Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2020.00018

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2020.00018

Urteil

der 3. Kammer

vom 21. Januar 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Rahel Zehnder.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verordnung

über Massnahmen

zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am 24. August

2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich, die Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (V Covid-19; RRB Nr. 790/2020,

ABl 2020-08-26). Diese sieht bzw. sah im Wesentlichen die Erhebung von

Kontaktdaten durch Gastronomiebetriebe (§ 1), eine Beschränkung der

Personenzahl in Gastronomiebetrieben (§ 2), Vorgaben für Veranstaltungen (§ 3)

sowie eine Maskentragpflicht in Innenräumen von Einkaufsläden, Einkaufszentren

und Märkten vor (§ 4). Die Verordnung trat am 27. August 2020 in

Kraft und galt einstweilen bis 30. September 2020.

B. Am 23. September

2020 beschloss der Regierungsrat eine Änderung der V Covid-19 vom 24. August

2020 und ergänzte sie unter anderem mit § 5 (Erhebung und Überprüfung von

Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe). Die Verordnungsänderung trat am 1. Oktober

2020 in Kraft und die geänderte Verordnung galt neu bis zum 31. Oktober

2020 (RRB Nr. 937/2020, ABl 2020-09-25; OS 75, 453).

Erwägungen

II.

A. Am 5. Oktober

2020.

erhob die A AG Beschwerde gegen die Änderung der V Covid-19 vom

23.

September 2020 und beantragte, der mit Beschluss des Regierungsrats

vom 23. September 2020 eingefügte § 5 V Covid-19 sei unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Regierungsrat beantragte mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober

2020, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin

vollumfänglich abzuweisen. Ebenso sei der prozessuale Antrag, wonach der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei, abzuweisen. Am 19. Oktober

2020.

reichte der Regierungsrat eine weitere Stellungnahme zu den Akten.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober 2020 wies das

Verwaltungsgericht das Gesuch der A AG um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung ab.

Mit Replik vom 3. November 2020 hielt die A AG

an ihren Beschwerdeanträgen fest und beantragte die Abweisung der Anträge des

Regierungsrats. Der Regierungsrat liess sich dazu nicht mehr vernehmen.

B. Die

V Covid-19 wurde seit ihrem Erlass am 24. August 2020 mehrfach

geändert und verlängert (RRB Nr. 972/2020, ABl 2020-10-15,

OS 75, 455; RRB Nr. 1016/2020, ABl 2020-10-23, OS 75,

467; RRB Nr. 1157/2020, ABl 2020-11-27). Am 8. Dezember

2020.

wurde unter anderem § 5 V Covid-19 dahingehend angepasst, dass

die Prostitution nunmehr verboten ist. Bordell- und Erotikbetriebe, Cabarets und

ähnliche Lokale müssen geschlossen bleiben. Die Geltungsdauer der geänderten

Verordnung wurde bis zum 10. Januar 2021 verlängert (RRB Nr. 1201/2020,

ABl 2020-12-09; OS 75, 547). Mit Regierungsratsbeschlüssen vom 23. Dezember

2020.

und 13. Januar 2021 wurde die Geltungsdauer der Massnahmen

verlängert, zuletzt bis am 28. Februar 2021 (RRB Nr. 1329/2020,

ABl 2020-12-24; RRB Nr. 28/2021, ABl 2021-01-15).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständige Instanz

für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über

Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer durch eine

Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b VRG soll

auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (Weisung des Regierungsrats vom 22. Oktober

2014.

zum Publikationsgesetz, ABl 2014-11-07 [Nr. 45], Meldungsnummer

Dispositiv

00090451). Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest

eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende

Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren

schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (sogenannte virtuelle

Betroffenheit; VGr, 26. Februar 2020, AN.2019.00003, E. 1.3;

BGE 145 I 26 E. 1.2, 144 I 43 E. 2.1, 146 I 62 E. 2.1). Ein

bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse

reicht nicht aus, d. h., die beschwerdeführende Partei muss im eigenen Interesse – und nicht

im Interesse der Allgemeinheit – Beschwerde führen (vgl. BGE 145 I 121 E. 1.5.3.2, 142 II 451 E. 3.4.1, 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4

[jeweils mit Hinweisen]; ferner Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 34). Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich,

als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der

beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet

vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss

(Bertschi, § 21 N. 33; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin

Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A.,

2013, Rz. 1690).

Mit der von der Beschwerdeführerin angefochtenen

Verordnungsänderung wurde die V Covid-19 um einen § 5 ergänzt, der

die Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe vorsah.

Mittlerweile wurde diese Bestimmung insoweit verschärft, als die Prostitution

verboten wurde und Bordell- und Erotikbetriebe, Cabarets und ähnliche Lokale

geschlossen wurden. Die von der Beschwerdeführerin angefochtene

Verordnungsänderung ist deshalb nicht mehr in Kraft. Im

vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld ist jedoch davon auszugehen, dass sich

die in casu aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen jederzeit unter gleichen

oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten. Da eine rechtzeitige

Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender Anpassung

befindlichen Normen schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich

vorliegend, analog zu den für die Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen

(vgl. dazu Bertschi, § 21 N. 25) vom Erfordernis des aktuellen

Interesses abzusehen (so denn auch Ralph David Doleschal, Die abstrakte

Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 660; vgl. VGr, 22. Oktober

2020, AN.2020.00011, E. 1.2).

Von § 5 V Covid-19

werden sämtliche natürlichen und juristischen Personen erfasst, die

Dienstleistungen anbieten, die der Befriedigung von sexuellen oder erotischen

Bedürfnissen dienen. Es handelt sich dabei, unabhängig von der Rechtsform oder

der organisatorischen Ausgestaltung, z. B. um Bordelle, Sex- und

Saunaclubs, die Strassenprostitution sowie unabhängige Prostituierte. Die

Beschwerdeführerin betreibt den Club C in D. Dabei handelt es sich um

einen FKK- und Saunaclub, in welchem sexuelle Dienstleistungen angeboten werden.

