Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2020.00013

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2020.00013

Urteil

der 3. Kammer

vom 3. Dezember 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Matthias Hauser,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Rahel Zehnder.

In Sachen

1. A,

2. B,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verordnung

über Massnahmen

zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 24. August 2020 beschloss der Regierungsrat des

Kantons Zürich, es werde eine Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie erlassen (ABl 2020-08-26, Dispositiv-Ziffer I).

Diese Verordnung trete am 27. August 2020 in Kraft und gelte bis

30. September 2020 (Dispositiv-Ziffer II). Die Frist zur Beschwerdeerhebung

gegen die Verordnung und Dispositiv-Ziffer II wurde auf 10 Tage

abgekürzt (Dispositiv-Ziffer III). Dem Lauf der Beschwerdefrist und der

Einreichung einer Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen

(Dispositiv-Ziffer IV).

Erwägungen

II.

A. Mit

Eingabe vom 4. September 2020 erhoben A und B Beschwerde gegen den

Regierungsratsbeschluss vom 24. August 2020 sowie gegen die erlassene

Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

(V Covid-19). Sie beantragten dem Verwaltungsgericht, § 4

V Covid-19 sei mit sofortiger Wirkung ausser Kraft zu setzen.

Der Regierungsrat beantragte mit Beschwerdeantwort vom

18.

September 2020, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der

Beschwerdeführenden vollumfänglich abzuweisen. Dazu liessen sich A und B am

3.

Oktober vernehmen.

B. Die V Covid-19

wurde seit ihrem Erlass am 24. August 2020 mehrfach geändert und

verlängert (vgl. RRB Nr. 937/2020, ABl 2020-09-25, OS 75,

453; RRB Nr. 972/2020, ABl 2020-10-15, OS 75, 455). Mit der

jüngsten Änderung der V Covid-19 vom 21. Oktober 2020 wurde unter

anderem § 4 aufgehoben. Diese Änderung trat am 23. Oktober 2020 in

Kraft (RRB 1016/2020, ABl 2020-10-23, OS 75, 467). Am

25.

November 2020 wurde die Geltungsdauer der V Covid-19 bis

31.

Dezember 2020 verlängert (RRB Nr. 1157/2020,

ABl 2020-11-27).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständige Instanz

für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über

Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung

(§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

Gemäss

§ 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines

Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt

werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen

(Weisung des Regierungsrates vom 22. Oktober 2014 zum Publikationsgesetz,

Dispositiv

ABl 2014-11-07 [Nr. 45], Meldungsnummer 00090451). Demnach ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale

Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den

angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren

schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (sogenannte virtuelle

Betroffenheit; VGr, 26. Februar 2020, AN.2019.00003, E. 1.3;

BGE 146 I 62 E. 2.1, 145 I 26 E. 1.2, 144 I 43 E. 2.1). Ein

bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse

reicht nicht aus, das heisst, die

beschwerdeführende Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im Interesse

der Allgemeinheit – Beschwerde führen (vgl. BGE 145 I 121

E. 1.5.3.2, 142 II 451 E. 3.4.1, 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43

E. 1.4 [jeweils mit Hinweisen]; ferner Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 34). Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich,

als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufebung der

beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet

vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss

(Bertschi, § 21 N. 33; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin

Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

3. A., 2013, Rz. 1690).

Die angefochtene Verordnung

des Beschwerdegegners über Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie vom 24. August 2020 wurde zunächst bis am 30. September

2020 befristet. Mittlerweile wurde die V Covid-19 mehrfach geändert und

verlängert (vorn II.B.). Vor dem Hintergrund der Änderung vom 18. Oktober

2020 (AS 2020 4159) der

bundesrätlichen Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der

besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung

besondere Lage), mit welcher per 19. Oktober 2020 eine bundesweit geltende

Regelung zur Maskentragpflicht eingeführt wurde, hob der Regierungsrat den von

den Beschwerdeführenden angefochtenen § 4 V Covid-19 mit Wirkung ab

23. Oktober 2020 auf (OS 75, 467; ABl 2020-10-23). Im vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld

ist jedoch davon auszugehen, dass sich die in casu aufgeworfenen

grundsätzlichen Rechtsfragen – sollte der Bund auf eine gesamtschweizerische

Normierung dereinst wieder verzichten – jederzeit unter gleichen oder ähnlichen

Umständen erneut stellen könnten. Da eine rechtzeitige Überprüfung von

kurzzeitig befristeten und in fortwährender Anpassung befindlichen Normen

schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich vorliegend, analog zu

den für die Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Bertschi,

§ 21 N. 25) vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen (so

denn auch Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen,

Zürich etc. 2019, S. 660). Zu beurteilen

ist damit im Folgenden § 4 V Covid-19 in seiner ursprünglichen

Fassung vom 24. August 2020, bevor er aufgrund der bundesrätlichen

Verordnungsänderung vom 18. Oktober 2020 seine selbständige Bedeutung

verlor.

