Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00007

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2021.00007

AN.2021.00008

Urteil

der 3. Kammer

vom 1. September 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Daniel

Schweikert, Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

Sachverhalt

I. Stadt Zürich, Stadthaus,

vertreten

durch den Stadtrat,

dieser vertreten durch RA A und/oder

RA B,

Beschwerdeführerin

(AN.2021.00007),

Erwägungen

II. 1. D GmbH,

2.

E AG,

3.

F AG,

alle vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen

(AN.2021.00008),

gegen

I. 1. D GmbH,

2.

E AG,

3.

F AG,

alle vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerinnen

(AN.2021.00007),

II. Stadt Zürich, Stadthaus,

vertreten

durch den Stadtrat,

dieser vertreten durch RA A

und/oder RA B,

Beschwerdegegnerin

(AN.2021.00008),

betreffend Gebühren,

hat sich

ergeben:

I.

A. Das

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) bietet seine Kabelkanalisation

(Leerrohre aus Kunststoff und Zementkanäle) Anbieterinnen von Fernmeldediensten

gegen Entgelt zum Einziehen eigener Leitungen an. Die D GmbH

(Telekommunikationsunternehmen 1), die E AG

(Telekommunikationsunternehmen 2) und die F AG

(Telekommunikationsunternehmen 3) nutzen dieses Angebot und haben in die

Kabelkanalisation des ewz eigene Leitungen eingezogen.

B. Der

Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich beschloss

am 31. Oktober 2013 eine neue, rückwirkend ab dem 1. Januar 2013

anwendbare Entschädigungsregelung für die Nutzung von Trassees des ewz durch

Telekommunikationsunternehmen. Für die Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs (d. h. mit Durchmesser

100.

mm) oder eines CK15-Zementkanals wurde die Gebühr auf Fr. 12.63

pro Laufmeter und Jahr festgesetzt, für ein K28-Kunststoffrohr (d. h. mit

Durchmesser 28 mm) auf Fr. 6.63 pro Laufmeter und Jahr. Nachdem der

Stadtrat die dagegen von den Telekommunikationsunternehmen 1 und 2 erhobenen

Einsprachen abgewiesen hatte, wies der Bezirksrat Zürich in teilweiser

Gutheissung der in der Folge erhobenen Rekurse die Sache mit Beschlüssen vom 15. Dezember

2016.

zur weiteren Sachverhaltsabklärung und erneuten Entscheidung an den

Stadtrat zurück.

C. Nach

einem ergebnislosen informellen Schlichtungsverfahren legte der Stadtrat Zürich

die Gebühren für die Nutzung der Rohranlagen des Elektrizitätswerks durch

Dritte mit Verfügung vom 13. Juni 2018 für den Zeitraum vom 1. Januar

2013.

bis 31. Dezember 2017 neu fest. Für die Nutzung eines

K100-Kunststoffrohrs oder eines CK15-Zementkanals wurde die Einheitsgebühr auf Fr. 9.52

pro Laufmeter und Jahr festgesetzt, für ein K28-Kunststoffrohr auf Fr. 4.94

pro Laufmeter und Jahr.

II.

Dagegen erhoben die genannten

Telekommunikationsunternehmen am 23. Juli 2018 Rekurs beim Bezirksrat

Zürich. Der Bezirksrat Zürich reduzierte die Gebühren für die Nutzung der

Rohranlagen mit Beschluss vom 17. Juni 2021 in teilweiser Gutheissung des

Rekurses auf Fr. 5.36 pro Laufmeter und Jahr für ein K100-Kunststoffrohr

und auf Fr. 1.88 pro Laufmeter und Jahr für ein K28-Kunststoffrohr (Dispositivziffer

III). Zudem ordnete der Bezirksrat an, dass den drei Telekommunikationsunternehmen

uneingeschränkte Einsicht in die eingereichten Buchhaltungsunterlagen der Stadt

Zürich gewährt werde und die bislang erst in geschwärzter Form offengelegten

Belege auf Verlangen nach Rechtskraft des Entscheids in ungeschwärzter Form

zugestellt würden (Dispositivziffer I). Auf die Anträge auf Rückerstattung

schon bezahlter Gebühren trat der Bezirksrat nicht ein (Dispositivziffer II).

Die Verfahrenskosten von Fr. 3'297.- auferlegte er den drei

Telekommunikationsunternehmen zu je 1/6 und zur Hälfte der Stadt Zürich

(Dispositivziffer IV). Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen

(Dispositivziffer V).

III.

A. Die

Stadt Zürich liess gegen den Beschluss des Bezirksrats vom 17. Juni 2021

am 20. August 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und

beantragen, die darin vorgenommene Neufestsetzung der Gebühren sowie die

Verfahrenskostenauflage (Dispositivziffern III+IV) sei aufzuheben. Zudem

beantragte sie, ihr zulasten der Telekommunikationsunternehmen 1–3 eine Parteientschädigung

zuzusprechen.

