasium im Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule als bestanden

gilt, wenn der Durchschnitt aus der Prüfungs- und der Erfahrungsnote mindestens

4,75 beträgt. Schülerinnen und Schüler, deren Erfahrungsnote nicht

berücksichtigt wird, haben die Prüfung bestanden, wenn die schriftliche

Prüfungsnote mindestens 4,5 beträgt (§§ 12 f. AufnahmeR in der

Fassung vom 3. April 2019). Dieselbe Durchschnittsnote bzw. Prüfungsnote

wird als Bestehensnorm für die Aufnahme in ein Kurzgymnasium im Anschluss an

die Sekundarstufe festgesetzt (§ 34 VAM). Für die Aufnahme in die

Handels-, Informatik- oder Fachmittelschule sowie die Schulen kantonaler und

privater Anbieter mit Leistungsvereinbarung nach § 25 Abs. 3 des

Einführungsgesetzes vom 14. Januar 2008 zum Bundesgesetz über die Berufsbildung

(LS 413.31) – HMS, IMS, FMS und BMS – ist mindestens eine

Durchschnittsnote von 4,5 bzw. eine Prüfungsnote von 4,25 erforderlich

(§ 35 VAM).

4.2 Wenn Kandidierende

mit Erfahrungsnote einen höheren Gesamtdurchschnitt erreichen müssen als solche

ohne Erfahrungsnote, führt dies faktisch dazu, dass Letzteren eine fiktive

Erfahrungsnote angerechnet wird. Betragen die zu erreichenden Gesamtnoten 4,75

und 4,5 (§§ 12 f. AufnahmeR; § 34 VAM), liegt diese fiktive

Erfahrungsnote bei 5,0; betragen Erstere 4,5 und 4,25 (§ 35 VAM), liegt

Letztere bei 4,75. Die Absenkung der Aufnahmehürde für Kandidierende ohne

Erfahrungsnote dient dazu, zwischen Kandidierenden mit und ohne Erfahrungsnote

vergleichbare Verhältnisse herzustellen, und ist damit sachlich begründet (VGr,

31. Oktober 2019, VB.2019.00505, E. 5.4). Es liegt eine

Schematisierung vor, welche im Sinn der Praktikabilität und der

Rechtssicherheit des Aufnahmeverfahrens so lange zulässig ist, als sie sich

auch zuungunsten der Kandidierenden mit Erfahrungsnote, das heisst der

Schülerinnen und Schüler aus der Volksschule, auswirken kann (BGr, 14. Mai

2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2; vgl. auch VGr, 7. November 2018,

VB.2018.00480, E. 4.3 Abs. 3).

Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang bezüglich der

Regelung des Aufnahmeverfahrens ans Langgymnasium fest, dass die

Schematisierung selbst dann zulässig sei, wenn der Durchschnitt der

Erfahrungsnoten in einem Jahr wesentlich höher als die fiktive Erfahrungsnote

von 5,0 sein sollte. Lediglich wenn sich im langjährigen Mittel ergeben sollte,

dass die durchschnittliche Erfahrungsnote ausnahmslos wesentlich über einer

Note von 5,0 liege (wie dies – gemäss den vom Beschwerdegegner erst in der

Duplik bekannt gegebenen Zahlen – seit 2009 konstant der Fall war), hätte

der Regierungsrat eine Änderung der Aufnahmebestimmungen zur Gewährleistung der

Gleichbehandlung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV zu prüfen (BGr,

14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2). Diese Argumentation greift

jedoch zu kurz: Wie das Verwaltungsgericht – in

der gleichen Sache – schon in seinem Entscheid vom 7. November 2018

(VB.2018.00480, E. 4.3) erwogen hat, handelt es sich bei der Berücksichtigung

der Erfahrungsnoten der Prüfungskandidierenden aus einer öffentlichen Schule um

ein sachlich vertretbares Mittel zur Zugangssteuerung und gilt dieses für alle

Sechstklässlerinnen und Sechstklässler der öffentlichen Volksschule gleichermassen.