Die Beschwerdeführenden

sind in X im Kanton Zürich wohnhaft. Damit sind bzw. waren sie von den vom

Beschwerdegegner angeordneten Massnahmen im oben genannten Sinn persönlich

betroffen und zur Beschwerde legitimiert (vgl. BGE 118 Ia 427 E. 2a).

2.

2.1 Der

vorliegend strittige, vom Beschwerdegegner am 24. August 2020 beschlossene

§ 4 V Covid-19 sah eine Maskentragpflicht in Innenräumen von

Einkaufsläden, Einkaufszentren und Märkten und seit dem 15. Oktober 2020

eine solche für das Servicepersonal in Gastronomiebetrieben und bei Anlässen

mit Bedienung vor. Von der Maskenpflicht ausgenommen waren Kinder bis zum Alter

von 12 Jahren, Personen, die nachweisen können, dass sie aus besonderen,

insbesondere medizinischen Gründen keine Gesichtsmaske tragen können und das Personal,

sofern es durch eine physische Abtrennung geschützt war.

2.2 Die

Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, die Maskentragpflicht in Geschäften

stelle einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar. Bis dato

fehlten wissenschaftliche Daten, wonach die Anzahl Ansteckungen in

Ladengeschäften epidemiologisch relevant seien. Nach dem Lockdown hätten die

Verkaufslokalitäten im Kanton Zürich am 11. Mai 2020 ohne

Maskentragpflicht wieder geöffnet; danach sei kein Anstieg der Ansteckungen

verzeichnet worden. Ebenso fehle ein Experten-Konsens darüber, dass die

Maskenpflicht effektiv und zielführend zur Reduktion von Ansteckungen beitrage.

Die Maskenpflicht sei deshalb nicht geeignet, die Zielerreichung der

V Covid-19 effektiv zu unterstützen. Sodann sei die Verhältnismässigkeit

der Massnahmen zur Bekämpfung von Covid-19 an Massnahmen gegen gesellschaftlich

akzeptierten Risiken zu beurteilen (bspw. Konsum vom Tabak oder Alkohol,

motorisierter Individualverkehr). So würden bspw. im Kanton Zürich jährlich sechs

Mal mehr Menschen an den Folgen von Tabakkonsum sterben als an Covid-19. Damit

sei die Unverhältnismässigkeit der Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie unverkennbar. Hinzu komme, dass viele Schutzmasken die

Mindestanforderungen für den Schutz vor Viren nicht erfüllten und eine Vielzahl

der Masken nicht korrekt getragen und aufbewahrt würde.

2.3 Der

Beschwerdegegner macht geltend, die Maskentragpflicht in Innenräumen von

Einkaufsläden, Einkaufszentren und Märkten stelle lediglich einen leichten Eingriff

in die persönliche Freiheit dar, zumal die Dauer des Tragens der Maske auf die

Dauer des Einkaufens in Innenräumen und somit in der Regel auf kürzere Zeit

beschränkt sei. Dazu komme, dass nach dem Ablegen der Gesichtsmaske das

ursprüngliche Erscheinungsbild unmittelbar wiederhergestellt sei. Die Massnahme

stütze sich auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage und liege im

öffentlichen Interesse (Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, Vermeidung einer

Überlastung des Gesundheitssystems). Das Maskentragen schütze sehr effektiv vor

der Übertragung von Covid-19. Diese Tatsache stütze sich auf die praktische

Erfahrung von Spitälern, Gesundheitsinstitutionen und Gesundheitsfachpersonen

wie auch auf wissenschaftliche Studien. In der ganzen Welt werde auf die Massnahme

des Maskentragens als einfaches, günstiges und wirksames Instrument des

Übertragungsschutzes gesetzt. Zahlreiche Studien belegten die Wirksamkeit. Wenn

Masken regelmässig gewechselt würden, seien gesundheitliche Nebenwirkungen des

Maskentragens vernachlässigbar. Dass über die genauen Auswirkungen der

Maskenpflicht noch keine gesicherte Datenlage bestehe, spreche nicht gegen die

Maskenpflicht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden bestehe keine

Pflicht, die Eignung der Massnahme durch einen "Experten-Konsens" zu

beweisen – eine gewisse Wirksamkeit genüge. Dass eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit der Wirksamkeit der Massnahmen gegen die Covid-19-Epidemie

bestehe, sei hinreichend anerkannt von der Swiss National COVID-19 Science Task

Force, dem BAG und international. Die Maskentragpflicht in Innenräumen von

Einkaufslokalen sei somit epidemiologisch relevant. Sie sei insbesondere in

Einkaufs-Stosszeiten geeignet, zur Eindämmung der Ausbreitung von Covid-19

beizutragen. Die Einschränkung durch die Maskentragpflicht sei geringfügig im

Vergleich zum Schutz der Gesundheit der gesamten Bevölkerung, weshalb die

Maskentragpflicht verhältnismässig erscheine.

