Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00012

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

AN.2021.00012

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Januar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin

Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Bildungsdirektion,

Beschwerdegegner,

betreffend die

Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der

Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 22. September 2021 die Verordnung über Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19

Bildungsbereich, LS 818.14), welche am 29. September 2021 mit der

Meldungsnummer RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per

4. Oktober 2021 in Kraft gesetzt wurde. Die Rechtsmittelfrist gegen die Verordnung wurde auf zehn Tage

verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde

die aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Am 29. September 2021 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verordnung über Massnahmen

zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich; in prozessualer

Hinsicht ersuchte er zudem um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde.

Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2021 beantragte

die Bildungsdirektion namens des Regierungsrats die Abweisung des

Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Präsidialverfügung

vom 12. Oktober 2021 wurde A eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen

angesetzt, um seine Legitimation zu belegen, ansonsten darüber aufgrund der

Akten entschieden würde. Dieser Aufforderung kam er mit Eingabe vom 21. Oktober

2021.

nach und äusserte sich gleichzeitig zur Beschwerdeantwort vom

7.

Oktober 2021. Hierzu liess sich die Bildungsdirektion namens des

Regierungsrats am 2. November 2021 vernehmen. Zuvor war mit

Präsidialverfügung vom 22. Oktober 2021 das Gesuch von A um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und

Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung

vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale)

Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche

Verordnungen.

Über Rechtsmittel gegen Erlasse

entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht

betrifft, ist der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des

Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die

Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom

18.

Juni 2021 über dessen Konstituierung per 1. August 2021

(ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).

1.2

1.2.1

Gemäss § 49 in Verbindung mit

§ 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer

Dispositiv

durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen. Demnach ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale

Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den

angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen

Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E. 2.1; zum Ganzen

auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit weiteren

Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches

Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende Partei muss im

eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit – Beschwerde

führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4; Martin

Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 34). Ein aktuelles Interesse ist insoweit

erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen

Aufhebung der beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss.

Dies bedeutet vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch

bestehen muss (Bertschi, § 21 N. 33).

1.2.2

Der Beschwerdeführer ist – wie er mit Eingabe vom 18. Oktober 2021

belegt – nicht nur Vater einer achtjährigen Tochter, welche im Kanton Zürich

die öffentliche Volksschule besucht, sondern auch Lernender der

Sekundarstufe II. Ihm kommt daher grundsätzlich ein schutzwürdiges

Interesse an der Anfechtung sämtlicher die Schülerinnen und Schüler bzw.

Lernenden der Primar- und der Sekundarstufe II betreffenden Bestimmungen

in der Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom

22. September 2021 zu. Von vornherein nicht einzutreten ist auf sein

Rechtsmittel dagegen, soweit es sich gegen § 1 Abs. 3 lit. d,

§ 2 Abs. 2–5 sowie § 3 Abs. 3 lit. a und lit. c,

Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 8 V Covid-19 Bildungsbereich

richtet, beschlagen die betreffenden Bestimmungen doch lediglich die Interessen

von Primarlehrpersonen und/oder Personen, welche über einen ärztlichen

Maskentragdispens verfügen, und liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der

Beschwerdeführer oder seine Tochter während der beschränkten Dauer der

angefochtenen Verfügung eine dieser Voraussetzungen erfüllen könnte.

Was die verbleibenden Bestimmungen anbelangt, ist anzumerken,

dass der Regierungsrat die angefochtene Verordnung zwischenzeitlich mit Beschlüssen

vom 24. November und vom 8. Dezember 2021 teilweise abgeändert hat

(Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021, ABl 2021-11–26, Meldungsnummer RS-ZH03-0000000436; Regierungsratsbeschluss