Die Beschwerdeführerin gilt deshalb als Anbietende der Prostitution im Sinn von

§ 5 V Covid-19. Damit ist sie von der vom Beschwerdegegner

angeordneten Massnahme im oben genannten Sinn persönlich betroffen und zur

Beschwerde legitimiert (vgl. BGE 118 Ia 427 E. 2a).

2.

Nachdem der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort

ausgeführt hat, dass er dem Verwaltungsgericht gewisse, der Meinungsbildung dienende

Akten nicht einreiche, verlangte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik die

Einreichung sämtlicher Dokumente durch den Beschwerdegegner. Hierzu ist

festzuhalten, dass sich – wie im Folgenden zu zeigen sein wird (E. 4 ff.)

– die Rechtmässigkeit der vom Beschwerdegegner neu angeordneten bzw. geänderten

Massnahmen aufgrund der vom Beschwerdegegner eingereichten Beschwerdeantwort

sowie der auf den Homepages der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, des

Bundesamts für Gesundheit (BAG) und der Swiss National Covid-19 Science Task

Force aufgeschalteten aktuellen Informationen beurteilen lässt. Auf den Beizug

weiterer Akten kann deshalb verzichtet werden.

3.

3.1 Der

vorliegend strittige, vom Beschwerdegegner am 8. Dezember 2020

beschlossene § 5 V Covid-19 sah vor, dass Anbietende der Prostitution

die Kontaktdaten ihrer Freier erheben (Name, Vorname, Postleitzahl,

Mobiltelefonnummer, E-Mail-Adresse, Datum und die Zeit des Beginns und des

Endes der Dienstleistung; Abs. 1). Anbietende der Prostitution waren

verpflichtet, die Freier zweifelsfrei anhand eines amtliches Ausweises zu

identifizieren und die Mobiltelefonnummer zu verifizieren (Abs. 2). Die

Angaben der Freier waren in einer nach Tagen geführten Liste abzulegen (Abs. 3).

Für die Verwendung der Kontaktdaten galten die Bestimmungen von Art. 5 der

bundesrätlichen Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der

besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere

Lage; Abs. 4).

Der Regierungsrat begründete diese Massnahme damit, dass

es in der Stadt Zürich zu Infektionen im Prostitutionsgewerbe gekommen sei.

Dabei hätten infizierte Frauen zusammen mit anderen Frauen in engen

Verhältnissen im Milieu gewohnt. Kontaktlisten seien nur vereinzelt und

mangelhaft geführt worden. Aufgrund dieser Tatsache hätten enge

Kontaktpersonen, namentlich Freier, nicht kontaktiert werden können, und es

habe das Risiko bestanden, dass sich solche bei Prostituierten mit dem Coronavirus

angesteckt hätten. Weil über sie keine Quarantänepflicht habe verhängt werden

können, habe das Risiko bestanden, dass sie später weitere Personen –

insbesondere im familiären Umfeld – ansteckten. Ein effizientes und

wirkungsvolles Contact-Tracing sei dadurch vereitelt worden. Um das in Zukunft

zu verhindern, seien sämtliche Anbietende der Prostitution, unabhängig von

möglichen Schutzmassnahmen, zu verpflichten, die Kontaktdaten von Freiern zu

erheben und zu verifizieren.

3.2 Dagegen

wendet die Beschwerdeführerin ein, die Voraussetzungen von Art. 8

Covid-19-Verordnung besondere Lage seien nicht erfüllt: Es sei weder zu einer

hohen Anzahl von Infektionen in einem örtlich begrenzten Gebiet gekommen, noch

drohe eine solche unmittelbar. Vielmehr sei es lediglich zu einer Infektion in

einem (zumindest teilweise illegal betriebenen) Etablissement (Kontaktbar mit

Wohnungen zwecks Dienstleistungserbringung) gekommen. Aufgrund eines Falles auf

eine unmittelbare Drohung einer hohen Anzahl von weiteren Infektionen zu schliessen,

verfange nicht. Insbesondere müsse vor Augen gehalten werden, dass der grösste

Teil des Sexgewerbes unter völlig anderen Bedingungen agiere als die

Kontaktbar E und die oben angesiedelten Wohnungen. Der Beschwerdegegner

überschreite seine Kompetenz zudem auch bezüglich des räumlichen

Geltungsbereichs, dürfe er doch nur regional geltende Massnahmen treffen.

Vorliegend habe er nun aber eine Massnahme erlassen, welche für das Sexgewerbe

im ganzen Kanton Zürich gelte. Die Mass­nahme verstosse ausserdem gegen Treu

und Glauben, da für das Gastgewerbe Lockerungen vorgesehen seien, beim

Sexgewerbe jedoch eine Verschärfung stattfinde. Sodann gelte § 5

V Covid-19 nur für das Sexgewerbe, nicht aber für andere Dienstleistungen

mit Körperkontakt, bspw. normale Massagen und Physiotherapien. Insofern bestehe

eine rechtsungleiche Behandlung des Sexgewerbes. Des Weiteren sei die

angefochtene Bestimmung rechtsmissbräuchlich. Mit der neuen Bestimmung solle

offensichtlich die Tätigkeit im Sexgewerbe gegängelt werden. Die Probleme mit

der illegalen Sexarbeit würden hingegen nicht angegangen bzw. würden von dieser

Massnahme kaum betroffen sein. Im legalen Bereich seien die Massnahmen nicht

nötig: Das Schutzkonzept, welches vom Bund herausgegeben worden sei, werde in

der legalen Prostitution absolut angewendet. Das Einhalten des Schutzkonzepts

werde regelmässig durch die Polizei kontrolliert und auch das Contact-Tracing

funktioniere gut und werde einwandfrei angewendet. Es habe keinen einzigen Fall

einer Corona-Infektion in einem legalen Sex-Etablissement gegeben. Es bestehe

mithin kein Grund, die bestehenden Schutzmassnahmen einzig und allein im

Prostitutionsgewerbe zu verschärfen. Die Massnahme sei sodann nicht

verhältnismässig. Das Erfassen der Kontaktdaten genüge, um den angestrebten

Zweck zu erreichen. Die Richtigkeitsprüfung der Mobiltelefonnummer sowie die

Ausweisvorzeigepflicht schiesse klar über das Ziel hinaus und sei damit nicht

mehr das mildeste mögliche Mittel.