3.

3.1 Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung

übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) regelt

den Schutz des Menschen vor übertragbaren Krankheiten und sieht die dazu

nötigen Massnahmen vor. Es bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung

übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f.

EpG). Das Epidemiengesetz bezieht sich insbesondere auf

diejenigen übertragbaren Krankheiten, die eine Gefahr für die öffentliche

Gesundheit oder ein Gesundheitsrisiko für Einzelne oder bestimmte Gruppen

darstellen. Ein Krankheitserreger ist umso bedeutender, je grösser sein

Schadenspotenzial ist. Massgebend sind dabei die Schwere der Erkrankung und

ihre Folgen – insbesondere bleibende Schäden oder frühzeitiger Tod –, die

Anzahl Betroffener, die direkten Gesundheitskosten und die indirekten Kosten,

die beispielsweise durch Erwerbsausfall oder Arbeitsunfähigkeit entstehen (Botschaft

zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten

des Menschen vom 3. Dezember 2010, BBl 2011, 311 ff. [fortan:

Botschaft EpG], S. 357). Bei Vorliegen einer besonderen

Lage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EpG kann der Bundesrat unter anderem

Massnahmen gegenüber einzelnen Personen sowie gegenüber der Bevölkerung

anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG).

3.2 Gestützt

auf Art. 6 Abs. 1 lit. a und b EpG erliess der Bundesrat am

19. Juni 2020 die Covid-19-Verordnung besondere Lage. Diese Verordnung

bezweckt die Anordnung von Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen

und Institutionen sowie den Kantonen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie. Die

Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus zu verhindern und

Übertragungsketten zu unterbrechen. Soweit die Verordnung nichts anderes

bestimmt, behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten (Art. 1 und 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage). Erhöht sich die Anzahl Personen, die nach

Art. 33 EpG identifiziert und benachrichtigt werden müssen, derart, dass

diese Massnahme nicht praktikabel ist, kann der Kanton für eine begrenzte Zeit

vorsehen, dass die Anzahl Gäste, Besucherinnen und Besucher oder

Teilnehmerinnen und Teilnehmer in Einrichtungen und Betrieben sowie an

Veranstaltungen über die Vorgaben der Covid-19-Verordnung besondere Lage hinaus

beschränkt wird. Kommt es örtlich begrenzt zu einer hohen Anzahl von

Infektionen oder droht eine solche unmittelbar, kann der Kanton für eine

begrenzte Zeit regional geltende Massnahmen nach Art. 40 EpG treffen

(Art. 8 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Anzumerken

bleibt, dass sich durch das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom

25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des

Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, AS 2020

3835) mit Bezug auf die vorgenannte, unmittelbar gestützt auf das EpG erlassene

bundesrätliche Verordnung nichts ändert.

3.3 Bei

Covid-19 handelt es sich um eine virale Infektionskrankheit, wobei die

Erkrankungen sehr unterschiedlich verlaufen können: So haben manche Menschen

keine Symptome, andere benötigen hingegen eine intensive Behandlung im Spital

(https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-anwers-hub/q-a-detail/q-a-coronaviruses,

besucht am 5. November 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,

besucht am 5. November 2020). Sowohl nach Angaben der

Weltgesundheitsorganisation (WHO) wie auch nach Angaben des Bundesamts für

Gesundheit (BAG) liegt eine weltweite Pandemie vor, von der auch die Schweiz

(nach wie vor) betroffen ist (https://covid19.who.int, besucht am

5. November 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html,

besucht am 5. November 2020).

Aus dem Lagebulletin Covid-19 der Gesundheitsdirektion des

Kantons Zürich ergibt sich, dass die Anzahl von positiv getesteten Personen mit

Wohnsitz im Kanton Zürich seit der Beendigung der ausserordentlichen Lage

tendenziell angestiegen ist. Nach der Anordnung der Massnahmen durch den

Beschwerdegegner Ende August 2020 haben sich die Fallzahlen kurzzeitig

stabilisiert, sind aber zwischen Oktober und November 2020 wieder massiv

angestiegen. Nachdem die Fallzahlen im November 2020 kurzzeitig etwas gesunken

sind, steigen sie im Zeitpunkt der Urteilsfällung wieder an (https://www.zh.ch/­de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,

besucht am 3. Dezember 2020). Dieselbe Entwicklung ist auch den

Informationen des BAG zu entnehmen. Ersichtlich ist zudem, dass die absoluten

Fallzahlen derzeit in Zürich am höchsten sind

(https://www.covid19.admin.ch/de/overview?detRel=abs&detTime=14d, besucht

am 3. Dezember 2020).