So steht der gymnasiale Weg grundsätzlich allen Jugendlichen im Kanton Zürich

offen und wird insofern mit der Berücksichtigung von Erfahrungsnoten gerade

auch bezweckt, unter sämtlichen Schülerinnen und Schülern der Volksschule eine geeignete

Vorselektion vorzunehmen. Bekanntlich sieht sich durch die Berücksichtigung der

Erfahrungsnoten ein Grossteil der Schülerinnen und Schüler der Volksschule

davon abgehalten, überhaupt erst zur Aufnahmeprüfung anzutreten. Der Übertritt

ins Langgymnasium trotz einer (knapp) ungenügenden Aufnahmeprüfung ist den

Sechstklässlerinnen und Sechstklässlern der öffentlichen Volksschule denn auch

nur dann möglich, wenn ihr Erfahrungsnotendurchschnitt bei 5,25 oder höher

liegt (vgl. dazu bereits Vereinigung der Elternorganisationen im Schulkreis

Zürichberg, Sek oder Lang-Gymnasium?, 2011,

www.stadt-zuerich.ch/schulen/de/fluntern.html → Downloads, S. 10,

wonach der Schnitt der Erfahrungsnoten mindestens 5,25 sein sollte und es in

der Realität in aller Regel nicht sinnvoll sei, ein Kind mit Erfahrungsnoten

unter 5,0 zu pushen). Diese Voraussetzung mag

gemäss den Durchschnittswerten der letzten Jahre bei einer beträchtlichen

Anzahl der Prüfungskandierenden erfüllt gewesen sein (vgl. Erfahrungsnotendurchschnitt

2018: 5,340, 2019: 5,365; ferner Kanton Zürich,

Medienmitteilung vom 9. Mai 2019 "Zentrale Aufnahmeprüfung und

Probezeit", unter www.zh.ch → Aktuell → News,

wonach sich 2019 insgesamt

4'212 Kandidatinnen und Kandidaten aus öffentlichen und privaten Schulen

für die Zentrale Aufnahmeprüfung für das Langgymnasium anmeldeten, während es

im Vorjahr noch 4'109 gewesen waren), mit

Sicherheit aber nicht bei dem Gros der Sechstklässlerinnen und Sechstklässler

der öffentlichen Volksschule (vgl. 2018: 12'897 Schülerinnen und Schüler

[Bildungsdirektion, Die Schulen im Kanton Zürich 2018/2019, Ausgabe 2019,

www.bista.ch → Publikationen]).

Die Beschwerdeführenden übersehen mithin, dass der hohe Notendurchschnitt der

Schülerinnen und Schüler aus der Volksschule bereits auf einer Vorselektion beruht,

welche bei den Schülerinnen und Schülern aus einer anderen Schule gerade nicht

stattfindet.

Privatschülerinnen und

Privatschüler gleicher (Volksschul-)Stufe, bei welchen keine Vorselektion

stattfindet, sondern denen stattdessen im Rahmen

der Zentralen Aufnahmeprüfung für das Langgymnasium pauschal und unabhängig von

den bisherigen schulischen Leistungen eine fiktive Erfahrungsnote von 5,0 angerechnet

wird, werden somit nicht schlechter behandelt als der Grossteil der

Schülerinnen und Schüler der Volksschule. Vielmehr sind Schülerinnen und

Schüler der Volksschule, welche die Prüfung mit einer Erfahrungsnote von unter

5,0 absolvieren, gegenüber Schülerinnen und Schülern der Privatschule

schlechter gestellt, weil sie eine bessere Prüfungsleistung erbringen müssen (vgl.

hierzu VGr, 31. Oktober 2019, VB.2019.00505, wo ein Kandidat aus der

Volksschule wohl die Aufnahmeprüfung mit einer genügenden Note absolvierte, die

Aufnahmekriterien aufgrund einer Erfahrungsnote von 4,75 dennoch nicht

erfüllte).