3.3 Der

Beschwerdegegner macht geltend, dass im Prostitutionsgewerbe die Übertragung

von Covid-19 durch drei Faktoren begünstigt werde: (1) Bei den im

Prostitutionsgewerbe erbrachten Dienstleistungen komme es in aller Regel zu

sehr engem Körperkontakt zwischen Sexarbeiterinnen und Kunden. (2) Eine Sexarbeiterin

habe in der Regel Kontakt zu zahlreichen Kunden. (3) Die Erhebung von

Kundendaten werde dadurch erschwert, dass die Kunden in der Regel anonym

bleiben wollten. Polizeiliche Kontrollen von Schutzkonzepten im Milieu vor dem

Erlass der in Frage stehenden Bestimmung hätten insbesondere auch immer wieder

eine mangelhafte Erhebung von Kontaktdaten durch die Anbietenden der

Prostitution ergeben. Entgegen dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage seien Massnahmen nicht nur bei lokal

auftretenden Häufungen möglich, sondern bei in irgendeiner Hinsicht begrenzten

Häufungen, die nicht gerade nach einer nationalen Regelung rufen würden. Der

Kanton sei deshalb befugt, Anbietende der Prostitution zur Aufnahme und

Verifizierung der Kontaktdaten der Kunden zu verpflichten. Damit werde dem

punktuell höheren Risiko einer Ansteckung in solchen Betrieben begegnet. § 5

sei geeignet, das angestrebte Ziel – Beschränkung der Ausbreitung des

Covid-19-Virus – zu erreichen. Mit der Massnahme werde erreicht, dass

zuverlässig verifizierte Kontaktdaten von Kunden zur Verfügung stünden, was

aufgrund der gesuchten beidseitigen Anonymität im Milieu andernfalls nicht

gewährleistet wäre. Eine andere, weniger einschneidende Massnahme sei nicht

ersichtlich. Eine sachliche Einschränkung der Massnahme, d.h. eine nach

Dienstleistungsart differenzierende Massnahme komme aus Gründen der

Umsetzbarkeit und Praktikabilität nicht infrage. Die Erforderlichkeit ergebe

sich daraus, dass Polizeikontrollen ergeben hätten, dass die Kontaktdaten im

Milieu (vor Erlass der entsprechenden Bestimmung) hätten bemängelt werden

müssen. Die Eingriffsintensität für die Rechtsunterworfenen sei äusserst

gering: Der Eingriff für die Beschwerdeführerin beschränke sich darauf, dass

das durch das eigene Schutzkonzept vorgezeichnete Verhalten zu einer

Rechtspflicht erhoben und die Durchsetzung verstärkt würden. Die Verpflichtung

zur Aufnahme und Prüfung der Kontaktdaten erlaube es zumindest vorderhand, auf

andere, für das Prostitutionsgewerbe stärker einschneidende Massnahmen zu

verzichten. § 5 sei damit verhältnismässig.

4.

4.1 Nach Art. 118

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV] trifft der Bund im Rahmen seiner

Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit (Abs. 1). Er erlässt

insbesondere Vorschriften über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten von

Menschen (Abs. 2 lit. b). Wie der Beschwerdegegner richtig festhält, verfügt

der Bund in diesem Teilbereich über eine umfassende, nachträglich derogierende

Gesetzgebungskompetenz (Tomas Poledna, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin

Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.],

St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. A.,

Zürich/St. Gallen 2014 [St. Galler Kommentar BV), Art. 118 N. 7

und 12). Die Kantone bleiben zum Erlass von Rechtssätzen so lange und so weit

zuständig, als der Bund von seiner Regelungskompetenz keinen Gebrauch macht.

Soweit ein kantonales Gesetz die Wirksamkeit der Bundesgesetzgebung aber

verstärkt, ist der Grundsatz der derogatorischen Kraft nicht verletzt (BGE 138 I 410 = Pra 102 [2013] Nr. 62 E. 3.1).

4.2 Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung

übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) regelt

den Schutz des Menschen vor übertragbaren Krankheiten und sieht die dazu

nötigen Massnahmen vor. Es bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung

übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f.

EpG). Das Epidemiengesetz bezieht sich insbesondere auf

diejenigen übertragbaren Krankheiten, die eine Gefahr für die öffentliche

Gesundheit oder ein Gesundheitsrisiko für Einzelne oder bestimmte Gruppen

darstellen. Ein Krankheitserreger ist umso bedeutender, je grösser sein

Schadenspotenzial ist. Massgebend sind dabei die Schwere der Erkrankung und

ihrer Folgen – insbesondere bleibende Schäden oder frühzeitiger Tod –, die

Anzahl Betroffener, die direkten Gesundheitskosten und die indirekten Kosten,

die bspw. durch Erwerbsausfall oder Arbeitsunfähigkeit entstehen (Botschaft

zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten

des Menschen vom 3. Dezember 2010, BBl 2011, 311 ff. [fortan:

Botschaft EpG], S. 357). Unter normalen Umständen ist es

Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörden, Massnahmen anzuordnen, um die

Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten

Personengruppen zu verhindern (Art. 40 Abs. 1 EpG). Bei

Vorliegen einer besonderen Lage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EpG kann hingegen

der Bundesrat unter anderem Massnahmen gegenüber einzelnen Personen sowie

gegenüber der Bevölkerung anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b

EpG).