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Anzahl schwerer

Krankheitsverläufe und Todesfälle verharre trotz deutlichem Anstieg der

bestätigten Fälle auf tiefem Niveau verglichen mit der Situation im Juli 2020.

Entsprechend sei das Virus heute vier Mal weniger gefährlich als noch Ende Juli

2020. Dem ist – wie sogleich zu zeigen sein wird – nicht zuzustimmen: Gemäss

Lagebericht der Swiss National COVID-19 Science Task Force vom 9. Oktober

2020 dürfte die bis zu jenem Zeitpunkt geringe Anzahl an Todesfällen und

Hospitalisationen unter anderem darauf zurückzuführen sein, dass – im Gegensatz

zur ersten Welle im Frühjahr – vor allem jüngere Personen infiziert wurden. Bei

jüngeren Personen verläuft eine Covid-19-Infektion in der Regel weniger

gravierend als bei älteren Betroffenen, was zu einer tieferen

Hospitalisationsrate führt (Swiss National COVID-19 Science Task Force,

Beschreibung und Beurteilung der Lage, 9. Oktober 2020, S. 2, zu

finden über

Festzuhalten bleibt allerdings, dass es auch bei jüngeren Erkrankten zu

schweren Krankheitsverläufen kommen kann. Unabhängig davon besteht die Gefahr,

dass die steigende Zahl von Neuinfektionen dazu führt, dass in Zukunft auch

ältere Personen und besonders verletzliche Personen wieder vermehrt infiziert

werden und entsprechend die Hospitalisationsrate und die Todesfälle wieder

ansteigen. Dies lässt sich denn auch seit ca. Mitte Oktober 2020 wieder

beobachten

(https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,

besucht am 5. November 2020). Wie schwer eine Covid-19-Infektion verläuft,

ist als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 40 EpG und

Art. 8 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage nicht entscheidend,

da für ein Tätigwerden durch den Kanton gemäss Art. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage einzig massgebend ist, dass es örtlich

begrenzt zu einer hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche

unmittelbar droht. Die Voraussetzungen für ein Tätigwerden durch den Kanton

gemäss Art. 8 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage waren im

Zeitpunkt des Erlasses der V Covid-19 aufgrund der steigenden Anzahl an

Neuinfektionen im Kanton Zürich dementsprechend gegeben.

3.4 Für den

Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich die Gesundheitsdirektion

bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst zuständig (§ 54

Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 [GesG]; § 1

Abs. 1 und § 15 der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen

Epidemiengesetzgebung vom 19. März 1975 [VV EpiG]). Der Erlass der

V Covid-19 erfolgte auf Antrag der Gesundheitsdirektion durch den

Regierungsrat (vgl. Art. 67 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zürich

vom 27. Februar 2006 [KV]; § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die

Organisation des Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung [OG RR]).

4.

4.1 Mit der Beschwerde gegen

einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Die

Beschwerdeführenden rügen einen Eingriff in ihre verfassungsmässigen Rechte und

damit die Verletzung von übergeordnetem Recht. Grundrechtseingriffe bedürfen

einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse

oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und

verhältnismässig sein (Art. 36 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 [BV]).

4.2 Gemäss Art. 10 Abs. 2 BV

hat jeder Mensch das Recht auf persönliche

Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf

Bewegungsfreiheit. Das Grundrecht auf persönliche Freiheit umfasst neben

den in Art. 10 Abs. 2 BV

ausdrücklich genannten Rechten auch das Recht auf Selbstbestimmung und auf

individuelle Lebensgestaltung sowie den Schutz der elementaren Erscheinungen

der Persönlichkeitsentfaltung. Das Recht auf

individuelle Lebensgestaltung beinhaltet die Freiheit in der Auswahl der

Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der Ästhetik und der Praktikabilität (BGE 138 IV 13 E. 7 mit Hinweisen; Rainer J. Schweizer, in: Bernhard

Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender

[Hrsg.], St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung,

3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 10 N. 6, 38 ff.). Die vom Beschwerdegegner zur Bekämpfung von

Covid-19 angeordnete Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske in Innenräumen von

Einkaufsläden, Einkaufszentren und Märkten tangiert das Recht der

Beschwerdeführenden auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV.

Dies wird auch vom Beschwerdegegner nicht bestritten.

4.3

4.3.1

Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage für den Grundrechtseingriff ist

zunächst zu beachten, dass bei einer abstrakten Normenkontrolle auch die

angefochtene Norm die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche

Grundlage bilden könnte. Bei Verordnungsbestimmungen kann dies nur (aber

immerhin) für leichtere Eingriffe der Fall sein (vgl. Art. 36 Abs. 1

Satz 2 BV e contrario). Die Prüfung der gesetzlichen Grundlage hat daher

dahingehend zu erfolgen, ob für schwerwiegende Eingriffe eine Grundlage in

einem formellen Gesetz besteht, das übergeordnete Recht Raum für die

angeordneten Massnahmen lässt und deren Anordnung in der Kompetenz des Kantons

bzw. des Regierungsrats lag.