B. Mit

Beschwerde vom 23. August 2021 gelangten auch die Telekommunikationsunternehmen

1–3 gemeinsam mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, die

Beschlüsse des Bezirksrats vom 15. Dezember 2016 und vom 17. Juni

2021.

aufzuheben, ihnen uneingeschränkte Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen

zu gewähren und die Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerdebegründung

einzuräumen sowie in entsprechender Anpassung der Dispositive der angefochtenen

Beschlüsse die Gebühren für die Rohrnutzung für die Jahre 2013–2017 auf Fr. 0.87

pro Laufmeter und Jahr für ein Rohr mit einem Durchmesser von 100 mm und

auf Fr. 0.31 pro Laufmeter und Jahr für ein Rohr mit einem Durchmesser von

28.

mm festzulegen. Zudem ersuchten sie um Neuverlegung der Kosten der

Beschlüsse des Bezirksrats vom 15. Dezember 2016 und vom 17. Juni

2021.

und um Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer für

das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

C. Mit

Verfügung vom 25. August 2021 vereinigte der Präsident der 3. Abteilung

die Beschwerdeverfahren.

D. Der

Bezirksrat Zürich verzichtete am 1. September 2021 auf eine Vernehmlassung.

Die Telekommunikationsunternehmen erstatteten am 27. September 2021 eine

Beschwerdeantwort zur Beschwerde der Stadt Zürich und beantragten deren

Abweisung unter Entschädigungsfolgen, soweit darauf einzutreten sei. Mit

Beschwerdeantwort vom 27. September 2021 beantragte die Stadt Zürich

ihrerseits die Abweisung der Beschwerde der Telekommunikationsunternehmen unter

Entschädigungsfolgen, soweit darauf einzutreten sei. Nachdem sich die Stadt

Zürich in ihrer Beschwerdeantwort ausdrücklich damit einverstanden erklärt

hatte, dass den Telekommunikationsunternehmen Einsicht in die städtischen

Beschwerdeantwortbeilagen gewährt werde, wurde die entsprechende Einsichtnahme,

wie von den Telekommunikationsunternehmen beantragt, mit Präsidialverfügung vom

11.

Oktober 2021 gewährt. Die Stadt Zürich liess am 12. Oktober 2021

eine Replik erstatten. Die Telekommunikationsunternehmen replizierten am 2. November

2021.

Die Stadt Zürich verzichtete mit Schreiben vom 15. November 2021 auf

Vernehmlassung. Nachdem die Telekommunikationsunternehmen am 26. November

2021.

eine weitere Stellungnahme erstattet hatten, liess sich die Stadt Zürich

am 17. Dezember 2021 erneut vernehmen. Die Parteien reichten in der Folge je

eine weitere Stellungnahme ein. Zuletzt liessen sich die

Telekommunikationsunternehmen am 7. März 2022 vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die von

der Stadt Zürich erlassene, vorliegend streitige Gebührenordnung weist trotz

ihrer begrenzten zeitlichen Geltungsdauer sowie ihrer Verzahnung mit den

bestehenden Nutzungsverhältnissen mit den beschwerdeführenden

Telekommunkationsunternehmen Züge einer generell-abstrakten Regelung auf und

erscheint damit als Erlass im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. d des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; vgl. Jürg

Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19

N. 72; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 13 N. 8). Gegen den dazu

ergangenen Rekursentscheid steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen

(§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG). Über

Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Verwaltungsgericht in

Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

Die

beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen nutzen die Kabelkanalisation

des ewz und sind als Gebührenschuldnerinnen durch die streitgegenständliche

Gebührenregelung und den angefochtenen Beschluss in ihren schutzwürdigen

Interessen betroffen (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG).

Deshalb und weil die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde der Telekommunikationsunternehmen 1–3 einzutreten. Soweit sich

die Zwischenentscheide des Bezirksrats vom 15. Dezember 2016 auf den

Inhalt des Endentscheids vom 17. Juni 2021 auswirken, sind sie durch

Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar (§ 41 Abs. 2 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]). Die in den Zwischenentscheiden

getroffene Kostenregelung ist ebenfalls mit Beschwerde gegen den End­entscheid

anfechtbar (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 62). Auf die

Dispositiv

Beschwerde ist demnach insgesamt einzutreten, auch insoweit sie sich gegen die

Zwischenentscheide vom 15. Dezember 2016 richtet.

1.3 Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG sind Gemeinden und andere Träger

öffentlicher Aufgaben mit Rechtspersönlichkeit zur Beschwerde legitimiert, wenn

sie durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a),

die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder

Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei der Erfüllung von gesetzlichen

Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind,

insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder

Verwaltungsvermögen (lit. c). Gestützt auf letztere Bestimmung sind

Gemeinwesen grundsätzlich befugt, sich für die von ihnen erhobenen Gebühren zur

Wehr zu setzen (vgl. Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 106). Die

Stadt Zürich beruft sich nicht auf ihre Gemeindeautonomie, sondern verweist zur

Begründung ihrer Legitimation auf den ihr durch den angefochtenen Beschluss

entstehenden finanziellen Nachteil. Durch die vor­instanzlich angeordnete

Reduktion der Gebühren erscheint die Stadt Zürich mit Blick auf die ihr damit

erwachsenden finanziellen Einbussen als in schutzwürdigen Interessen erheblich berührt,

womit ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen und auf ihre Beschwerde

einzutreten ist.

2.

Nachdem die Telekommunikationsunternehmen nunmehr die

gewünschte Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen der Stadt Zürich erhalten

haben, ist der diesbezügliche Beschwerdeantrag als gegenstandslos geworden

abzuschreiben. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet demnach allein die

zulässige Höhe der Gebühren für die Nutzung der Kabelkanalisation des ewz.

3.

3.1 In den

Rückweisungsbeschlüssen vom 15. Dezember 2016 erwog die Vorinstanz, dass

eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Gebühr für die

Nutzung der Kabelkanalisation bestehe. Sie qualifizierte die Abgabe als

kostenabhängige Benutzungsgebühr, deren Höhe durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip

begrenzt werde. Der von der Stadt Zürich angewandte Kapitalzinssatz könne nicht

zur Bestimmung der Kapitalkosten verwendet werden; es sei unklar, wie hoch die

tatsächlich angefallenen Kapitalkosten seien. Bei der Festlegung der

Gebührenhöhe sei auch zu berücksichtigen, dass mit früheren Gebührenzahlungen

bereits ein Teil der Amortisation der Infrastruktur erfolgt sei. Zur

Beurteilung, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, bedürfe es konkreter

Angaben zu den tatsächlich anfallenden Kosten für laufende Ausgaben,

angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven.

3.2 Die Stadt

Zürich legte den Gebührentarif für die Jahre 2013 bis 2017 daraufhin neu fest,

wobei sie bei ihrer Preisberechnung Kapital-, Betriebs-, Vertriebs- und Verwaltungskosten

berücksichtigte.

3.3 Der

Bezirksrat ordnete im angefochtenen Beschluss vom 17. Juni 2021 eine

Reduktion der nach dem Rückweisungsentscheid neu festgelegten Gebühren an.

Diese erachtete er aufgrund des Kostendeckungsprinzips und Art. 78 Abs. 2

der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1)

als zwingend (E. 4.8). Zur Bestimmung der zulässigen Gebührenhöhe

erörterte der angefochtene Beschluss, welche Kosten der Stadt Zürich aufgrund

der Nutzung ihrer Kabelkanalisation durch die Telekommunikationsunternehmen 1–3

entstünden. Namentlich erwog die Vorinstanz, dass die Lebensdauer der

Kabelkanalisationen nur schwierig im Voraus bestimmt werden könne, weshalb

nicht auf die historischen Erstellungskosten, sondern auf die aktuellen Kosten

zur Erhaltung und Anpassung des Kabelkanalisationsnetzes abgestellt werden

müsse. Zur Ermittlung der Abschreibungskosten seien die Investitionskosten der

Stadt zu berücksichtigen. Da dem Staat keine Eigenkapitalkosten anfielen und

keine gesetzliche Grundlage bestehe, derzufolge das ewz mit der Vermietung

seiner Kabelkanalisation einen Gewinn erzielen dürfe, sei eine Verzinsung des

eingesetzten Kapitals zum stadtinternen Zinssatz für Kontokorrente naheliegend.

Die Vertriebs- und Verwaltungskosten dürften nicht anteilsmässig nach dem

Verhältnis des Umsatzes im Bereich Kabelkanalisation zum Gesamtumsatz im

Bereich Telekom bestimmt werden, sondern es sei ein prozentualer Zuschlag von 6 %

zu verwenden.

3.4 Die Stadt

Zürich beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich der Verzinsung

des eingesetzten Kapitals und der Vertriebs- und Verwaltungskosten. Nur die von

ihr angeordneten Gebühren entsprächen den tatsächlichen Kosten für die

Aufrechterhaltung der Kabelkanalisationsinfrastruktur. Sie beantragt eine

Überprüfung ihrer Berechnungsmethode durch einen gerichtlich beauftragten,

unabhängigen Fachexperten. Nur die Anwendung eines branchenüblichen Zinssatzes

für das eingesetzte Kapital stelle sicher, dass die Stadt durch ihre

Preisfestsetzung nicht den Wettbewerb verzerre. Für die Berechnung der

Vertriebs- und Verwaltungskosten sei ein an den Umsatz anknüpfender

Verteilschlüssel anzuwenden; die bezirksrätliche Methode verkenne, dass diese

Kosten vom Rohrdurchmesser unabhängig seien.

3.5 Die

beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen rügen nicht (mehr) das Fehlen

einer gesetzlichen Grundlage für die vorgesehenen Gebühren, sondern lediglich

deren Höhe. In betragsmässiger Hinsicht wollen sie anerkennen, dass für ihre

Nutzung der Kabelkanalisation städtische Betriebskosten im Umfang von Fr. 0.82

pro Meter und Jahr für ein K100-Rohr bzw. Fr. 0.29 für ein K28-Rohr

abzugelten seien; darauf sei ein Zuschlag von 6 % für die Vertriebs- und

Verwaltungskosten vorzunehmen. Im darüberhinausgehenden Umfang erziele das ewz

aber einen unzulässigen Gewinn, weil die Anlagekosten inzwischen bereits

vollständig amortisiert seien. Das Fernmelderecht des Bundes stehe einer

Gewinnerzielung im vorliegenden Fall entgegen. Mangels Erneuerungsbedarf seien

nie Erneuerungsarbeiten an der Kabelkanalisation vorgenommen worden, weshalb

auch keine entsprechenden Kosten weiterverrechnet werden dürften. Hätten die

Telekommunikationsunternehmen die Kabelkanalisation selber erstellt, so wäre

die Anlage inzwischen vollständig abgeschrieben; die Gebühren benachteiligten

sie deshalb im Wettbewerb.

4.

4.1 Nach Art. 35

Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) sind

Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch verpflichtet, den

Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für Bau und

Betrieb von Leitungen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den

Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Ausser kostendeckenden Gebühren darf eine

Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden, soweit sie den

Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, nicht ver­langt werden (Art. 35 Abs. 4

FMG). Gemäss Art. 78 Abs. 1 FDV bestimmen die Eigentümerinnen und

Eigentümer von Strassenanlagen, mit Ausnahme von Erschliessungsstrassen, wo die

Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Perimeters der Strassenanlage

ihre Leitungen verlegen. Soweit dies für die Anbieterinnen zumutbar ist, können

sie zudem verlangen, dass ihre freien Infrastrukturen gegen eine angemessene

Entschädigung benützt werden. Die Entschädigung darf nicht höher sein als die

geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen (Art. 78

Abs. 2 FDV).

4.2 Wie die

Parteien und die Vorinstanz zu Recht erkannten, regelt Art. 35 FMG nicht,

in welcher Höhe für die Nutzung bestehender Kabelkanalisationen im Eigentum des

Gemeinwesens Gebühren erhoben werden dürfen (vgl. BGr, 19. März 2008,

2A.414/2006, E. 8.4). Der Anspruch von Art. 35 FMG bezieht sich

ausschliesslich auf öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, nicht dagegen auf

Verwaltungs- oder Finanzvermögen (André W. Moser, Der öffentliche Grund und

seine Benützung, Bern 2011, S. 301). Für die Inanspruchnahme von Grund und

Boden dürfen gemäss Art. 35 Abs. 4 FMG nicht mehr als kostendeckende

Gebühren verlangt werden; hinsichtlich der Gebühren für die Nutzung im Boden

befindlicher Infrastruktur des Gemeinwesens folgt daraus nichts. Wenn das

Gemeinwesen die Nutzung freier Infrastruktur verlangt, darf die dafür verlangte

angemessene Entschädigung die geschätzten Kosten der Anbieterin für die

Verlegung eigener Leitungen nicht übersteigen (Art. 78 Abs. 2 FDV).

Eine solche Verpflichtung mag in der Stadt Zürich zwar nicht generell gelten,

wohl aber für die drei beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen nach

Massgabe der jeweiligen Konzession. Diese Regelung führt dazu, dass kein

finanzieller Anreiz für die Erstellung unnötiger Parallelinfrastruktur besteht

und verhindert folglich unnötige Bauarbeiten und die damit einhergehenden

Immissionen und Verkehrsbehinderungen (vgl. Moser, S. 300; BGr, 19. März

2008, 2A.296/2006, E. 4.3 a. E. sowie 2A.414/2006, E. 5.3 a. E.).

5.

5.1 Für die

Benutzung der Kabelkanalisation erteilte die Stadt Zürich den Telekommunikationsunternehmen

1–3 bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen in den Jahren 1997 bzw. 1999 je die dafür

notwendige Konzession, welche jeweils eine kostendeckende Entschädigung für die

Inanspruchnahme der städtischen Infrastruktur vorsieht. Die Kabelkanalisation

des ewz wurde damit als Verwaltungsvermögen im Sondergebrauch Privaten zur

längerfristigen Nutzung zur Verfügung gestellt, vergleichbar mit der

Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch (vgl. Tobias Jaag,

Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, S. 145 ff.,

164 f.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich 2020, Rz. 2216). Für die

Inanspruchnahme der Kabelschächte statuierte die Stadt Zürich technische und

organisatorische Vorschriften und legte die dafür zu leistenden Entschädigungen

fest. Die Aktualisierung ebendieser Tarife im Jahr 2013 bildete Ausgangspunkt

dieses Verfahrens (oben I.B.).

5.2 Das

Entgelt für ein Sondernutzungsrecht an einer öffentlichen Sache ist die

Konzessionsgebühr (Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl

104/2003 S. 505 ff., 509; teils auch als Benutzungsgebühr bezeichnet,

siehe Häfelin/Müller/Uhl­mann, Rz. 2769). Als Kausalabgabe knüpft sie an

die im Privatrecht geläufige Vorstellung des Leistungsaustauschs (Synallagma)

an: Für Leistungen, die der Staat erbringt, soll der ihrem Wert entsprechende

Preis bezahlt werden (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich etc.

2018, S. 429). Die Abgabenerhebung für die Nutzung eines mittels

Konzession verliehenen Rechts, auf dessen Verleihung kein Anspruch besteht,

erfüllt eine Ausgleichsfunktion, indem sie die Besserstellung egalisiert,

welche die Begünstigten durch die Rechtsverleihung erfahren (Peter Karlen,

Konzessionsabgaben, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Die

Konzession, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 73 ff., 74).

5.3 Aus dem

Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form

festgelegt sein müssen, sodass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger

Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und

rechtsgleich sind (BGE 145 I 52 E. 5.2.1). Öffentliche Abgaben bedürfen

dabei im Grundsatz einer Grundlage in einem formellen Gesetz, das den Kreis der

Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und die Höhe der Abgabe in den

Grundzügen (Bemessungsgrundlage) festlegt (VGr, 11. Februar 2021, VB.2019.00242,

E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die

Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen

namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare

verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip)

begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion

erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der

Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch

in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem

Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 130 I 113 E. 2.2 mit Hinweisen). Bei Gebühren, die einen stark technischen

Charakter haben oder sich rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen sind, kann

gänzlich auf eine formell-gesetzliche Grundlage verzichtet werden; die

erforderliche Begrenzung ergibt sich hier allein aus dem Kostendeckungs- und

dem Äquivalenzprinzip (Hungerbühler, S. 517). Bei der

öffentlich-rechtlichen Regelung von Geschäften, die auch durch privatrechtliche

Verträge getätigt werden könnten, darf die Gebühr in Form einer Preisliste

durch die Exekutive oder eine dieser untergeordneten Behörde festgesetzt werden

(BGE 103 Ib 324 E. 3c; vgl. auch Lukas Widmer, Das Legalitätsprinzip im

Abgaberecht, Zürich 1988, S. 113). In einem älteren Entscheid erachtete

das Bundesgericht als zulässig, auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

für die vorübergehende Überlassung von Verwaltungsvermögen an einen Dritten ein

Entgelt zu verlangen; dies entspreche ''den Anforderungen einer

ordnungsgemässen Verwaltung'' (BGr, Urteil vom 13. Dezember 1961 in: ZBl

63/1962 S. 101 ff., 104).

6.

6.1 Unter den

Parteien ist umstritten, ob der städtische Gebührentarif das

Kostendeckungsprinzip einhalte. Dieses besagt, dass der gesamte Gebührenertrag

die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur

geringfügig übersteigen soll, was eine gewisse Schematisierung oder

Pauschalierung der Abgabe nicht ausschliesst (VGr, 28. Juli 2021,

VB.2020.00819, E. 3.4; 10. September 2020, VB.2019.00188, E. 5.7;

4. Juni 2009, VB.2009.00048, E. 2.3; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 58

N. 14; Häfelin/Mül­ler/Uhlmann, Rz. 2777 f.). Zum Gesamtaufwand

sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs,

sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven

hinzuzurechnen (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Hungerbühler, S. 520 ff.).

6.2 Zusammen

mit dem Äquivalenzprinzip kann das Kostendeckungsprinzip als Surrogat für eine

ungenügende gesetzliche Grundlage dienen (BGE 121 I 230 E. 3c). Das

Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das

Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr

nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der

abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss

(BGE 145 I 52 E. 5.2.3). Hält eine Gebühr diesen Prinzipien stand, so sind

die Anforderungen an die notwendige gesetzliche Grundlage gelockert (vorstehend

E. 5.3). Gleichzeitig erlauben sie eine Kontrolle der Abgabenhöhe (Felix

Uhlmann, Kriterien der Bemessung von Kausalabgaben in der Praxis, in: Isabelle

Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Kausalabgaben, Zürich 2015, S. 87 ff.,

88).

6.3 Zur

Begrenzung der Gebührenhöhe findet das Kostendeckungsprinzip nur bei den

sogenannt kostenabhängigen Kausalabgaben Anwendung (Karlen, Schweizerisches

Verwaltungsrecht, S. 430). Als kostenabhängig – und deshalb dem

Kostendeckungsprinzip unterworfen – gelten Kausalabgaben, welche drei

kumulative Kriterien erfüllen: Der Abgabe stehen erstens Kosten gegenüber, die

zweitens ausscheidbar und drittens zurechenbar sind, d. h. einem bestimmten Verwaltungszweig und

einzelnen Leistungsbezügern zugeordnet werden können (VGr, 10. September 2020,

VB.2019.00188, E. 5.7). Es ist hingegen nicht anwendbar bezüglich Gebühren

für die Nutzung öffentlicher Sachen und Rechte im Sinne von Sondernutzungs-,

Konzessions- oder Monopolgebühren (Widmer, S. 58;

Tschannen/Zimmerli/Müller, § 58 Rz. 17; Häfelin/Mül­ler/Uhlmann, Rz. 2783 f.).

Der exklusiven Zurverfügungstellung einer öffentlichen Sache stehen zwar stets

Kosten des Gemeinwesens gegenüber, jedoch sind diese regelmässig nicht

ausscheidbar (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00188, E. 5.7).

Das Kostendeckungsprinzip kann die dem Gesetzesvorbehalt zugedachte

Schutzfunktion für einzelne Abgaben indessen nur übernehmen, wenn die

Finanzierung des betreffenden Verwaltungszweigs näher abgegrenzt und auf

einzelne Kategorien von Abgabepflichtigen bzw. Abgaben verteilt ist (BGr, 20. Februar

2012, 2C_404/2010, E. 6.5). Bei der entgeltlichen Zurverfügungstellung von

Verwaltungsvermögen an Private ist eine solche Abgrenzung, Ausscheidung und

Zurechnung der dem Gemeinwesen daraus erwachsenden Kosten nicht sinnvoll

möglich.

6.4 Die

umstrittenen Kabelkanalisationsrohrgebühren sind als Konzessionsgebühren für

die Sondernutzung einer öffentlichen Sache (oben E. 5.2) keine kostenabhängigen

Kausalabgaben und deshalb dem Kostendeckungsprinzip nicht unterworfen (wohl

aber gemäss E. 8 hiernach der begrenzenden Regelung von Art. 78 Abs. 2

FDV). Entsprechend reduzierte die Vorinstanz die von der Stadt verfügten

Gebühren zu Unrecht mit Verweis auf dieses Prinzip.

7.

7.1 Die eine

Sondernutzung der Kabelkanalisation des ewz erlaubenden Konzessionen sehen vor,

dass wo immer technisch und wirtschaftlich zumutbar und möglich, die städtische

Infrastruktur zu nutzen und Telekommunikationsleitungen in bestehende Leerrohre

einzuziehen sind. Gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV darf die Stadt Zürich

eine ''angemessene Entschädigung'' für die von ihr geforderte Nutzung der

freien städtischen Infrastruktur (anstelle der Erstellung eigener Kabelschächte

durch die Fernmeldedienstanbieter) verlangen, die nicht höher sein darf als die

geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen. Damit

wird sichergestellt, dass das Gemeinwesen im Einklang mit der Vorgabe in Art. 35

Abs. 4 FMG keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden

verlangen kann. Beim ewz handelt es sich nicht um eine im Endkundenmarkt selber

auftretende (marktbeherrschende) Fernmeldedienstanbieterin, weshalb Art. 11

FMG und Art. 54 f. FDV für die Bestimmung der zulässigen Gebührenhöhe

keine Anwendung finden.

7.2 Die Telekommunikationsunternehmen

1–3 erachten die in Art. 78 Abs. 2 FDV statuierte Preisobergrenze als

überschritten und vertreten den Standpunkt, dass durch die von ihnen seit

Erhalt der Konzession entrichteten Gebühren die Kosten der Erstellung der

Kabelkanalisation bereits amortisiert worden seien, weshalb jede betragsmässig

die von ihnen anerkannten Vertriebs- und Verwaltungskosten der Rohre

übersteigende Gebührenerhebung gegen Art. 78 Abs. 2 FDV verstosse.

Dabei verkennen sie, dass Art. 78 Abs. 2 FDV nicht den über die Jahre

kumulierten Gesamtgebührenertrag, sondern die Höhe der periodisch vom

Gemeinwesen erhobenen Konzessionsgebühren begrenzt. Die dafür notwendige

Berechnung muss die geschätzten Kosten der Anbieterinnen entsprechend

periodisieren. Aus Gründen der Rechtsgleichheit drängt sich dabei auf,

periodische Abgaben möglichst kontinuierlich auszugestalten und keine degressiven

Tarife vorzusehen (vgl. BGr, 9. Januar 2017, 2C_1061/2015, E. 2.2.3).

7.3 Art. 78

Abs. 2 FDV statuiert nicht die tatsächlichen, sondern bloss die

geschätzten Kosten der Anbieterinnen für die Verlegung eigener Leitungen als

Obergrenze für die vom Gemeinwesen für die vorgeschriebene Nutzung seiner

Kabelschächte verlangten Gebühren. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme

bezieht sich Art. 78 Abs. 2 FDV sodann auf die Gebührenhöhe insgesamt

und schreibt nicht vor, dass bei der Preisberechnung nur gewisse, auch Privaten

direkt anfallende Kosten berücksichtigt werden dürften. Die Telekommunikationsunternehmen

nannten in ihrer Rekursschrift, auf welche ihre Beschwerdeschrift verweist, einen

Betrag von Fr. 280.- pro Laufmeter als geschätzte Baukosten, die ihnen für

das Verlegen eigener 100mm-Rohre anfielen. Eine Gebühr von Fr. 9.52 pro

Laufmeter und Jahr, wie sie die Stadt Zürich für die Nutzung eines solchen

Rohrs verlangen will, entspricht 3,4 % dieser geschätzten Erstellungskosten

für das Verlegen eigener Leitungen. Die für ein 28mm-Rohr verlangte Gebühr von Fr. 4.94

beträgt weniger als 2 % der geschätzten Erstellungskosten, welche nicht

massgeblich vom Rohrdurchmesser abhängig sind und deshalb wohl in ähnlicher

Höhe anfielen. Im Falle der Erstellung eigener Kabelkanalisationen würden den Telekommunikationsunternehmen

Kapitalkosten – in der Rekursschrift beziffert mit 3 % – und

Unterhaltskosten anfallen, welche sie im Betrag von Fr. 0.87 pro Meter und

Jahr für ein 100mm-Rohr bzw. Fr. 0.31 für ein 28mm-Rohr anerkennen wollen.

Dass den Privaten im Fall des Verlegens eigener Leitungen schätzungsweise

tiefere Kosten als die jährlich vom ewz verlangten Gebühren entstünden, ist vor

diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Die pauschale Behauptung, wonach die

Investitionskosten in die Kabelkanalisation inzwischen bereits amortisiert

seien oder bei privater Bautätigkeit amortisiert wären, sowie die weiteren

Vorbringen der Telekommunikationsunternehmen in diesem Zusammenhang, welche auf

die buchhalterische Behandlung von Investitionskosten und Anlagewerten zielen,

ändern daran nichts. Für eine gutachterliche Überprüfung der

Kostenberechnungsmethode, wie sie die Stadt Zürich beantragte, besteht angesichts

der fernmelderechtlichen Zulässigkeit der umstrittenen Gebührenhöhe kein

Anlass.

7.4 Bei

kostenunabhängigen Gebühren ist eine Festlegung der Höhe der Abgabe im

formellen Gesetz nicht notwendig, obwohl das Kostendeckungsprinzip keine

Anwendung findet, wenn die Bemessung der Abgabe nach dem Äquivalenzprinzip

überprüft werden kann (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00188, E. 6.2

mit Hinweis auf BGE 121 I 230 E. 3g/aa). Das Äquivalenzprinzip übernimmt

in dieser Konstellation die Schutzfunktion des formellen Gesetzes (Markus Heer,

Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, Zürich

etc. 2006, S. 146; VGr, 10. September 2020, VB.2019.00188, E. 4.2.2

mit weiteren Hinweisen). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das

Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der

Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV). Es bestimmt, dass

eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert

der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert

der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem

Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme

im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei

schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende

Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 143 I 147 E. 6.3.1). Da den

beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen im Fall des Verlegens eigener

Leitungen schätzungsweise die umstrittenen Gebühren übersteigende Kosten anfallen

würden, ist keine Verletzung des Äquivalenzprinzips erkennbar. Die

beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen berufen sich denn auch nicht

auf das Äquivalenzprinzip und machen nicht geltend, dass die von der Stadt

Zürich festgelegten Gebühren in einem Missverhältnis zum wirtschaftlichen

Nutzen des Kabelkanalisationszugangs stünden. Ob dem Äquivalenzprinzip im

vorliegenden Zusammenhang überhaupt eine eigenständige Bedeutung gegenüber Art. 78

Abs. 2 FDV zukommt, der "angemessene" Nutzungsgebühren für freie

Infrastruktur erlaubt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Vertiefung.

8.

Die Vorinstanz reduzierte die umstrittenen Gebühren aufgrund

des Kostendeckungsprinzips, obwohl dieses keine Anwendung findet (hiervor E. 6.3 f.),

und wegen Art. 78 Abs. 2 FDV, mit dem sie sich allerdings als

vereinbar erweisen (hiervor E. 7). Die Beschwerde der Stadt Zürich ist

demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Bezirksrats

aufzuheben. Die Beschwerde der Telekommunikationsunternehmen 1-3 erweist sich

hingegen als unbegründet und ist abzuweisen, soweit sie nicht als

gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (siehe oben E. 2).

9.

9.1 Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten, wie auch die Kosten des Rekursverfahrens, den

unterliegenden Telekommunikationsunternehmen 1-3 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie haften dafür aufgrund ihres

gemeinsamen Vorgehens solidarisch (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14 N. 11).

Die Gegenstandslosigkeit des rein nebensächlichen Antrags betreffend die

Einsicht in Buchhaltungsunterlagen (vorstehend E. 2) bleibt in Bezug auf

die Kosten- und Entschädigungsfolgen ohne Bedeutung.

9.2 Die Telekommunikationsunternehmen

1-3 geben an, während den vom umstrittenen Gebührentarif betroffenen Jahren

190'137 Rohrmeter genutzt zu haben. Die während dieser fünf Jahre jährlich zu

entrichtende Gebühr ist im Beschwerdeverfahren je nach Rohrgrösse im Umfang von

Fr. 8.65 bzw. Fr. 4.63 pro Meter umstritten. Mit Blick darauf

entspricht das Streitinteresse mindestens einem mittleren einstelligen

Millionenbetrag. Liegt der Streitwert über Fr. 1 Mio., sieht § 3 Abs. 1

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr;

LS 175.252) einen ordentlichen Gebührenrahmen von Fr. 22'000.- bis Fr. 50'000.-

vor. Mangels einschlägiger Erhöhungs- oder Herabsetzungsgründe nach § 4 GebV VGr ist die Gerichtsgebühr in Anwendung der Bemessungsgrundsätze gemäss § 2 GebV VGr nach dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falls

innerhalb dieses Rahmens festzusetzen. Dabei fällt insbesondere der durch den

ausgedehnten Schriftenwechsel und den Aktenumfang verursachte erhebliche

Aufwand in Betracht.

9.3 Eine

Parteientschädigung steht den unterliegenden Telekommunikationsunternehmen 1-3

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.4 Die

obsiegende Stadt Zürich beantragt eine Parteientschädigung zulasten der

Beschwerdeführerinnen. Gemeinwesen steht eine solche gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG gemäss ständiger Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen, insbesondere

bei ausserordentlichen Bemühungen, zu. Die Entschädigungsberechtigung des

Gemeinwesens entfällt in der Regel, weil das Er­heben und Beantworten von

Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört, der Aufwand für

das Rechtsmittelverfahren jenen nicht wesentlich übertrifft, den das

Gemeinwesen im Rahmen des nichtstreitigen Verfahrens ohnehin erbringen musste,

und die Behörden meist einen Wissensvorsprung aufweisen (zum Ganzen VGr, 22. August

2019, VB.2019.00097, E. 6.3; Plüss, § 17 N. 51). In diesem

Verfahren entstand der Stadt Zürich nicht zuletzt durch den ausgedehnten

Schriftenwechsel und die in der angefochtenen Verfügung noch nicht behandelten,

von den Telekommunikationsunternehmen aufgeworfenen Fragen ein erheblicher

Aufwand, der jenen für die ursprüngliche Gebührenfestsetzung massgeblich

überstieg. Zudem ist im Fernmelderecht des Bundes von keiner Wissensasymmetrie

zwischen den je anwaltlich vertretenen Parteien auszugehen. Demzufolge ist der

obsiegenden Stadt Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Diese ist nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Falls, dem

Zeitaufwand und den Auslagen zu bemessen (§ 8 Abs. 1 GebV VGr). Dabei

kann ausnahmsweise die Verordnung über die Anwaltsgebühren des Obergerichts vom

8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) als Richtlinie herangezogen und ein

Drittel des streitwertabhängigen Betrags nach § 4 Abs. 1 AnwGebV als

Ausgangspunkt für die Bemessung der Parteientschädigung genommen werden (Plüss,

§ 17 N. 66).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde der Stadt Zürich (Verfahren AN.2021.00007) wird

Dispositivziffer III des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom 17. Juni

2021 aufgehoben. In Abänderung von Dispositivziffer IV dieses Beschlusses

werden die Kosten des Rekursverfahrens der D GmbH, der E AG und der F AG

unter solidarischer Haftung auferlegt.

2. Die

Beschwerde der D GmbH, der E AG und der F AG (Verfahren AN.2021.00008)

wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben

wird.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 30'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 520.-- Zustellkosten,

Fr. 30'520.-- Total der Kosten.

4. Die

Verfahrenskosten werden der D GmbH, der E AG und der F AG unter

solidarischer Haftung auferlegt.

5. Die

D GmbH, die E AG und die F AG werden unter solidarischer Haftung

verpflichtet, der Stadt Zürich eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Zürich;

c) den Regierungsrat;

d) das Bundesamt für Kommunikation

(BAKOM).