4.3 Gestützt auf Art. 6 Abs. 1

lit. a und b EpG erliess der Bundesrat am 19. Juni 2020 die

Covid-19-Verordnung besondere Lage. Diese Verordnung bezweckt die Anordnung von

Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen sowie

den Kantonen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie. Die Massnahmen dienen dazu,

die Verbreitung des Coronavirus zu verhindern und Übertragungsketten zu

unterbrechen. Soweit die Verordnung nichts anderes bestimmt, behalten die

Kantone ihre Zuständigkeiten (Art. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere

Lage). Dementsprechend bleiben die Kantone für den Erlass von Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie zuständig, es sei denn, der Bund habe einen bestimmten

Bereich bereits geregelt (vgl. dazu vorn E. 4.1). In der

Covid-19-Verordnung besondere Lage hat der Bundesrat zwar bereits konkrete

Massnahmen erlassen. Er hält in Art. 7 und 8 Covid-19-Verordnung besondere

Lage aber auch fest, dass die Kantone unter gewissen Voraussetzungen

Erleichterungen gewähren oder zusätzliche Mass­nahmen nach Art. 40 EpG

anordnen können: Erhöht sich die Anzahl Personen, die nach Art. 33 EpG

identifiziert und benachrichtigt werden müssen, derart, dass diese Massnahme

nicht praktikabel ist, kann der Kanton für eine begrenzte Zeit vorsehen, dass

die Anzahl Gäste, Besucherinnen und Besucher oder Teilnehmerinnen und

Teilnehmer in Einrichtungen und Betrieben sowie an Veranstaltungen über die

Vorgaben der Covid-19-Verordnung besondere Lage hinaus beschränkt wird. Kommt

es örtlich begrenzt zu einer hohen Anzahl von Infektionen oder droht eine

solche unmittelbar, kann der Kanton für eine begrenzte Zeit regional geltende

Massnahmen nach Art. 40 EpG treffen (aArt. 8 Abs. 1 und 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage; diese Bestimmung wurde am 4. Dezember

2020 – mithin nach Erlass von § 5 V Covid-19 durch den

Beschwerdegegner – dahingehend abgeändert, als der Kanton zusätzliche

Massnahmen nach Art. 40 EpG trifft, wenn die epidemiologische Lage im

Kanton oder in einer Region dies erfordert oder er aufgrund der

epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für die

erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen

nach Art. 33 EpG bereitstellen kann [AS 2020 5189, 5193].). Unter diesen

Umständen ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, dass die Kantone im Rahmen von Art. 8

Covid-19-Verordnung besondere Lage weiterhin Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie ergreifen können. Anzumerken bleibt, dass sich durch das

Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen

Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, AS 2020 3835) mit Bezug auf die vorgenannte,

unmittelbar gestützt auf das EpG erlassene bundesrätliche Verordnung nichts

ändert.

4.4 Bei

Covid-19 handelt es sich um eine virale Infektionskrankheit, wobei die

Erkrankungen sehr unterschiedlich verlaufen können: So haben manche Menschen

keine Symptome, andere benötigen hingegen eine intensive Behandlung im Spital

(https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/q-a-coronaviruses,

besucht am 15. Dezember 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,

besucht am 15. Dezember 2020). Sowohl nach Angaben der

Weltgesundheitsorganisation (WHO) wie auch nach Angaben des Bundesamts für

Gesundheit (BAG) liegt eine weltweite Pandemie vor, von der auch die Schweiz

(nach wie vor) betroffen ist (https://covid19.who.int, besucht am 15. Dezember

2020; https://covid19.who.int/region/euro/country/ch, besucht am 15. Dezember

2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html,

besucht am 15. Dezember 2020).

Aus dem Lagebulletin Covid-19 der Gesundheitsdirektion des

Kantons Zürich ergibt sich, dass die Anzahl von positiv getesteten Personen mit

Wohnsitz im Kanton Zürich seit der Beendigung der ausserordentlichen Lage

tendenziell angestiegen ist. Nach der Anordnung der Massnahmen durch den

Beschwerdegegner Ende August 2020 haben sich die Fallzahlen kurzzeitig

stabilisiert, sind aber zwischen Oktober und November 2020 wieder massiv

angestiegen. Nachdem die Fallzahlen im November 2020 kurzzeitig etwas gesunken

sind, stiegen sie seit Anfang Dezember 2020 wieder an. Seit Ende Dezember 2020

sind die Fallzahlen rückläufig, bewegen sich aber im Zeitpunkt der

Urteilsfällung immer noch auf hohem Niveau (https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home, besucht am 21. Januar

2021). Dieselbe Entwicklung ist auch den Informationen des BAG zu entnehmen. Entscheidgrundlage

für die Fallzahlen ist der PCR-Test. Hierzu ist auf das Merkblatt zur aktuellen

Covid-19 Testung in der Schweiz des Bundesamts für Gesundheit BAG und

Swissmedic hinzuweisen. Darin ist festgehalten, dass es sich bei der

Polymerase-Kettenreaktion (PCR) um eine NAT (Nucleic Acid Amplification

Technology)-Methode der modernen Molekularbiologie handelt, um in einer Probe

vorhandene Nukleinsäure (RNA oder DNA) in vitro zu vervielfältigen und danach

mit geeigneten Detektionssystemen nachzuweisen. Mit dieser sehr empfindlichen

Methode wird in Patientenproben spezifisch die Nukleinsäure eines Erregers

nachgewiesen, was eine Infektion mit dem Erreger belegt (Bundesamt für

Gesundheit BAG/Swissmedic, Merkblatt zur aktuellen Covid-19 Testung in der Schweiz,

Stand am 31. August 2020, zu finden über

[das Merkblatt wird derzeit aufgrund der neuen Empfehlungen zur den

SARS-CoV-2-Antigen-Schnelltests revidiert]). Um das Coronavirus erkennen zu

können, muss der RNA-Abschnitt aus der Probe des Patienten vervielfältigt

werden. Nach Angaben der Swiss National Covid-19 Science Task Force wird der

RNA-Abschnitt in der Regel 40 Mal vervielfältigt. CT (Cycle Threshold)-Werte

von 37 und darunter gelten allgemein als eindeutig positiv, aber auch bei

höheren Werten besteht aufgrund der hohen Spezifität des PCR-Tests ein starker

Verdacht auf eine Infektion mit Covid-19 (Swiss National Covid-19 Science Task

Force, An update on SARS-CoV-2 detection tests, 29. Oktober 2020, zu

finden über

Aufgrund der hohen Spezifität des PCR-Tests kommt es denn auch zu praktisch

keinen falsch positiven Resultaten (Swiss National Covid-19 Science Task Force,

Die verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 30. Oktober 2020, zu

finden über

Es gibt derzeit keine Anhaltspunkte dafür, dass der PCR-Test ungeeignet wäre,

um eine Covid-19-Infektion nachweisen zu können.