4.3.2

Die strittige Verordnung des Beschwerdegegners stützt sich auf Art. 8

Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage und Art. 40 EpG. Gemäss

Art. 40 Abs. 1 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden

Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung

oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Nach Abs. 2 dieser

Bestimmung können sie insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken

(lit. a), Schulen, andere öffentliche Institutionen und private

Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (lit. b),

das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte

Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken (lit. c).

Angesichts des Wortlauts der Bestimmung (die zuständigen kantonalen Behörden

"können insbesondere folgende Massnahmen treffen") ist diese

Aufzählung von möglichen Mass­nahmen nicht abschliessend. Damit steht

Art. 40 Abs. 2 EpG der Anordnung anderer und insbesondere milderer

Massnahmen nicht entgegen. Die angeordneten Massnahmen müssen jedoch

verhältnismässig sein: So sieht Art. 40 Abs. 3 EpG vor, dass die

Massnahmen nur so lange dauern dürfen, wie es notwendig ist, um die Verbreitung

einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Auch sind die angeordneten

Massnahmen regelmässig zu überprüfen.

4.3.3

Nachdem es sich bei Covid-19 – wie bereits erwähnt (vorn E. 3.3) – um

eine weltweite Pandemie handelt, von der auch die Schweiz betroffen ist, sind

die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 40 EpG gegeben. Darüber

hinaus hat auch der Bundesrat die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 40

EpG im Rahmen der Covid-19-Epidemie vorgesehen, indem er in Art. 8

Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage die Kantone ermächtigt,

Massnahmen nach Art. 40 EpG zu treffen, wenn es örtlich begrenzt zu einer

hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche unmittelbar droht.

4.3.4

Zu den Vorschriften zum Betrieb im Sinn von Art. 40 Abs. 2

lit. b EpG zählen neben anderem Hygienemassnahmen (Botschaft EpG,

S. 392) namentlich die Verwendung von Schutzmaterial (bspw.

Gesichtsmasken). Damit ist die Maskentragpflicht gemäss § 4

V Covid-19 als Massnahme im Sinn von Art. 40 Abs. 2 lit. b

EpG zu qualifizieren. Dementsprechend beruht die in § 4 V Covid-19

angeordnete Massnahme auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.

4.4 Die

Maskentragpflicht in Innenräumen von Verkaufslokalen dient der Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie und damit dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung. Es

sollen schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle sowie ein Kollaps des

Gesundheitssystems verhindert werden. Beim Schutz der Gesundheit handelt es

sich um ein zentrales polizeiliches Schutzgut (Schweizer, Art. 36

N. 32 und Art. 10 N. 57; BGE 137 I 31 E. 6.4). Die Massnahme

liegt entsprechend im öffentlichen Interesse. Dies anerkennen auch die Beschwerdeführenden.

4.5

4.5.1

Im Hinblick auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit der angeordneten

Massnahme, d. h.

Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und

Eingriffswirkung (Zumutbarkeit), ist zunächst das Folgende festzuhalten:

Covid-19 wird bei engem und längerem Kontakt zu einer infizierten Person

(weniger als 1,5 m Abstand ohne Trennwand oder Tragen einer Gesichtsmaske)

durch Tröpfchen und über die Hände übertragen. Eine Übertragung durch feinste

Tröpfchen (Aerosole) ist über weite Distanzen möglich, kommt aber nicht häufig

vor. Je länger und enger der Kontakt zu einer infizierten Person ist, desto

wahrscheinlicher ist eine Ansteckung (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,

besucht am 5. November 2020; Swiss National COVID-19

Science Task Force, The role of Aerosols in SARS-CoV-2 Transmission, 29. Oktober

2020, zu finden über

Zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie empfiehlt das BAG

neben der Einhaltung der Hygiene- und Verhaltensregeln insbesondere

"Testen, Tracing, Isolation und Quarantäne". Durch die Erhebung von

Kontaktdaten in Gastronomiebetrieben können die kantonalen Behörden die

Infektionsketten rückverfolgen (sog. Contact Tracing). Personen, die mit einer

infizierten Person Kontakt hatten, können so ermittelt und über eine mögliche

Ansteckung informiert werden. In der Folge können sich die betreffenden

Personen in Isolation versetzen, damit sich das Virus nicht weiterverbreiten

kann. Gemäss aktuellem Wissen kann durch das Contact-Tracing die Ausbreitung

von Covid-19 am wirksamsten kontrolliert und eingedämmt werden

(https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/swisscovid-app-und-contact-tracing.html#1132044844,

besucht am 30. November 2020; Swiss National COVID-19

Science Task Force, SARS-CoV-2 contact tracing strategy: epidemiologic and

strategic considerations, 26. April 2020, zu finden über

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/contact-tracing-strategy/, besucht am