Nr. 1486/2021; ABl 2021-12-10,

Meldungsnummer RS-ZH03-0000000442). Dabei wurden auch diverse den

Beschwerdeführer bzw. seine Tochter betreffende Regelungen abgeändert oder ganz

aufgehoben, sodass die Aufhebung der Verordnung in der angefochtenen Fassung für den Beschwerdeführer nur noch von

eingeschränktem Nutzen wäre. Da in dem vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld

davon auszugehen ist, dass sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten, und

eine rechtzeitige Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender

Anpassung befindlichen Normen schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt

es sich jedoch, analog zu den für die Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen

(vgl. dazu Bertschi, § 21 N. 25) vom Erfordernis des aktuellen

Interesses abzusehen (zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018,

E. 1.2, und 22. Oktober 2020, AN.2020.00011, E. 1.2; ferner BGr,

23. November 2021, 2C_183/2021, E. 1.2 f. [zur Publikation

vorgesehen]).

1.2.3

Kein schutzwürdiges Interesse hat der Beschwerdeführer im Weiteren an der

(sinngemäss) beantragten Verlängerung der Beschwerdefrist, reichte er das

Rechtsmittel doch innert der beanstandeten (verkürzten) Frist ein.

1.3 Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde mit den

vorgenannten Einschränkungen einzutreten.

2.

Im Rahmen der abstrakten

Normenkontrolle kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden

(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu

Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76;

vgl. auch Art. 79 Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung

der Hierarchie der Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.00007 und

AN.2020.00008, E. 3, und 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 3.2;

Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014,

S. 403 ff., 404).

Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein

Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende

Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche

Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer

Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des

Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –

ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,

AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren

der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,

422 f.; Ralph David Doleschal, Die abstrakte

Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019,

S. 756 ff.). Eine mit übergeordnetem Recht konforme

Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig

oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine

mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr,

22. September 2021, 2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Mit der

angefochtenen Verordnung (in der hier massgeblichen Fassung) werden alle

öffentlichen Schulen des Kantons Zürich der obligatorischen Volksschule, alle

sonstigen Schulen, an denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt werden

kann, alle Sonderschulen, alle öffentlichen Schulen der

Berufsvorbereitungsjahre, alle Schulen der Sekundarstufe II

(einschliesslich Untergymnasien) sowie die Anbietenden von überbetrieblichen

Kursen zur Erstellung eines Schutzkonzepts verpflichtet (§ 1 Abs. 1 V Covid-19

Bildungsbereich). Zuständig sind je nach Bildungseinrichtung die Schulpflegen

bzw. die Trägerschaften der Schulen oder die Schulleitungen (§ 1 Abs. 2

V Covid-19 Bildungsbereich). Das Schutzkonzept muss nach § 1 Abs. 3

V Covid-19 Bildungsbereich mindestens folgende Punkte enthalten:

Massnahmen betreffend Hygiene, Mindestabstand, Raumluftqualität und

Infrastruktur (lit. a), Umgang mit angeordneten Isolations- und

Quarantänemassnahmen (lit. b), Massnahmen betreffend Schul- und Klassenanlässe

der Schulen (lit. c), Pflichten der Arbeitgebenden zum Schutz der

Arbeitnehmenden (lit. d), Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht

ohne Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 lit. c und § 3

Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich durch die zuständige

Stelle gemäss Abs. 2, den schulärztlichen Dienst oder das Contact Tracing,

wenn dies aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung

eines solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist (lit. e),

Bezeichnung einer für die Umsetzung des Konzepts und für den Kontakt mit den

zuständigen Behörden verantwortlichen Person (lit. f).