Die steigenden Fallzahlen sind nicht auf die Zunahme der Zahl

durchgeführter Tests zurückzuführen. So wurden Anfang Juli rund

16'000 Tests pro Woche durchgeführt. Anfang August sank diese Zahl auf

rund 7'700 und stieg bis Ende August wieder auf rund 16'000 an. Die Zahl der

positiven Testresultate entwickelte sich in diesem Zeitraum von knapp 200 über

175 zu knapp 500 (vgl. https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,

besucht am 27. November 2020). Die Anzahl positiver Testresultate stieg

damit im Verhältnis zu den durchgeführten Tests signifikant stärker an. Es ist

deshalb davon auszugehen, dass die Zunahme der Anzahl positiver Tests auf die

Zunahme von tatsächlich neu mit SARS-CoV-2 infizierten Personen zurückzuführen

ist.

Gemäss Lagebericht der Swiss National Covid-19 Science Task

Force vom 9. Oktober 2020 dürfte die bis zu jenem Zeitpunkt geringe Anzahl

an Todesfällen und Hospitalisationen unter anderem darauf zurückzuführen sein,

dass – im Gegensatz zur ersten Welle im Frühjahr – vor allem jüngere Personen

infiziert wurden. Bei jüngeren Personen verläuft eine Covid-19-Infektion in der

Regel weniger gravierend als bei älteren Betroffenen, was zu einer tieferen

Hospitalisationsrate führt (Swiss National Covid-19 Science Task Force,

Beschreibung und Beurteilung der Lage, 9. Oktober 2020, S. 2, zu

finden über https://sciencetaskforce.ch/beschreibung-und-beurteilung-der-lage-9-oktober-2020/).

Festzuhalten bleibt allerdings, dass es auch bei jüngeren Erkrankten zu

schweren Krankheitsverläufen kommen kann. Unabhängig davon besteht die Gefahr,

dass eine steigende Zahl von Neuinfektionen dazu führt, dass auch ältere Personen

und besonders verletzliche Personen wieder vermehrt infiziert werden und

entsprechend die Hospitalisationsrate und die Todesfälle wieder ansteigen. Dies

liess sich etwa zwischen ca. Mitte Oktober 2020 bis Ende Dezember 2020 wieder

beobachten (https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,

besucht am 21. Januar 2021).

Wie schwer eine Covid-19-Infektion verläuft, ist als

Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 40 EpG und aArt. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage indes nicht entscheidend, da für ein

Tätigwerden durch den Kanton gemäss aArt. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage einzig massgebend ist, dass es örtlich

begrenzt zu einer hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche unmittelbar

droht. Soweit die Beschwerdeführerin anzweifelt, dass es "örtlich

begrenzt" zu einer hohen Anzahl von Infektionen gekommen ist, verkennt

sie, dass dies auch den ganzen Kanton Zürich umfassen kann. Seit Anfang Oktober

2020 ist es in sämtlichen Bezirken des Kantons Zürich, insbesondere auch im Bezirk F,

wo die Beschwerdeführerin ihren FKK- und Saunaclub betreibt, zu einem starken

Anstieg der Fallzahlen gekommen. Die Fallzahlen sind seit Anfang Oktober 2020 in

allen Bezirken wieder hoch – höher als im Frühjahr 2020 –, wenn auch manche

Bezirke, namentlich die Bezirke Andelfingen und Affoltern, etwas weniger

betroffen sind als andere

(https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,

besucht am 15. Dezember 2020). Aufgrund der stark ansteigenden Anzahl an

Neuinfektionen auf dem gesamten Kantonsgebiet waren die Voraussetzungen für ein

Tätigwerden durch den Kanton Zürich gemäss aArt. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage im Zeitpunkt des Erlasses von § 5

V Covid-19 gegeben. Die Anordnung von Massnahmen für eine bestimmte

Branche setzt ausserdem – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin –

nicht voraus, dass es spezifisch in dieser Branche, namentlich im

Prostitutionsgewerbe, zu einer hohen Anzahl von Infektionen gekommen ist.

Vielmehr ist ausreichend, dass es im Kanton Zürich oder in einzelnen Regionen

des Kantons Zürich eine hohe Anzahl an Infektionen gibt. In der Folge ist es

zentral, dass schnell Schutzmassnahmen ergriffen werden, um die Ausbreitung der

Covid-19-Epidemie eindämmen zu können. Von diesen Schutzmassnahmen können auch

Branchen betroffen sein, in welchen bislang (soweit bekannt) nur wenige

Ansteckungen erfolgt sind, geht es doch darum, dass nahe Kontakte eingeschränkt

und entsprechende Schutzmassnahmen ergriffen werden. Dabei ist auch zu

berücksichtigen, dass bei vielen Neuinfektionen der genaue Ansteckungsort nicht

eruiert werden kann. Entsprechend ist mindestens nicht ausgeschlossen, dass es

auch im (legalen) Prostitutionsgewerbe zu Ansteckungen mit dem Coronavirus

gekommen ist.

4.5 Für den

Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich die Gesundheitsdirektion

bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst zuständig (§ 54 Abs. 1

des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 [GesG]; § 1 Abs. 1 und

§ 15 der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom

19. März 1975 [VV EpiG]). Der Erlass der V Covid-19 erfolgte auf

Antrag der Gesundheitsdirektion durch den Regierungsrat (vgl. Art. 67 Abs. 2

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2006 [KV]; § 5 Abs. 2

des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrats und der kantonalen

Verwaltung [OG RR]).