3. Dezember 2020).

Die Hygiene- und Verhaltensregeln umfassen einerseits die

Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 m und andererseits das Tragen

einer Gesichtsmaske, wenn Abstandhalten nicht möglich ist und kein physischer

Schutz, beispielsweise eine Trennwand, vorhanden ist. Das

Tragen einer Maske in der Öffentlichkeit dient in erster Linie dem Schutz von

anderen Personen. Eine infizierte Person kann bereits zwei Tage vor Auftreten

der Symptome ansteckend sein, ohne es zu wissen. Wenn folglich auf engem Raum

alle Personen eine Maske tragen, wird jede Person von den anderen geschützt.

Durch das Maskentragen ist kein hundertprozentiger Schutz gewährleistet, jedoch

kann es helfen, dass das Coronavirus sich weniger schnell ausbreitet (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/masken.html,

besucht am 3. Dezember 2020). Die Swiss National COVID-19 Science Task

Force befürwortet bereits seit April 2020 das Tragen einer Maske in Innenräumen

(namentlich in Spitälern/Arztpraxen und in Lebensmittelläden) und im

öffentlichen Verkehr, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann (Swiss

National COVID-19 Science Task Force, Benefits of wearing masks in community settings

where social distancing cannot be reliably achieved, 1. Juli

2020, zu finden über

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/; Swiss

National COVID-19 Science Task Force, Role of Face masks as part of

non-pharmaceutical interventions against coronavirus disease, 20. April

2020, zu finden über https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks/).

Auch die WHO hält fest, dass Gesichtsmasken Teil einer umfassenden Strategie

zur Bekämpfung von Covid-19 sein sollten. Medizinische Gesichtsmasken schützten

einerseits den Träger vor eine Infektion und andererseits andere Personen vor

einer Ansteckung durch den (infizierten, allenfalls symptomfreien) Träger (WHO,

Advice on the use of masks in the context of COVID-19, 5. Juni 2020,

S. 6 ff., zu finden über https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-corona-

virus-2019/technical-guidance-publications; https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/coronavirus-disease-covid-19-masks,

besucht am 5. November 2020).

4.5.2

Sowohl die Swiss National COVID-19 Science Task Force und das BAG als auch

die WHO erachten das Tragen einer Gesichtsmaske zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

als geeignet (vorn E. 4.5.1). Wie bereits erwähnt, wird Covid-19

insbesondere durch Tröpfchen übertragen, die von

erkrankten oder asymptomatisch infizierten Personen ausgestossen werden (E. 4.5.1).

Eine Gesichtsmaske kann diese mikroskopischen Tröpfchen (und Aerosole)

zurückhalten. Zwar bieten nicht alle sich im Umlauf befindlichen Masken

denselben Schutz. Selbst wenn die Masken aber nur einen kleinen Teil dieser

Tröpfchen abhalten sollten, dürfte sich das auf die Epidemie ganz wesentlich

auswirken (Swiss National COVID-19 Science Task Force, Zusammenfassung des

Policy Briefs "Benefits of wearing masks in community settings where

social distancing cannot be reliably achieved", zu finden über

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/; Swiss

National COVID-19 Science Task Force, Role of Face masks as part of

non-pharmaceutical interventions against coronavirus disease, 20. April

2020, S. 1, zu finden über

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks/). Nach derzeitigem

Wissensstand ist deshalb davon auszugehen, dass die bis 23. Oktober 2020

in § 4 V Covid-19 statuierte Maskentragpflicht geeignet ist, die

öffentliche Gesundheit zu schützen, da dadurch die Bevölkerung insbesondere bei

Nichteinhalten des Mindestabstands vor einer Ansteckung durch allenfalls

unwissentlich infizierte, symptomfreie Personen geschützt werden bzw.

unwissentlich infizierte Personen durch das Tragen einer Gesichtsmaske andere

Personen schützen. Der Umstand, dass je nach Maskentyp Luft an den Rändern bzw.

an der Seite der Maske entweichen kann, ändert nichts an der Wirksamkeit der Maske

(Swiss National Covid-19 Science Task Force, Role of Face masks as part of

non-pharmaceutical interventions against coronavirus disease, 20. April

2020, S. 2 f., zu finden über

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks/). Zwar kann nicht

ausgeschlossen werden, dass gewisse sich im Umlauf befindliche Masken von

ungenügender Qualität sind und dass Masken im Alltag unsachgemäss gehandhabt

werden. Nichtsdestotrotz empfehlen sowohl die Swiss National COVID-19 Science

Task Force, das BAG als auch die WHO das Tragen von Masken. Es wurde

mittlerweile auf verschiedenen Kanälen über die verschiedenen Arten sowie das

korrekte Tragen und die sachgemässe Handhabung von Masken informiert (vgl.

besucht am 6. November 2020; Swiss National COVID-19 Science Task Force,

Empfehlungen bezüglich der Mindestanforderungen für Community-Masken und deren

Verwendung, 24. September 2020, zu finden über https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/empfehlungen-bezueglich-der-mindestanforderungen-fuer-community-masken-und-deren-verwendung/;

Swiss National COVID-19 Science Task Force, Übersicht über verschiedene

Maskentypen, ihren Aufbau, Qualitätskriterien, Verwendung, Test und Zertifizierungsmethoden,

24. September 2020, S. 1 f., zu finden über

besucht am 6. November 2020). Hinzu kommt, dass bei unsachgemässer Handhabung

der Schutz durch die Maske zwar beeinträchtigt, nicht aber geradezu eliminiert

werden dürfte. So besteht namentlich bei einer falschen Aufbewahrung oder bei

einer zu langen Verwendung der Maske durch den Träger zwar für diesen selbst

kein ausreichender Schutz mehr, andere Personen dürften aber dennoch

(mindestens in gewissem Mass) vor Tröpfchenausscheidungen des Trägers und damit

vor einer allfälligen Ansteckung geschützt sein. Es ist deshalb – entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführenden – nicht davon auszugehen, dass die

unsachgemässe Handhabung der Maske von einigen Trägern deren Wirksamkeit

geradezu eliminiert.

Hinsichtlich der

Erforderlichkeit der Maskentragpflicht machen die Beschwerdeführenden geltend,

es treffe zwar zu, dass in Einkaufsgeschäften die Distanz von 1,5 m

zwischen Kunden beim Kreuzen in Gängen oder an der Kasse "sporadisch

unterschritten" werde. Die Kunden seien aber mit grosser

Selbstverständlichkeit bestrebt, den Abstand zu wahren und es bestehe eine hohe

soziale Kontrolle. Die Nichteinhaltung des Abstands während mindestens

15 Minuten sei deshalb unwahrscheinlich. Entgegen diesen Ausführungen der

Beschwerdeführenden ist es notorisch, dass es in Stosszeiten – bspw. in einer

Warteschlange – sowie bei engen Platzverhältnissen in vielen Einkaufsläden im

urban geprägten, bevölkerungsreichen Kanton Zürich sehr wohl zu längeren

Kontakten mit anderen Personen kommt. Der Umstand, dass über die genauen

Auswirkungen einer Maskenpflicht noch keine gesicherte Datenlage besteht, spricht

– wie der Beschwerdegegner zu Recht geltend macht – nicht gegen die

Maskentragpflicht in Innenräumen von Einkaufslokalitäten. Hierzu ist auf die

Einschätzung der Swiss National COVID-19 Science Task Force sowie der WHO

abzustellen, die eine Maskentragpflicht als Teil einer umfassenden Strategie

zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie empfehlen (vorn E. 4.5.1). Zu

berücksichtigen ist sodann, dass besonders verletzliche Personen zwar auf

Restaurantbesuche und Veranstaltungen verzichten können, nicht aber auf das

Einkaufen. Auch zu deren Schutz erweist sich die Pflicht zum Tragen einer Maske

in Einkaufsläden, Einkaufszentren und Märkten als erforderlich. Dass sich

Personen, die einer Risikogruppe angehören, durch freiwillige Schutzmassnahmen

(Masken, Desinfektion) und/oder das Vermeiden von Stosszeiten hinreichend

schützen könnten, trifft nicht zu. So dient das Tragen einer Gesichtsmaske

vorwiegend dem Schutz von anderen Personen und erst in zweiter Linie dem Träger

selbst (vgl. vorn E. 4.5.1). Zwar bieten sogenannte FFP-Masken ein hohes

Mass an Schutz. Dies schränkt jedoch den Tragekomfort ein und kann bei längerem

Gebrauch beschwerlich sein, was insbesondere für Risikogruppen problematisch

sein dürfte. Soweit solche Masken mit einem Ausatemventil versehen sind (meist

FFP3-Masken), erleichtert dies zwar das Atmen; solche Ventile bewirken jedoch,

dass FFP-Masken die Verbreitung von Krankheitserregern durch den Träger nicht

verhindern. Sie werden daher im Zusammenhang mit Covid-19 nicht empfohlen (Swiss

National COVID-19 Science Task Force, Übersicht über verschiedene Maskentypen,

ihren Aufbau, Qualitätskriterien, Verwendung, Test und Zertifizierungsmethoden,

24. September 2020, S. 1 f., zu finden über

Besonders verletzliche Gruppen sind nach dem Gesagten nur dann ausreichend

geschützt, wenn sich alle Personen an die Schutzmassnahmen halten, was mit

freiwilligen Massnahmen nicht sichergestellt werden kann (vgl. dazu Swiss

National COVID-19 Science Task Force, Benefits of wearing masks in community

settings where social distancing cannot be reliably achieved, 1. Juli

2020, S. 6, zu finden über https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/).