Daneben wird eine Maskentragpflicht (mit

Befreiungsmöglichkeiten [§ 2 Abs. 2 lit. c V Covid-19

Bildungsbereich]) in Innenräumen für das Lehr-, Betreuungs- und Schulpersonal

an allen öffentlichen Schulen der obligatorischen Volksschule, den

Sonderschulen und den Schulen, an denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt

werden kann, eingeführt (§ 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich)

sowie eine allgemeine Maskentragpflicht (mit Befreiungsmöglichkeiten [§ 3 Abs. 2

lit. c V Covid-19 Bildungsbereich]) in den Innenräumen der übrigen

unter § 1 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen

(§ 3 V Covid-19 Bildungsbereich). § 4 V Covid-19

Bildungsbereich ermächtigt die Schulen der Sekundarstufe II schliesslich,

die Teilnahme an freiwilligen Schulveranstaltungen mit Übernachtung,

insbesondere Lager, vom Nachweis eines gültigen Covid-19-Impfzertifikats bzw.

eines gültigen Covid-19-Genesungszertifikats abhängig zu machen.

3.2 Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass die angefochtene Verordnung gegen

fundamentale Völker- und Menschenrechte verstosse. Konkret werde das Recht auf

Leben und körperliche Unversehrtheit der davon betroffenen Kinder eingeschränkt,

weil mit Spätfolgen infolge des Maskentragens, der unsachgemässen Durchführung

von PCR-Tests sowie der Druckausübung durch Lehrpersonen sowie Mitschülerinnen

und Mitschüler zu rechnen sei. Dadurch, dass ein Kind von sämtlichen

Präsenzveranstaltungen ausgeschlossen werden könne, wenn man sich als

Elternteil weigere, es an den wöchentlichen repetitiven Tests teilnehmen

und/oder eine Maske tragen zu lassen, würden die Erziehungsberechtigten zudem

in ihrer persönlichen Freiheit eingeschränkt und liege eine strafbare Nötigung

im Sinn von Art. 181 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937

(StGB, SR 311.0) und/oder eine Drohung nach Art. 180 StGB vor. Weiter

seien Art. 122, Art. 123, Art. 126 und Art. 127 StGB, die

Bestimmungen zum Kindeswohl im Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

(SR 210) und im Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November

1989 (KRK, SR 0.107), Art. 10 Abs. 2 f. sowie Art. 11

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt,

namentlich, weil man Schülerinnen und Schüler seelisch und psychisch unter

Druck setze bzw. nötige, eine Maske zu tragen oder sich testen bzw. impfen zu

lassen, obschon Kinder nicht als besonders ansteckend gälten. Die

Maskentragpflicht verstosse zudem gegen das Vermummungsverbot.

Sämtliche Massnahmen gegenüber Schulkindern fänden

schliesslich keine Grundlage etwa im Volksschulgesetz und seien schon deshalb

unzulässig, weil es bis heute keine validierten Tests oder ein Testverfahren

gebe und damit auch kein Beweis erbracht worden sei, dass das Coronavirus

überhaupt existiere.

Dass er selbst als Lernender der Sekundarstufe II in

schutzwürdigen Interessen betroffen werde, bringt der Beschwerdeführer dagegen

nicht vor.

4.

4.1 Die nach

§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der

Schulen aufzunehmenden Massnahmen vermögen unter Umständen die persönliche

Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der Tochter des Beschwerdeführers zu

tangieren. Dies hat nach der Praxis des Verwaltungsgerichts jedenfalls für die

in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich vorgesehene

temporäre Maskentragpflicht zu gelten (vgl. VGr, 8. Dezember 2021,

AN.2021.00015, E. 4.1 mit Hinweisen insbesondere auf VGr, 18. Februar

2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,

E. 6.2; siehe auch BGr, 26. Juli 2021, 2C_108/2021, E. 1.8 mit

Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 4.3; ferner BGr, 23. November

2021, 2C_183/2021, E. 6.5 und E. 7.1 f. [zur Publikation

vorgesehen]).

Ob eine entsprechende Beschwer auch bei der Anordnung der

weiteren in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich genannten

Schutzmassnahmen gegeben wäre, so namentlich der Massnahmen betreffend Hygiene,

Mindestabstand, Raumluftqualität und Infrastruktur, erscheint dagegen mehr als

fraglich und wird auch seitens des Beschwerdeführers nicht substanziiert

geltend gemacht.