5.

5.1 Mit der Beschwerde gegen

einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Die

Beschwerdeführerin rügt einen Eingriff in ihre verfassungsmässigen Rechte und

damit die Verletzung von übergeordnetem Recht. Grundrechtseingriffe bedürfen

einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse

oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie

verhältnismässig sein (Art. 36 BV).

5.2 Die

Pflicht zur Erhebung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution

betrifft einerseits das Grundrecht der Kunden auf informationelle

Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV. Darunter fällt grundsätzlich

jedes staatliche Erheben, Sammeln, Verarbeiten, Aufbewahren oder Weitergeben

von Angaben, die einen Bezug zur Privatsphäre einer Person haben (Jörg Paul

Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 167).

Andererseits wird die Beschwerdeführerin durch die Massnahme in ihrer

Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tangiert. Unter dem Schutz von Art. 27 BV steht nach bundesgerichtlicher

Praxis jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der

Erzielung eines Gewinns oder Erwerbseinkommens dient. Dabei sind grundsätzlich

sowohl natürliche wie auch juristische Personen geschützt (Müller/Schefer,

S. 1053, 1064).

5.3

5.3.1

Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage für den Grundrechtseingriff ist

zunächst zu beachten, dass bei einer abstrakten Normenkontrolle auch die

angefochtene Norm die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche

Grundlage bilden kann. Bei Verordnungsbestimmungen kann dies nur (aber

immerhin) für leichtere Eingriffe der Fall sein (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2

BV e contrario). Die Prüfung der gesetzlichen Grundlage hat daher dahingehend

zu erfolgen, ob für schwerwiegende Eingriffe eine Grundlage in einem formellen

Gesetz besteht, das übergeordnete Recht Raum für die angeordneten Massnahmen

lässt und deren Anordnung in der Kompetenz des Kantons bzw. des Regierungsrats lag.

5.3.2

Die strittige Verordnung des Beschwerdegegners stützt sich auf Art. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage in seiner ursprünglichen Fassung (im

Folgenden aArt. 8) und auf Art. 40 EpG. Gemäss Art. 40 Abs. 1

EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die

Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten

Personengruppen zu verhindern. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können sie

insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken (lit. a),

Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen

oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (lit. b), das Betreten und

Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an

definierten Orten verbieten oder einschränken (lit. c). Angesichts des

Wortlauts der Bestimmung (die zuständigen kantonalen Behörden "können insbesondere

folgende Massnahmen treffen") ist diese Aufzählung von möglichen Massnahmen

nicht abschliessend. Damit steht Art. 40 Abs. 2 EpG der Anordnung

anderer und insbesondere milderer Massnahmen nicht entgegen. Die angeordneten

Massnahmen müssen jedoch verhältnismässig sein: So sieht Art. 40 Abs. 3

EpG vor, dass die Massnahmen nur so lange dauern dürfen, wie es notwendig ist,

um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Auch sind die

angeordneten Massnahmen regelmässig zu überprüfen.

5.3.3

Nachdem es sich bei Covid-19 – wie bereits erwähnt (vorn E. 4.3) – um

eine weltweite Pandemie handelt, von der auch die Schweiz betroffen ist, sind

die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 40 EpG gegeben. Darüber

hinaus hat auch der Bundesrat die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 40

EpG im Rahmen der Covid-19-Epidemie vorgesehen, indem er in aArt. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage die Kantone ermächtigt, regional geltende

Massnahmen nach Art. 40 EpG zu treffen, wenn es örtlich begrenzt zu einer

hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche unmittelbar droht. Dass es

im Kanton Zürich seit Anfang Oktober eine hohe Anzahl von Covid-19-Infektionen

gibt, wurde bereits dargelegt (vorn E. 4.3). Soweit die Beschwerdeführerin

geltend macht, der Beschwerdegegner überschreite seine Kompetenz hinsichtlich

des räumlichen Geltungsbereichs der Massnahme, indem er eine Massnahme

getroffen habe, welche für das Sexgewerbe im ganzen Kanton Zürich gelte, ist

ihr nicht zuzustimmen. Der Wortlaut von aArt. 8 Abs. 2

Covid-19-Verordnung besondere Lage, wonach der Kanton regional geltende

Massnahmen treffen kann, ist nicht dahingehend auszulegen, dass solche

Massnahmen sich auf eine gewisse Region des Kantons beschränken müssen.

Vielmehr können – sofern die Voraussetzungen, d.h. eine hohe Anzahl von

Infektionen oder das Drohen einer solchen, dafür erfüllt sind – auch Massnahmen

mit Geltung für das gesamte Kantonsgebiet erlassen werden. Dies steht dem

Wortlaut von aArt. 8 Abs. 2 Covid-19-Verordnung nicht entgegen. Dass

die Massnahmen für das Prostitutionsgewerbe für den gesamten Kanton Zürich

gelten, führt deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Bestimmung. Ob eine solche

flächendeckende Massnahme aber angezeigt war, ist im Rahmen der

Verhältnismässigkeit zu prüfen.

§ 5 V Covid-19 gilt sowohl für natürliche als

auch juristische Personen, die Dienstleistungen anbieten, die der Befriedigung

von sexuellen oder erotischen Bedürfnissen dienen. In den Erläuterungen zur

Covid-19-Verordnung besondere Lage hält das BAG ausdrücklich

fest, den Kantonen müsse es in Übereinstimmung mit ihrer Verantwortlichkeit in

der besonderen Lage möglich sein, über einzelne Einrichtungen und Veranstaltungen

hinausgehende, aber lokal oder regional zu begrenzende Massnahmen nach Art. 40

EpG anzuordnen. Dies könne auch die Anordnung von Verhaltensregeln gegenüber

der Bevölkerung bzw. Privatpersonen umfassen (Erläuterungen zur

Verordnung vom 19. Juni 2020 über Mass­nahmen in der besonderen Lage zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, Version vom 18. Januar 2021 [fortan:

Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage], S. 26, zu finden über

https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html). Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will,

die Kantone dürften für Sexarbeiterinnen, die ihre Kundschaft in den

eigenen Räumlichkeiten empfangen, keine Massnahmen erlassen, ist ihr deshalb

nicht zuzustimmen.