Sodann können nicht alle Personen, die einer Risikogruppe angehören,

Stosszeiten beim Einkaufen ohne Weiteres vermeiden, beispielsweise

weil sie einer Arbeitstätigkeit nachgehen. Unter diesen Umständen

erweist sich die Maskentragpflicht in Innenräumen von Einkaufslokalitäten als

erforderlich, um die Ausbreitung von Covid-19 zu verlangsamen und damit die

Epidemie zu bekämpfen.

Die vom Beschwerdegegner

angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie können – entgegen

den Ausführungen der Beschwerdeführenden – nicht mit Massnahmen zum Schutz vor

anderen Gesundheitsrisiken, namentlich Konsum von Tabak und Alkohol, verglichen

werden. Dass neben der Covid-19-Epidemie vielfältige andere gesundheitliche

Risiken für die Bevölkerung bestehen, ist unbestritten. Solche Risiken sind

jedoch weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens noch können die gegen

einzelne Gesundheitsrisiken getroffenen Massnahmen miteinander verglichen

werden. Der Tabak- oder Alkoholkonsum unterscheidet sich bereits dadurch von

Covid-19, als es sich bei ersterem nicht um eine übertragbare Krankheit im Sinn

des Epidemiengesetzes handelt und dieses zur Begegnung der Gesundheitsrisiken

durch Tabak- oder Alkoholkonsum entsprechend nicht zur Anwendung kommt. Der

Umstand, dass an den Folgen von Tabak- oder Alkoholkonsum mehr Menschen sterben

als an einer Covid-19-Infektion, rechtfertigt nicht, auf geeignete

Schutzmassnahmen gegen die Covid-19-Epidemie zu verzichten. Wie der

Beschwerdegegner richtig darlegt, würde der Verzicht auf Schutzmassnahmen gegen

Covid-19 zu einem Anstieg der Infektionen und damit auch zu mehr schweren

Krankheitsverläufen sowie Todesfällen führen. Hinzu kommt, dass ein Anstieg von

schweren Krankheitsverläufen die Gefahr einer Überlastung des

Gesundheitssystems birgt.

Nachdem die Pflicht zum Tragen

einer Maske örtlich stark beschränkt und mit bloss leichten und vorübergehenden

Unannehmlichkeiten verbunden ist, liegt lediglich ein geringfügiger Eingriff in

die persönliche Freiheit vor. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass unter anderem

Personen, die aus besonderen, insbesondere medizinischen Gründen keine

Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht befreit sind. Im Übrigen

schreibt § 4 V Covid-19 nicht das Tragen eines bestimmten

Gesichtsmaskenmodells vor, sodass sich im Falle einer Unverträglichkeit einfach

auf ein anderes Produkt ausweichen lässt, von denen eine Vielzahl (auch in

unterschiedlichen Ausführungen und Materialien) erhältlich ist. Angesichts der

vorgesehenen Ausnahmen von der Maskentragpflicht sowie der Tatsache, dass die Maskentragpflicht

zeitlich und örtlich stark beschränkt ist, überwiegt das

gesundheitspolizeiliche Interesse an der Maskenpflicht das private Interesse,

in Innenräumen von Einkaufsläden, Einkaufszentren und Märkten keine

Gesichtsmaske tragen zu müssen. Die Massnahme gemäss § 4 V Covid-19

erweist sich damit als zumutbar.

4.6 Zusammengefasst

beruht der Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführenden auf

einer gesetzlichen Grundlage (E. 4.3), liegt im öffentlichen Interesse

(E. 4.4) und ist verhältnismässig (E. 4.5). Insofern erweist sich der

Grundrechtseingriff als rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

5.

Soweit die Beschwerdeführenden mit ihrem Antrag, § 4

V Covid-19 sei "mit sofortiger Wirkung ausser Kraft zu setzen"

ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme stellen wollten, erübrigte sich mit dem vorliegenden

Endentscheid die Behandlung eines solchen Gesuchs (vgl. Regina Kiener,

Kommentar VRG, § 6 N. 29 mit Hinweisen und § 25 N. 44).

Hinzu kommt, dass § 4 V Covid-19 mittlerweile ohnehin aufgehoben

wurde.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den

unterliegenden Beschwerdeführenden 1 und 2 unter solidarischer Haftung für

den ganzen Betrag aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14

N. 6, 9, 13 f. und 16). Eine Umtriebsentschädigung haben die

Beschwerdeführenden nicht beantragt und stünde ihnen angesichts ihres

Unterliegens auch nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der

Beschwerdegegner hat keine Parteientschädigung beantragt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 155.-- Zustellkosten,

Fr. 3'455.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2 unter solidarischer

Haftung für die gesamten Kosten auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung an …