4.2 Einschränkungen

von Grundrechten wie der persönlichen Freiheit bedürfen nach Art. 36 BV

einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches

Interesse gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3).

Eine Verhältnismässigkeitsprüfung in diesem Sinn ist

vorliegend aber auch insofern vorzunehmen, als die Möglichkeit einer temporären

Ausdehnung der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auf minderjährige

Schülerinnen und Schüler den Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV

berührt (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 4.1 [zur

Publikation vorgesehen], auch zum Folgenden). So verlangt Art. 11

Abs. 1 BV einerseits den Schutz der Gesundheit, andererseits aber auch die

Förderung der schulischen Entwicklung von Kindern. In der vorliegenden

Konstellation, in welcher sich das Interesse an der Vermeidung gesundheitlicher

Risiken und dasjenige an einem möglichst ungestörten Schulbetrieb gegenüberstehen,

geht es bei der Prüfung, ob der Anspruch nach Art. 11 Abs. 1 BV

verletzt sei, daher darum, diese gegenläufigen Interessen gegeneinander

abzuwägen und zu optimieren.

4.2.1

4.2.1.1

Die Anordnung von Abstands- oder

Hygienevorschriften, aber auch einer Maskentragpflicht in Schulhäusern als

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt auf

Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung

übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG, SR 818.101])

stützen (BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 3.4 – 25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1 – 8. Juli 2021,

2C_793/2020, E. 5.1.3 [alle zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr,

3. Dezember 2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4; siehe zudem bereits Bundesrat, Botschaft zur Revision des

Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom

3. Dezember 2010, BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445).

Bei Covid-19 handelt es

sich – entgegen der Beschwerde – um eine übertragbare Krankheit im Sinn von

Art. 3 lit. a EpG, von der aktuell eine erhöhte Ansteckungs- und

Ausbreitungsgefahr sowie eine fortwährende Bedrohung für die öffentliche

Gesundheit ausgeht (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 EpG;

https://covid19.who.int und

www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html

[beides zuletzt besucht am 17. November 2021]). Zusätzliche

Beweismassnahmen zum Beleg der potenziellen Schwere einer Erkrankung sind nicht

erforderlich. Das Epidemiengesetz bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung derartiger

Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält

aus diesem Grund nicht nur zahlreiche unmittelbar anwendbare

Verhaltenspflichten, sondern sieht auch Massnahmen vor (Art. 30 ff.

EpG), welche die zuständigen Behörden anordnen können. So werden selbige in

Art. 40 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie lit. c EpG im

Abschnitt "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten

Personengruppen" namentlich dazu ermächtigt, Massnahmen wie

Schulschliessungen, Vorschriften zum Betrieb von Schulen oder Zutrittsverbote

anzuordnen, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung

oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.

Die Zuständigkeit zur

Anordnung entsprechender Massnahmen liegt nach Art. 40 Abs. 1 EpG bei

den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen Behörden". Dies gilt

auch in der besonderen Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im

Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie besteht (vgl. Bundesrat,

Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen

des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 20. August 2020,

BBl 2020 6563 ff., S. 6569 f.). Entsprechend bestimmt die

(aktuelle,) am 26. Juni 2021 in Kraft getretene Verordnung (des

Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage

[SR 818.101.26]) in Art. 2, dass die Kantone – anderweitige

Regelungen in dieser Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem

Epidemiengesetz behalten (Abs. 1) und insbesondere zuständig sind,

"Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule und der

Sekundarstufe II" zu treffen (Abs. 2). In Art. 23

Covid-19-Verordnung besondere Lage wird ausserdem explizit auf Art. 40 EpG

Bezug genommen und erklärt, dass ein Kanton zusätzliche Massnahmen nach dieser

Bestimmung treffen muss, wenn die epidemiologische Lage im Kanton oder in einer

Region dies erfordert oder er aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr

die notwendigen Kapazitäten für die erforderliche Identifizierung und

Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen nach Art. 33 EpG

bereitstellen kann (vgl. auch [zur Vorgängerbestimmung] BGr, 23. November

2021, 2C_183/2021, E. 3.6 ff. [zur Publikation vorgesehen]).