5.3.4

Zu den Vorschriften zum Betrieb im Sinn von Art. 40 Abs. 2 lit. b

EpG zählen neben anderem Hygienemassnahmen (Botschaft EpG, S. 392),

namentlich die Verwendung von Schutzmaterial (bspw. Gesichtsmasken). Bei der

Erhebung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution und der Pflicht,

die Freier zweifelsfrei anhand eines amtlichen Ausweises zu identifizieren und

die Mobiltelefonnummer zu verifizieren (§ 5 V Covid-19), handelt es

sich um eine Betriebsvorschrift für private Unternehmen gemäss Art. 40 Abs. 2

lit. b EpG. Damit beruht die in § 5 V Covid-19 angeordnete

Massnahme auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.

5.4 Die vom

Beschwerdegegner angeordneten Massnahmen dienen gesamthaft der Eindämmung der

Ausbreitung des Coronavirus. § 5 V Covid-19 dient konkret dazu, ein

effizientes und wirkungsvolles Contact-Tracing auch im Prostitutionsgewerbe

sicherstellen zu können. Damit dient die angeordnete Massnahme dem Schutz der

Gesundheit der Bevölkerung. Dabei handelt es sich um ein zentrales

polizeiliches Schutzgut (Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar

BV, Art. 36 N. 32 und Art. 10 N. 57; BGE 137 I 31 E. 6.4).

Die Massnahme liegt entsprechend im öffentlichen Interesse.

5.5

5.5.1 Im Hinblick

auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme, d. h. Eignung,

Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und

Eingriffswirkung (Zumutbarkeit), ist zunächst das Folgende festzuhalten:

Covid-19 wird bei engem und längerem Kontakt zu einer infizierten Person

(weniger als 1,5 m Abstand ohne Trennwand oder Tragen einer Gesichtsmaske)

durch Tröpfchen und über die Hände übertragen. Eine Übertragung durch feinste

Tröpfchen (Aerosole) ist über weite Distanzen möglich, kommt aber nicht häufig

vor. Diese Art der Übertragung könnte vor allem

bei Aktivitäten eine Rolle spielen, die eine verstärkte Atmung erfordern. Dies

kommt zum Beispiel bei körperlicher Arbeit, Sport, lautem Sprechen und Singen

vor. Dasselbe gilt bei längerem Aufenthalt in schlecht oder nicht belüfteten

Räumen, vor allem wenn die Räume klein sind. Je länger und enger der

Kontakt zu einer infizierten Person ist, desto wahrscheinlicher ist eine

Ansteckung

(https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,

besucht am 13. Januar 2021; Swiss National Covid-19

Science Task Force, The role of Aerosols in SARS-CoV-2 Transmission, 29. Oktober

2020, zu finden über https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-rolle-von-aerosolen-bei-der-ubertragung-von-sars-cov-2/).

Zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie empfiehlt das BAG

neben der Einhaltung der Hygiene- und Verhaltensregeln insbesondere

"Testen, Tracing, Isolation und Quarantäne". Die Hygiene- und

Verhaltensregeln umfassen einerseits die Einhaltung eines Mindestabstands von

1,5 m und andererseits das Tragen einer Gesichtsmaske, wenn Abstandhalten

nicht möglich ist und kein physischer Schutz, bspw. eine Trennwand, vorhanden

ist. Durch die Erhebung von Kontaktdaten können die kantonalen Behörden die

Infektionsketten rückverfolgen (sog. Contact-Tracing). Personen, die mit einer

infizierten Person Kontakt hatten, können so ermittelt und über eine mögliche

Ansteckung informiert werden. In der Folge können sich die betreffenden

Personen in Isolation versetzen, damit sich das Virus nicht weiterverbreiten

kann. Gemäss aktuellem Wissen kann durch das Contact-Tracing die Ausbreitung

von Covid-19 am wirksamsten kontrolliert und eingedämmt werden (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/swisscovid-app-und-contact-tracing.html#1132044844,

besucht am 13. Januar 2021; Swiss National Covid-19

Science Task Force, SARS-CoV-2 contact tracing strategy: epidemiologic and

strategic considerations, 26. April 2020, zu finden über

5.5.2

Die vorliegend strittige Massnahme nach § 5 V Covid-19 (Erhebung

und Verifizierung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution) dient der

Gewährleistung bzw. Verbesserung des Contact-Tracings. Durch das Contact-Tracing

kann die Covid-19-Epidemie wirksam bekämpft werden (vorn E. 5.5.1). Dies

gilt umso mehr, wenn die Kontaktdaten verifiziert werden und falsche Angaben

entsprechend verhindert werden können. Die in § 5 V Covid-19

angeordnete Massnahme war damit geeignet, die Gesundheit der Bevölkerung zu

schützen.

Anbietende der Prostitution

kommen – auch wenn die Dienstleistung auf zwei Personen beschränkt ist – mit

einer Vielzahl von Personen in Kontakt. Damit sind nicht nur die Anbietenden

der Prostitution einem erhöhten Ansteckungsrisiko ausgesetzt, sondern die

(allenfalls mit Covid-19 infizierten) anbietenden Personen stellen auch für die

Kunden eine Gefahr dar. Im Prostitutionsgewerbe kann der vom BAG empfohlene

Abstand von 1,5 m (vorn E. 5.5.1) zwischen Kunde und Dienstleisterin

regelmässig nicht eingehalten werden. So hält denn auch das

Standard-Schutzkonzept für Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit

Körperkontakt unter Covid-19 lediglich fest, dass während der Dienstleistung

zwischen den Köpfen der beiden Personen ein Abstand von mindestens einer

Unterarmlänge bestehen muss (auch zu finden über http://procore-info.ch/unsere-covid19-info/).