4.3 Demzufolge wirkt sich die Berücksichtigung der

Erfahrungsnote immer auch zuungunsten der Schülerinnen und Schüler der

Volksschule aus. Bei einer Gesamtbetrachtung, welche aufgrund des gesamten

Regelungskontexts – wie aufgezeigt – zwingend die Auswirkungen der zu

berücksichtigenden Erfahrungsnoten für sämtliche Schülerinnen und Schüler und

nicht bloss für jene, welche zur Aufnahmeprüfung antreten, beachten muss, kann von

einer Verletzung der Rechtsgleichheit nicht die Rede sein.

Es liegt auf der Hand, dass der

Verordnungsgeber durch das Anheben des von den Schülerinnen und Schülern der

Volksschule für eine Aufnahme ins Gymnasium zu erzielenden Notendurchschnitts

aus den Erfahrungs- und Prüfungsnoten (vorne 4.1) bezweckt, mit Blick auf das

Bestehen der Probezeit eine geeignete und strenge Selektion zu treffen. Es ist daher

nicht sachgerecht, den Blick einzig auf die fiktive Erfahrungsnote der

Prüfungskandidierenden ohne Erfahrungsnoten zu richten, um im Rahmen einer

abstrakten Normenkontrolle die Verfassungskonformität des schematisierten

Aufnahmeverfahrens zu beurteilen. Denn das Anheben des erforderlichen

Notendurchschnitts für die Prüfungskandidierenden der Volksschule wirkt sich in

jedem Fall zulasten der Schülerinnen und Schüler der Volksschule aus, müssen

doch solche mit einer Erfahrungsnote 5,0 bzw. 4,75 (die Erfahrungsnoten

bestehen aus den Zeugnisnoten und können somit nur einen Durchschnitt von

ganzen, halben oder einer Viertelnote ausmachen) eine Prüfungsnote von 4,5 bzw.

4,75 erzielen, um die Aufnahmeprüfung zu bestehen. Es war daher aus Gründen der

Rechtsgleichheit geradezu geboten, dass der Verordnungsgeber die Bestehensnorm

für Kandidierende ohne Erfahrungsnoten auf 4,5 festsetzte, während das Vorprojekt

noch 4,25 vorgesehen hatte (vgl. RRB Nr. 3111/2019, S. 27, 40 f.,

51). Alles andere führte zu einer nicht hinnehmbaren Benachteiligung der

Schülerinnen und Schüler der Volksschule und verunmöglichte es dem

Verordnungsgeber zudem, seinen gesetzlichen Auftrag einer Aufnahmesteuerung

unter angemessener Berücksichtigung der Vorleistungen der Schülerinnen und

Schüler (vorne 2.1) umzusetzen.

4.4 Das

vorstehend (in erster Linie) zur Aufnahmeprüfung ins Langgymnasium Ausgeführte

gilt auch bezüglich der Bestehensnormen in §§ 34 f. VAM zu den

Aufnahmeprüfungen in die HMS, IMS, FMS und BMS sowie in ein Kurzgymnasium. Hier

ist freilich zu berücksichtigen, dass ohnehin kein aktuelles Mittel der

durchschnittlichen Erfahrungsnoten der letzten Jahre vorläge, von dem

ausgegangen werden könnte. Mit der Änderung verschiedener Reglemente für die

Aufnahme in die Mittelschulen durch RRB Nr. 128/2012 vom 8. Februar

2012 (in Kraft seit 18. August 2014 und wirksam ab dem Schuljahr 2015/2016)

verzichtete der Regierungsrat nämlich darauf, beim Übertritt aus der

Sekundarstufe ins Kurzgymnasium die Vorleistungen weiterhin zu berücksichtigen

(Ziff. I und II lit. b RRB Nr. 128/2012 sowie Begründung zu RRB

Nr. 128/2012, ABl 2012, 289, 309 = ABl 2012-03-02 [Nr. 9]; www.zentraleaufnahmeprüfung.ch → Weitere

Informationen → Fragen & Antworten).

Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich

darin eine Ungleichbehandlung sehen, dass Vorleistungen aus fünf Fächern

berücksichtigt werden sollen (§ 33 VAM), während die Aufnahmeprüfung nur

zwei Fächer umfasst (§ 31 VAM), kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden.

Weil sich diese Differenzierung nicht zugunsten der Schülerinnen und Schüler

aus öffentlichen Schulen auszuwirken braucht, ist darin keine

Ungleichbehandlung zu sehen, die durch Differenzierung bei den Bestehensnormen

auszugleichen wäre. Im Übrigen machen die Beschwerdeführenden nicht geltend und

ist auch nicht ersichtlich, dass die Unterscheidung als solche vor dem Gleichheitsgebot

nicht zu bestehen vermöchte. Gemäss dem Beschwerdegegner soll die

Berücksichtigung von fünf Fachbereichen ein breiteres und aussagekräftigeres

Leistungsbild der Schülerinnen und Schüler ermöglichen, während sich die

Schülerinnen und Schüler bei der Prüfungsvorbereitung auf zwei Fächer

konzentrieren können (vgl. auch Kanton Zürich, Bildungsdirektion,

Übertrittsverfahren an die verschiedenen Mittelschultypen im Kanton Zürich,

Bericht über das Vorprojekt, 26. Oktober 2016, S. 12 ff.). Die

Regelung kann damit überzeugend begründet werden.

5.

5.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Dem

Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1

und 2 unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und

§ 14 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'140.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden 1 und 2 unter solidarischer Haftung füreinander je zur

Hälfte auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sie ist binnen Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung …

Abweichende Meinung

einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des

Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess

vom 10. Mai 2010)

Der Kammermehrheit ist

zuzustimmen, dass die Rechtsgleichheit grundsätzlich nicht verletzt wird, wenn

den Schülerinnen und Schülern öffentlicher Schulen im Aufnahmeverfahren für die

Maturitätsschulen Erfahrungsnoten angerechnet werden, denjenigen von

Privatschulen dagegen nicht.

Anknüpfend an das

Bundesgericht (14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2) und die

Minderheitsmeinung im Entscheid VB.2018.00480 vom 7. November 2018 kann

der Kammermehrheit dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die konkrete Regelung

in §§ 12 f. AufnahmeR rechtfertigt. An der Aufnahmeprüfung ist

sicherzustellen, dass die Kandidierenden mit und jene ohne Erfahrungsnote gleich

behandelt werden. Diejenigen mit Erfahrungsnoten verfügen jedoch rein

rechnerisch über einen Vorteil, weil die Erfahrungsnoten regelmässig deutlich

über den an der Aufnahmeprüfung erzielten Noten liegen. Diese rechnerische

Benachteiligung der Kandidierenden ohne Erfahrungsnote wird dadurch

ausgeglichen, dass bei diesen eine niedrigere Prüfungsnote ausreicht, was

sinngemäss der Anrechnung einer fiktiven Erfahrungsnote entspricht. Diese

fiktive Erfahrungsnote darf nun nicht so festgelegt werden, dass sie sich immer

zuungunsten der einen Gruppe auswirkt. Gemäss der Statistik, die der

Beschwerdegegner (erst) in der Duplik bekannt gab, lag die durchschnittliche

Erfahrungsnote der Kandidierenden für das Langgymnasium im Mittel der Jahre

2009–2019 bei 5,290, wobei der Mittelwert in den letzten Jahren anstieg. Mit

einer fiktiven Erfahrungsnote von 5,0 wird damit im Ergebnis von Kandidierenden

ohne Erfahrungsnote im Durchschnitt stets eine höhere Prüfungsnote verlangt als

von solchen mit Erfahrungsnote. (Der Vergleich hat zwischen den Gruppen bzw.

Durchschnittswerten stattzufinden. Daher ergibt die von der Kammermehrheit

vorgenommene Gegenüberstellung einzelner Schülerinnen und Schüler der

Volksschule mit der Gruppe der Privatschülerinnen und ‑schüler keinen

Sinn. Ein einzelnes Volksschulkind zum Beispiel mit der Erfahrungsnote 4,75 ist

gegenüber der Gruppe der Privatschülerinnen und ‑schüler ebenso wenig

benachteiligt, wie eines mit der Erfahrungsnote 5,25 diesen gegenüber bevorzugt

ist.)

Der Beschwerdegegner

argumentiert auf der dargelegten Grundlage, ging aber noch in der

Beschwerdeantwort sinngemäss von einer durchschnittlichen Erfahrungsnote von

5,0 aus, was von seiner eigenen Statistik widerlegt wird. Die Kammermehrheit

vertritt dagegen einen radikaleren Ansatz als der Beschwerdegegner, wenn sie

nicht die Kandidierenden, sondern alle Schülerinnen und Schüler eines

Prüfungsjahrgangs miteinander vergleicht. Dagegen ist zunächst einzuwenden,

dass in erster Linie Rechtsgleichheit zwischen den Kandidierenden der beiden

Gruppen herzustellen ist. Sodann könnten zwar die konkreten Differenzierungen

zwischen Kandidierenden mit und solchen ohne Erfahrungsnote grundsätzlich durch

besondere Gründe gerechtfertigt werden. In diesem Sinn führt auch das

Bundesgericht aus, bei einem wesentlichen Unterschied zwischen der fiktiven

Erfahrungsnote und dem langjährigen Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnote

sei eine Änderung der Aufnahmebestimmungen "zu prüfen" (BGr,

14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2), also nicht etwa zwingend

vorzunehmen. Die Kammermehrheit argumentiert nun damit, dass der Grossteil der

Schülerinnen und Schüler an öffentlichen Schulen – im Sinn der

gesetzlichen Aufnahmesteuerung – die durchschnittliche Erfahrungsnote

nicht erreiche und die Privatschülerinnen und ‑schüler ihnen gegenüber

nicht benachteiligt würden. Für diese Argumentation fehlt ihr aber die

Faktenbasis, weil unbekannt ist, welcher Anteil der Schülerinnen und Schüler

aus Privatschulen die Prüfung für das staatliche Gymnasium absolviert bzw.

besteht. Zudem ist nicht aktenkundig, welche Vorselektion in den Privatschulen

stattfindet.

Andere Gründe für die

konkrete Regelung in §§ 12 f. AufnahmeR sind nicht ersichtlich. Der

Beschwerdegegner beruft sich darauf, dass die neuen Bestehensnormen höher sind

als diejenigen gemäss §§ 12 f. AufnahmeR in der geltenden Fassung.

Die Diskrepanz zwischen dem langjährigen Mittel der durchschnittlichen

Erfahrungsnoten und der fiktiven Erfahrungsnote bleibt davon jedoch unberührt.

Auch die pauschale Aussage des Beschwerdegegners, Schülerinnen und Schüler aus

Privatschulen würden sehr spezifisch auf die Aufnahmeprüfungen vorbereitet und

hätten dadurch in aller Regel einen Vorteil gegenüber Schülerinnen und Schülern

aus öffentlichen Schulen, überzeugt nicht: Allfällige zusätzliche

Vorbereitungen mögen insoweit angebracht sein, als die Schülerinnen und Schüler

aus Privatschulen derzeit im Durchschnitt faktisch eine bessere Leistung an der

Aufnahmeprüfung erbringen müssen als jene aus öffentlichen Schulen.

Schliesslich ist umgekehrt daran zu erinnern, dass die strenge Bewertung der

Aufnahmeprüfung, welche die hohen Vornoten ausgleichen soll, die Privatschülerinnen

und ‑schüler härter trifft (VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480,

Minderheitsmeinung).

Nach Ansicht der

Kammerminderheit wären deshalb §§ 12 f. AufnahmeR in der Fassung vom

3. April 2019 aufzuheben gewesen (nicht aber §§ 34 f. VAM, weil

dort nicht von einem aktuellen Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnoten

ausgegangen werden kann). Dies bedeutet nicht, dass die Minderheit eine

Anpassung dieser Bestimmungen in dem Sinn, dass die fiktive Erfahrungsnote auf

5,25 festgesetzt würde, als optimale Lösung betrachten würde. Vielmehr hätte

sie die Aufhebung mit einem Appell an den Beschwerdegegner verknüpft, seinen

Ermessensspielraum zugunsten einer Lösung auszunutzen, in welcher die

Prüfungsbewertung der Privatschülerinnen und ‑schüler möglichst wenig von

den Erfahrungsnoten der Kandidierenden aus öffentlichen Schulen abhängt.