4.2.1.2

Für den Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich

die Gesundheitsdirektion bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst

zuständig (§ 54 Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom

2. April 2007 [GesG, LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15

der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom

19. März 1975 [LS 818.11]).

Bezüglich der Verhütung

übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen, an denen die

Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a GesG

im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur Verhütung

übertragbarer Krankheiten zu treffen, und der Beschwerdegegner die betreffenden

Massnahmen festzulegen hat.

4.2.1.3

Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandeten Schutzmassnahmen in

§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst

an, sondern verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19

Bildungsbereich genannten Bildungseinrichtungen, bestimmte Massnahmen in ihre

Schutzkonzepte aufzunehmen. Der Beschwerdegegner delegiert damit keine

Rechtsetzungsbefugnisse. § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich

bezieht sich vielmehr lediglich auf die (Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung von

Schutzmassnahmen, welche ihre Rechtsgrundlage – wie aufgezeigt – unmittelbar in

Art. 40 EpG haben. Die betreffende Bestimmung in der angefochtenen

Verordnung lässt sich mithin nur so verstehen, dass der Beschwerdegegner die

darin explizit genannten Massnahmen im Sinn von § 54b Abs. 1

lit. a Satz 2 GesG als (zusätzliche) Massnahmen bezeichnet, welche

die nach § 54b Abs. 1 lit. a Satz 1 GesG bzw. einer anderen

gesetzlichen Bestimmung zuständigen Behörden (vgl. act. 9) in Nachachtung

von Art. 40 EpG im Einzelfall anordnen können (vgl. dazu BGr,

25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.6.2 [zur Publikation vorgesehen]). Im

Übrigen wäre selbst die Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht im Sinn

von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich mit Blick auf

den bestimmbaren Adressatenkreis und ihren individuellen Charakter nicht als

Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung zu qualifizieren.

In diesem Sinn betont denn

auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich, dass es bei

der in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich geregelten

Maskentragpflicht darum gehe, beim Vorliegen eines positiven Corona-Falls in

einer Klasse eine Maskentragpflicht für die betreffende Klasse bis zum

Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer von sieben Tagen

festzulegen (siehe das Musterschutzkonzept für Volksschulen des Kantons Zürich,

abrufbar unter www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Schulen, Kitas

& Heime > Volksschulen).

4.2.1.4

Demnach finden die in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich aufgeführten

Schutzmassnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage.

Die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1

Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, selbige in

ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt auch keine unzulässige Delegation von

Rechtsetzungsbefugnissen dar.

4.2.2

Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer bestimmten

Schutzmassnahme kann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall

beurteilt werden. Im Rahmen der hier anzustellenden Beurteilung lässt sich jedenfalls

nicht sagen, dass die betrachteten Massnahmen gemäss § 1 Abs. 3 V

Covid-19 Bildungsbereich per se unverhältnismässig wären:

4.2.2.1

Vorschriften betreffend Hygiene, Mindestabstand und Raumluftqualität gelten

gemeinhin als Minimalstandard bei der Verhütung von SARS-CoV-2-Infektionen bzw.

der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in Schulen und vergleichbaren

Einrichtungen (vgl. die allgemeine Verpflichtung in Art. 4 Covid-19-Verordnung

besondere Lage sowie Art. 10 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere

Lage; ferner www.bag.admin.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten:

Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus

> So schützen wir uns]). Sie sind – sofern es sich nicht ohnehin bloss um

schulinterne Anweisungen handeln bzw. damit überhaupt ein Eingriff in

geschützte Rechtspositionen verbunden sein sollte – ohne Weiteres als

geeignete, erforderliche und zumutbare Mittel zur Erreichung der mit der

angefochtenen Verordnung verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes unter

gleichzeitiger Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebs zu qualifizieren.

4.2.2.2

Was das (temporäre) Maskentragen in Innenräumen von Einrichtungen wie

Schulen anbelangt, ist eine entsprechende Verpflichtung auch gegenüber

Schülerinnen und Schülern nach derzeitigem Wissensstand grundsätzlich geeignet,

die öffentliche Gesundheit zu schützen (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 6.3, und 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [beide zur

Publikation vorgesehen]; VGr, 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,

E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1,

und 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.1). Zwar mag eine

Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und Jugendlichen selbst häufig ohne

Symptome verlaufen, Personen dieser Altersgruppe haben aber ausserhalb der

Schule in der Regel Kontakt mit vielen weiteren (erwachsenen) Personen, sodass

die (temporäre) Maskentragpflicht letztlich auch dazu beiträgt, die

Weiterverbreitung des Virus in der Gesamtbevölkerung zu verhindern.

Das Tragen von Masken führt

sodann – gemäss aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst über

längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen physiologischen

Veränderungen. So betont etwa die Organisation der Kinderärztinnen und

Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie schweiz, auf ihrer Website, dass das

Tragen einer empfohlenen chirurgischen Maske oder Stoffmaske auch für Kinder

medizinisch unbedenklich und gemäss internationalem Konsens ab dem Alter von

zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie schweiz, Newsletter vom 17. November

2020 "COVID-19: Masken tragen. Die Haltung von pädiatrie

Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und

Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19: Update zum

Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen

Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich

der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des

Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:

Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter

www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];

ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 6.4 f.; Urteil

des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März 2021,

VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Hinweise auf eine

Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die

(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem

Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes

verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss

vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen

Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass.

Falls das Tragen einer

Schutzmaske aus psychischen Gründen (Angst, Panik) für ein Kind nicht möglich

ist oder eine schwere Atemlimitation vorliegt, ist das betroffene Kind zudem

ohnehin von der Maskentragpflicht befreit (vgl. auch Bundesamt

für Gesundheit, Covid-19: Risikobewertung und

Massnahmenvorschläge zur Prävention von Übertragungen in obligatorischen

Schulen, Update Stand: 26. November 2021 [BAG, Update Schulen],

S. 1 f. und S. 6 f.).

4.2.2.3

Es kommt hinzu, dass die Geltungsdauer der gesamten angefochtenen

Verordnung befristet ist, was dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ebenfalls

Rechnung trägt (vgl. auch Art. 40 Abs. 3 EpG; BGr, 3. September

2021, 2C_290/2021, E. 6.5 [zur Publikation vorgesehen]; ferner BGr,

23. November 2021, 2C_183/2021, E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]).

4.3 Daraus

folgt, dass § 1 Abs. 3 (i. V. m. Abs. 1 f.) V

Covid-19 Bildungsbereich einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich

ist.

5.

Die Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2

Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich

beschlägt möglicherweise das Recht der Tochter des Beschwerdeführers auf

ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV, indem sie das Gesicht

der sie unterrichtenden Lehrpersonen nicht richtig sehen und diese allenfalls

schlechter verstehen kann. Wenn eine Beeinträchtigung vorliegen sollte, wäre sie

aber nur von geringem Gewicht.

Auch ein allfälliger Eingriff in das Recht auf

Grundschulunterricht liesse sich sodann mit Art. 40 EpG auf eine

hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der

Maskentragpflicht für Lehrpersonen verfolgten Ziele rechtfertigen. Dabei gilt

es namentlich zu beachten, dass bei Lehrpersonen, welche im Unterricht keine

Maske tragen und kein gültiges Covid-19-Impf- oder -Genesungszertifikat

vorweisen können, die Gefahr besteht, dass sie sich regelmässig in

Kontaktquarantäne gemäss Art. 7 Covid-19-Verordnung

besondere Lage begeben müssen, wodurch der geordnete Schulbetrieb und

damit das Recht auf Grundschulunterricht der Schülerinnen und Schüler ungleich

stärker beeinträchtigt wird als durch die Maskentragpflicht (mit

Befreiungsmöglichkeiten) für die sie unterrichtenden Lehrpersonen (vgl. zum

Ganzen VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 5; www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus Tests in

Betrieben und Schulen > Testen in Schulen; s. auch BAG, Update Schulen,

S. 2). In Fällen, in denen das Tragen einer Maske den Unterricht

wesentlich erschwert, gilt zudem von vornherein keine Maskentragpflicht (vgl.

§ 2 Abs. 2 V Covid-19

Bildungsbereich). Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die

Lehrpersonen der Primarstufe gestützt auf § 2 Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich (in der hier

massgeblichen Fassung) mit Vorweis eines gültigen Covid-19-Impfzertifikats,

eines Covid-19-Genesungszertifikats oder der Teilnahme am – unstreitig auch von

der Schule der Tochter des Beschwerdeführers angebotenen – wöchentlichen

repetitiven Testen von der Maskentragpflicht befreien können, womit die Wahrscheinlichkeit

einer Beeinträchtigung ohnehin nur gering ist.

6.

Entgegen dem Beschwerdeführer bewirkt die angefochtene

Verordnung auch keine Diskriminierung von Kindern der Primarstufe, welche sich

weigern, am freiwilligen repetitiven Testen in ihrer Schule teilzunehmen, ist

die Möglichkeit, sich mittels Teilnahme am repetitiven Testen von der

Maskentragpflicht zu befreien, doch im Anwendungsbereich von § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich ausdrücklich ausgeschlossen.

7.

Nachdem – wie dargelegt – aktuell keine wissenschaftlichen

Erkenntnisse dafür vorliegen, wonach das Tragen von (Hygiene-)Masken Kinder in

ihrer physischen oder psychischen Gesundheit beeinträchtigte, würde eine

(befristete) Maskentragpflicht schliesslich auch nicht in das Recht auf Leben

der betroffenen Kinder eingreifen oder den Tatbestand von Art. 122,

Art. 123, Art. 126 oder Art. 127 StGB erfüllen.

Mit der angefochtenen Verordnung wird darüber hinaus weder

eine Impf- noch eine Testpflicht eingeführt, weshalb auch die Rügen des

Beschwerdeführers, es liege eine strafbare Nötigung oder Drohung vor, von

vornherein ins Leere laufen.

Ein generelles oder auch ein speziell für Schulen geltendes

"Vermummungsverbot" existiert im Kanton Zürich nicht, und das Verbot

der Verhüllung des eigenen Gesichts in Art. 10a BV wurde noch nicht

umgesetzt; der erläuternde Bericht zur geplanten Umsetzung des Verbots sieht

ausserdem ausdrücklich vor, dass Gesichtsverhüllungen zum Schutz und zur

Wiederherstellung der Gesundheit nicht strafbar sein sollen (vgl. Bundesamt für

Justiz, Umsetzung des Verbots zur Gesichtsverhüllung [Art. 10a BV]:

Änderung des Strafgesetzbuches. Erläuternder Bericht zur Eröffnung des

Vernehmlassungsverfahrens, Bern, 20. Oktober 2017, S. 17; siehe auch

Art. 10a Abs. 3 BV).

Den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen zur Wahrung

des Kindeswohls (insbesondere Art. 3 Abs. 1 KRK) wurde wiederum mit

Art. 11 Abs. 1 BV Verfassungsrang verliehen, sodass auf die

vorstehenden Ausführungen hierzu verwiesen werden kann.

8.

8.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

8.2 Dem

Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'650.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5. Mitteilung an

…