Mildere Massnahmen, namentlich eine Maskentragpflicht – wie sie im

Standard-Schutzkonzept lediglich empfohlen wird –, könnten zwar ergänzend,

nicht aber anstelle einer Kontaktdatenerhebung in Betracht kommen, zumal eine

entsprechende Kontrolle nicht durchsetzbar wäre. Eine Differenzierung der

Massnahmen für verschiedene Arten von Dienstleistungen erweist sich als nicht

umsetzbar, da die Einhaltung dieser Massnahmen kaum kontrolliert werden kann.

Hinsichtlich der Pflicht zur

Verifizierung der Kontaktdaten ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den

Kontaktdaten an sich zwar grundsätzlich nicht um besonders persönlichkeitsnahe

Daten handelt. Da diese aber im Zusammenhang mit einer sexuellen Dienstleistung

erhoben werden, tangiert die Erhebung der Kontaktdaten den Intimbereich der

betroffenen Person. Unter diesen Umständen kann nicht ohne Weiteres darauf

vertraut werden, dass die Freier (freiwillig) ihre korrekten Kontaktdaten

angeben. Hinzu kommt, dass im Prostitutionsgewerbe in der Regel Diskretion und

Anonymität zentral sind. Entsprechend erscheint es im Prostitutionsgewerbe – in

höherem Mass als im Gastronomiegewerbe – erforderlich, die angegebenen

Kontaktdaten zu verifizieren. Im Übrigen haben auch Gastronomiebetriebe und

andere Kontaktdaten erhebende Betriebe die Korrektheit der Daten zu

gewährleisten (Covid-19-Verordnung besondere Lage Anhang Ziff. 4.4bis;

Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage, S. 36). Entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin unterscheidet sich das Prostitutionsgewerbe

zudem massgeblich von anderen Branchen, die körpernahe Dienstleistungen

anbieten. So kann namentlich bei einer normalen Massage, bei der Physiotherapie

oder beim Coiffeur in der Regel von beiden Personen eine Maske getragen werden.

Bei kosmetischen Gesichtsbehandlungen oder ähnlichen Dienstleistungen kann

wenigstens die die Dienstleistung erbringende Person eine Gesichtsmaske tragen.

Hinzu kommt, dass in diesen Branchen die Einhaltung der Maskentragpflicht

während der Dienstleistung ohne Weiteres kontrolliert werden kann. Aus dem

Umstand, dass die Verordnungsänderung vom 23. September 2020 für

Gastronomiebetriebe und Veranstaltungen gewisse Lockerungen in Bezug auf die

Anzahl der Gäste vorsah, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten

ableiten, zumal die Lockerungen (Erhöhung der Gästezahl) an eine

Maskentragpflicht oder die Einhaltung des Mindestabstands geknüpft waren (§ 2

Abs. 1 Satz 2 und § 3 Abs. 1 V Covid-19). Unter diesen

Umständen erwiesen sich die das Prostitutionsgewerbe betreffenden Massnahmen

nach § 5 V Covid-19 im Zeitpunkt ihres Erlasses als erforderlich, um

die Covid-19-Epidemie wirksam bekämpfen zu können. Eine unzulässige

Ungleichbehandlung des Prostitutionsgewerbes oder eine Verletzung von Treu und

Glauben ist nicht ersichtlich.

Bei der Interessenabwägung ist

zunächst zu berücksichtigen, dass die erhobenen Daten gemäss § 5 Abs. 4

V Covid-19 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung

besondere Lage (vgl. auch deren Anhang Ziff. 4.6 zur Vertraulichkeit und

Datensicherheit) zu keinen anderen Zwecken (wie bspw. Marketingzwecken)

bearbeitet werden dürfen und nach 14 Tagen sofort vernichtet werden müssen

(vgl. auch Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage, S. 9 f.).

Die Verordnung sieht damit eine Regelung vor, um einen Datenmissbrauch zu verhindern.

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, im Club C würden

die Kontaktdaten der Freier freiwillig von den Mitarbeitenden erfasst und

kontrolliert, sodass die Kontaktdaten stimmten. Der Eingriff für die

Beschwerdeführerin beschränkt sich damit im Wesentlichen darauf, dass sie

nunmehr gestützt auf § 5 V Covid-19, anstelle freiwillig oder

gestützt auf ein Schutzkonzept, die Kontaktdaten ihrer Kunden aufnimmt und

verifiziert sowie Beginn und Ende der Dienstleistung festhält. Dass sie

zusätzlich zur Aufnahme der Kontaktdaten den Ausweis des Kunden kontrollieren

und die Mobiltelefonnummer verifizieren muss, fällt dabei nicht erheblich ins

Gewicht. Der Umstand, dass das Erfassen und Kontrollieren von Kontaktdaten

bereits auf freiwilliger Basis praktiziert wird, lässt überdies darauf

schliessen, dass eine solche Massnahme in dieser auf Diskretion bedachten Branche

nicht derart abschreckende Wirkung auf die Kundschaft zeitigt, dass die

Massnahme die Ausübung des Gewerbes wesentlich erschwerte oder gar einem

indirekten Verbot gleichkäme. Der Grundrechtseingriff wiegt deshalb nicht

schwer. Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und

dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung überwiegt das private Interesse der

Anbietenden der Prostitution, bei der Ausübung ihres Gewerbes auf die Erhebung

und Überprüfung von Kontaktdaten verzichten zu können, bzw. deren Kundschaft,

keine solche Angaben machen zu müssen. Nach dem Gesagten erweist sich die in § 5

V Covid-19 vorgesehene Massnahme als verhältnismässig.

5.6 Zusammengefasst

beruht der mit der Massnahme einhergehende Grundrechtseingriff auf einer

gesetzlichen Grundlage (E. 5.3), liegt im öffentlichen Interesse (E. 5.4)

und ist verhältnismässig (E. 5.5). Insofern erweist sich der

Grundrechtseingriff als rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der

unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr

angesichts ihres Unterliegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem

Beschwerdegegner ist eine Parteientschädigung schon mangels Antrag nicht

zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'400.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 4'520.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …