Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00015

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

AN.2021.00015

Urteil

der 4.

Kammer

vom 8. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter

André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi

Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

1.

A,

2. B,

3. C,

Beschwerdeführer 1 bis 3 vertreten durch

deren Eltern D und E,

4. F,

alle diese

vertreten durch MLaw G,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Bildungsdirektion,

Beschwerdegegner,

betreffend

die Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im

Bildungsbereich vom 22. September (V Covid-19 Bildungsbereich),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Regierungsrat des

Kantons Zürich erliess am 22. September 2021 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19 Bildungsbereich, LS

818.14), welche am 29. September 2021 mit der Meldungsnummer

RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per 4. Oktober 2021 in

Kraft gesetzt wurde. Die Rechtsmittelfrist gegen

die Verordnung wurde auf zehn Tage verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist

und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Am 14. Oktober 2021 liessen A, B und C sowie F

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge seien § 1 Abs. 3 lit. e, § 2 Abs. 4 und

§ 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich aufzuheben bzw.

eventualiter teilweise aufzuheben, subeventualiter festzustellen, dass die

erwähnten Normen rechtswidrig seien; in prozessualer Hinsicht ersuchten die

Genannten zudem um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom

13.

Oktober 2021 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung abgewiesen und A, B und C sowie F eine nicht erstreckbare Frist von

fünf Tagen angesetzt, um ihre Legitimation zu belegen, ansonsten darüber

aufgrund der Akten entschieden würde. Mit Beschwerdeantwort vom

12.

Oktober 2021 beantragte die Bildungsdirektion namens des

Regierungsrats die Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten werden

könne. Hierzu äusserten sich A, B und C sowie F am 19. Oktober 2021 und

machten gleichzeitig ergänzende Angaben zu ihrer Beschwerdelegitimation. Mit weiteren

Stellungnahmen vom 26. Oktober, 1. November und vom 11. November

2021.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom

27.

Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale) Instanz

für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen.

Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in

Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da

der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper

vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen

(§ 38a Abs. 2 VRG). Die Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des

Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per

1.

August 2021 (ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).

1.2

Gemäss

§ 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines

Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt

werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen.

Dispositiv

Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale

Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den

angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren

schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E. 2.1;

zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit

weiteren Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines

öffentliches Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende

Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit –

Beschwerde führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4;

Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 34). Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich, als

ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der

beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet

vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss

(Bertschi, § 21 N. 33).

Die Beschwerdeführenden 1 bis 3 sind – wie sie mit

Eingabe vom 19. Oktober 2021 belegen – Schülerinnen bzw. Schüler an

Primarschulen des Kantons Zürich. Die Beschwerdeführerin 4 wiederum

unterrichtet an der Schule H auf der Primarstufe und verfügt über einen

ärztlichen Maskentragdispens. Entsprechend ist die Betroffenheit der

Beschwerdeführenden in schutzwürdigen Interessen grundsätzlich zu bejahen. Dies

gilt jedenfalls insofern, als sich das Rechtsmittel der

Beschwerdeführenden 1 bis 3 gegen § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19

Bildungsbereich und jenes der Beschwerdeführerin 4 gegen § 2

Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich richtet. Dabei ist anzumerken, dass

der Regierungsrat die angefochtene Verfügung zwischenzeitlich mit Beschluss vom

24. November 2021 teilweise abänderte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021,

ABl 2021-11–26, Meldungsnummer

RS-ZH03-0000000436). Allerdings sind § 1 Abs. 3 lit. e

und § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich von den per

1. Dezember 2021 in Kraft gesetzten Änderungen nicht (im Kern) betroffen,

sodass die Beschwerdeführenden auch weiterhin einen Nutzen aus der Aufhebung

der jeweiligen sie betreffenden Bestimmung ziehen

könnten.

An einem schutzwürdigen

Interesse fehlt es den Beschwerdeführenden dagegen insoweit, als sie die

Aufhebung von § 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich verlangen,

da keiner von ihnen eine Schule der Sekundarstufe II besucht bzw. an einer

solchen tätig ist.

2.

Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die

Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76; vgl. auch Art. 79

Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der

Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.00007 und AN.2020.00008, E. 3,

und 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 3.2; Andreas Conne, Abstrakte

Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014, S. 403 ff., 404).

Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein

Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende

Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche

Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer

Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des

Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –

ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,

AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren

der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,

422 f.; Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den

Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 756 ff.). Eine mit

übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der

Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige

Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme

Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr, 22. September 2021,

2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

Die Beschwerdeführenden wenden sich zum einen gegen § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich. Diese Bestimmung

verpflichtet namentlich die öffentlichen Schulen der obligatorischen

Volksschule, in ihre nach § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich

zu erstellenden Schutzkonzepte eine Bestimmung aufzunehmen, wonach die Schulpflege,

der schulärztliche Dienst oder das Contact Tracing eine befristete

Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2

lit. c und § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19

Bildungsbereich anordnen können, wenn dies aufgrund des konkreten

Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung eines solchen in einzelnen Klassen

oder Schulen erforderlich ist. Nach ihrem Dafürhalten delegiere der

Beschwerdegegner damit in unzulässiger Weise Rechtsetzungsbefugnisse und werde

zudem Bundesrecht verletzt, da der Bundesrat Kinder unter zwölf Jahren explizit

von der Maskentragpflicht befreie. Auch erweise sich § 1 Abs. 3

lit. e V Covid-19 Bildungsbereich bereits aufgrund des Fehlens einer

genügenden gesetzlichen Grundlage als rechtswidrig und sei kein öffentliches

Interesse an einer Maskentragpflicht für Minderjährige in Schulen gegeben, da

sich dort keine eigentlichen Angehörigen der Risikogruppe aufhielten und

diverse wissenschaftliche Untersuchungen den Nutzen der Maskentragpflicht zur

Eindämmung der Covid-19-Pandemie stark infrage stellten.

Im Weiteren beanstanden die Beschwerdeführenden mit § 2

Abs. 4 und § 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich zwei

(identische) Bestimmungen, welche Personen, die nach §§ 2 f.

V Covid-19 Bildungsbereich innerhalb der dort genannten Bildungseinrichtungen

eine Maske tragen müssten, indes über einen ärztlich bescheinigten

Maskentragdispens verfügen, verpflichten, am wöchentlichen repetitiven Testen

in der Schule teilzunehmen oder wöchentlich – auf Kosten der Gemeinde – einen

PCR-Test zu machen, wenn sie keinen Nachweis erbringen, dass sie über ein

gültiges Covid-19-Impfzertifikat oder ein gültiges Covid-19-Genesungszertifikat

verfügen. Auch hier rügen die Beschwerdeführenden vorab, dass keine genügende

gesetzliche Grundlage vorliege. Die Bestimmungen würden ausserdem offenkundig

gegen das Diskriminierungsverbot verstossen und insofern an einem

tiefgreifenden inneren Widerspruch leiden, als Geimpfte und Genesene gleichwohl

Dritte anstecken könnten. Die Regelung, wonach ungeimpfte Personen mit ärztlichem

Maskenattest zum (repetitiven) Testen – ohne Wahlrecht bzw. Ausweichmöglichkeit

– verpflichtet würden, stelle schliesslich auch eine unverhältnismässige und

somit rechtswidrige Einschränkung der grundrechtlich geschützten persönlichen

Freiheit nach Art. 10 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999 (BV, SR 101) dar.

4.

4.1 Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts tangiert bereits die Pflicht zum Tragen

einer Gesichtsmaske in geschlossenen Räumen, die höchstens für einen bestimmten

Anlass oder während einiger Stunden pro Woche aufgesucht werden, das Grundrecht

auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 1 BV (VGr, 18. Februar

2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,

E. 6.2; so auch BGr, 26. Juli 2021, 2C_108/2021, E. 1.8 mit

Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 4.3; ferner VGr,

3. Dezember 2020, AN.2020.00012, E. 4.2). Dies hat daher auch bzw.

erst recht für die in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19

Bildungsbereich vorgesehene befristete Maskentragpflicht für Schülerinnen und

Schüler in Innenräumen zu gelten.

Nachdem mit der genannten Bestimmung die Möglichkeit einer

Ausdehnung der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auch auf

Primarschülerinnen und Primarschüler geschaffen wird, ist darüber hinaus auch

der Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV berührt, soweit diesem neben

dem Grundrecht auf persönliche Freiheit eine weitergehende Tragweite zukommt

(vgl. BGE 126 II 377 E. 5c f., wo die Frage offengelassen wurde;

Ruth Reusser/Kurt Lüscher, St. Galler Kommentar, 3. A., 2014,

Art. 11 BV Rz. 30 ff.).

4.2 Einschränkungen

von Grundrechten bedürfen nach Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage

(Abs. 1), müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt

(Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Der Kerngehalt der

Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

4.2.1

4.2.1.1

Die Anordnung einer Maskentragpflicht in

Schulhäusern als Massnahme zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

direkt auf Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012

über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG,

SR 818.101]) stützen (BGr,

25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1, und 8. Juli 2021,

2C_793/2020, E. 5.1.3 [beide zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr,

3. Dezember 2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4; siehe zudem bereits Bundesrat, Botschaft zur Revision des

Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom

3. Dezember 2010, BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445).

Das Epidemiengesetz

bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten wie

Covid-19 (vgl. dazu https://covid19.who.int und www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html

[beides zuletzt besucht am 17. November 2021]) zu verhüten und zu

bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält aus diesem Grund nicht nur

zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten, sondern sieht auch

Massnahmen vor (Art. 30 ff. EpG), welche die zuständigen Behörden

anordnen können. So werden selbige in Art. 40 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b sowie lit. c EpG im Abschnitt "Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung und bestimmten Personengruppen" namentlich dazu ermächtigt,

Massnahmen wie Schulschliessungen, Vorschriften zum Betrieb von Schulen oder

Zutrittsverbote anzuordnen, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der

Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.

Die Zuständigkeit zur

Anordnung entsprechender Massnahmen liegt nach Art. 40 Abs. 1 EpG bei

den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen Behörden". Dies gilt

auch in der besonderen Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im

Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vorherrscht (vgl.

Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für

Verordnungen des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom

20. August 2020, BBl 2020 6563 ff., S. 6569 f.).

Entsprechend bestimmt die (aktuelle,) am 26. Juni 2021 in Kraft getretene Verordnung

(des Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage

zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage

[SR 818.101.26]) in Art. 2, dass die Kantone – anderweitige

Regelungen in dieser Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem

Epidemiengesetz behalten (Abs. 1) und insbesondere zuständig sind, "Massnahmen

im Bereich der obligatorischen Schule und der Sekundarstufe II" zu treffen

(Abs. 2). In Art. 23 Covid-19-Verordnung besondere Lage wird

ausserdem explizit auf Art. 40 EpG Bezug genommen und erklärt, dass ein

Kanton zusätzliche Massnahmen nach dieser Bestimmung treffen muss, wenn die

epidemiologische Lage im Kanton oder in einer Region dies erfordert oder er

aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für

die erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger

Personen nach Art. 33 EpG bereitstellen kann.

Entgegen der Beschwerde

können die Kantone daher gestützt auf Art. 40 EpG etwa auch eine generelle

Maskenpflicht in Innenräumen von Primarschulen anordnen, ungeachtet dessen,

dass die bundesrätliche Verordnung Kinder vor ihrem 12. Geburtstag von der

Maskentragpflicht in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs und (sonstigen)

öffentlich zugänglichen Innenräumen ausnimmt (Art. 5 Abs. 1

lit. a und Art. 6 Abs. 2 lit. a Covid-19-Verordnung

besondere Lage).

4.2.1.2

Für den Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich

die Gesundheitsdirektion bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst

zuständig (§ 54 Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom

2. April 2007 [GesG, LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15

der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom

19. März 1975 [LS 818.11]).

Bezüglich der Verhütung

übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen, an denen die

Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a GesG im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur Verhütung

übertragbarer Krankheiten zu treffen und der Beschwerdegegner die betreffenden

Massnahmen festzulegen hat.

4.2.1.3

Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandete (temporäre)

Maskentragpflicht (auch für Kinder der Primarstufe) in § 1 Abs. 3 lit. e

V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst an, sondern

verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich

genannten Bildungseinrichtungen, in ihre Schutzkonzepte die Anordnung einer (temporären)

Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit durch die zuständige Stelle gemäss

§ 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich, den schulärztlichen

Dienst oder das Contact Tracing aufzunehmen für den Fall, dass dies

"aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung eines

solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist" (§ 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich). Der Beschwerdegegner

delegiert damit – entgegen den Beschwerdeführenden – keine

Rechtsetzungsbefugnisse. Die angefochtene Bestimmung bezieht sich lediglich auf

die (Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung einer (temporären)

Maskentragpflicht, welche ihre Rechtsgrundlage wie aufgezeigt unmittelbar in

Art. 40 EpG hat. Im Übrigen wäre die Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht

im Sinn von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich

mit Blick auf den bestimmbaren Adressatenkreis und ihren individuellen

Charakter nicht als Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung zu

qualifizieren. Die angefochtene Bestimmung lässt sich nur so verstehen, dass der

Beschwerdegegner die befristete Maskenpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit im

Sinn von § 54b Abs. 1 lit. a Satz 2 GesG als (zusätzliche)

Massnahme bezeichnete, welche die nach § 54b Abs. 1 lit. a

Satz 1 GesG bzw. einer anderen gesetzlichen Bestimmung zuständigen

Behörden in Nachachtung von Art. 40 EpG im Einzelfall anordnen können.

In diesem Sinn betont denn

auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich sowie der

Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2021, dass es bei der in § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich geregelten

Maskentragpflicht einzig darum gehe, beim Vorliegen eines positiven Falls in

einer Klasse eine Maskentragpflicht für die betreffende Klasse bis zum

Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer von sieben Tagen

festzulegen. Diese kurzzeitige und auf einzelne Klassen oder Teile des

Schulgebäudes begrenzte Maskentragpflicht finde ihren Grund in den Vorgaben des

Bundes und des Kantons zu den Quarantäneanordnungen.

4.2.1.4

Demnach findet eine befristete Maskentragpflicht (ohne

Befreiungsmöglichkeit) für sämtliche Anstaltsbenutzerinnen und -benutzer in

Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die in der

angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 1

V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, diese Schutzmassnahme in

ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von

Rechtsetzungsbefugnissen dar.

4.2.2

Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer befristeten

Maskentragpflicht kann sodann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall

beurteilt werden. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, dass eine solche Massnahme

per se unverhältnismässig wäre: Nach

derzeitigem Wissensstand ist davon auszugehen, dass eine (temporäre)

Maskentragpflicht grundsätzlich geeignet ist, die öffentliche Gesundheit zu

schützen (vgl. BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [zur

Publikation vorgesehen]; VGr, 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,

E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1,

und 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.1). Zwar mag eine

Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und Jugendlichen selbst häufig ohne

Symptome verlaufen, Personen dieser Altersgruppe haben aber ausserhalb der

Schule in der Regel Kontakt mit vielen weiteren (erwachsenen) Personen, sodass

die (temporäre) Maskentragpflicht auch bzw. in erster Linie dazu beiträgt, die

Weiterverbreitung des Virus in der Gesamtbevölkerung zu verhindern. Das Tragen

von Masken führt sodann – gemäss aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst

über längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen

physiologischen Veränderungen. So betont etwa die Organisation der

Kinderärztinnen und Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie schweiz, auf ihrer

Website, dass das Tragen einer empfohlenen chirurgischen Maske oder Stoffmaske

auch für Kinder medizinisch unbedenklich und gemäss internationalem Konsens ab

dem Alter von zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie schweiz, Newsletter vom

17. November 2020 "COVID-19: Masken tragen. Die Haltung von pädiatrie

Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und

Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19: Update zum

Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen

Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich

der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des

Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:

Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter

www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];

ferner Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März

2021, VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Hinweise auf

eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die

(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem

Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes

verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss

vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen

Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass.

4.3 Daraus

folgt, dass § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich

einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich ist.

5.

5.1 Die in

§ 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich statuierte Pflicht, am

wöchentlichen repetitiven Testen in der Schule teilzunehmen, tangiert die davon

betroffenen Lehrpersonen unter Umständen ebenfalls in ihrem Grundrecht auf

persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).

Der damit verbundene

Eingriff – wenn denn überhaupt einer gegeben sein sollte – ist allerdings nur

von geringem Gewicht, muss bei solchen repetitiven Tests, wie sie auch von der

Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin 4 angeboten werden, doch lediglich

der Mund mit einer sterilen isotonischen Kochsalzlösung gespült und nach

60 Sekunden eine PCR-Speichelprobe abgegeben werden. Es handelt sich

mithin um einfache, schnelle, minimalinvasive und für Erwachsene von der

Begründung wie der Handhabung her ohne Weiteres zumutbare Tests. Eine

Gesundheitsschädigung durch die Probeentnahme ist ausgeschlossen, und den

Probanden entstehen keine Kosten.

5.2

5.2.1

Der Beschwerdegegner vermochte sich sodann auch beim Erlass der

beanstandeten Bestimmungen auf Art. 40 Abs. 2 EpG als

formell-gesetzliche Grundlage zu stützen. So könnte er Lehrpersonen wie der

Beschwerdeführerin 4, welche über einen ärztlich bescheinigten

Maskentragdispens verfügen und sich weder über eine vollständige Impfung noch

eine Genesung ausweisen können, gestützt auf diese Bestimmung auch generell den

Zugang zum Präsenzunterricht verweigern, und stellt die hier strittige

Testpflicht insofern eine mildere Massnahme dar (zum Ganzen vorn 4.2; vgl. auch

Art. 38 EpG).

Nachdem die Zahl der positiv getesteten Kinder und

Jugendlichen zwischen 4 und 16 Jahren im Kanton Zürich – auch aufgrund des

neu geltenden Testregimes – in den ersten Wochen nach den Sommerferien massiv

angestiegen war und mit Blick auf die kommende kalte Jahreszeit sowie die

zunehmende Verbreitung der besonders ansteckenden sogenannten Delta-Variante

(B.1.617.2) des Coronavirus (SARS-CoV-2) mit einem weiteren Anstieg gerechnet

werden musste, liess sich das Ergreifen von Massnahmen nach Art. 40 EpG in

Schulen zudem auch aus epidemiologischen Gründen rechtfertigen

(Gesundheitsdirektion, Lagebulletin COVID-19, 17. November 2021, abrufbar

unter www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus.html [zuletzt abgerufen am

17. November 2021]; https://cov-spectrum.ethz.ch/story/wastewater-in-switzerland/location/Kanton%20Z%C3%BCrich;

ferner Bundesrat, Konzeptpapier Mittelfristplanung, Bericht Covid-19-Epidemie:

Auslegeordnung und Ausblick Herbst/Winter 2021/22, Bern 30. Juni 2021;

siehe auch VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.2.1, und 21. Januar 2021, AN.2020.00018,

E. 5.3.3, wonach die Voraussetzungen für eine Anwendung von

Art. 40 EpG durch den Kanton Zürich während der Covid-19-Pandemie

grundsätzlich erfüllt seien).

5.2.2

Die strittige Testpflicht bezweckt nicht nur, die Kolleginnen und Kollegen

der betroffenen Lehrpersonen sowie deren Schülerinnen und Schüler vor einer

Ansteckung mit SARS-CoV-2 zu schützen, sondern namentlich auch den ordentlichen

Schulbetrieb möglichst uneingeschränkt aufrechtzuerhalten und eben gerade zu

vermeiden, dass die der Testpflicht unterstellten Personen dem Unterricht immer

wieder infolge Isolation oder Quarantäne fernbleiben müssen.

Diese Ziele lassen sich mit

der strittigen Testpflicht fraglos erreichen: Nach dem derzeitigen

Erkenntnisstand ermöglicht das repetitive Testen in Schulen die Erkennung und

Isolierung asymptomatischer (oder wenig symptomatischer) Virusträger, es minimiert

den Bedarf an zusätzlichen Präventionsmassnahmen und gestattet die frühzeitige

Erkennung von Clusterbildungen und Ausbrüchen (vgl. BAG, Covid-19:

Risikobewertung und Massnahmenvorschläge zur Prävention von Übertragungen in

obligatorischen Schulen in der Phase 3, Stand: 22. Juni 2021,

S. 2 ff. mit Hinweisen auf die bisherigen Erfahrungen). Der Bundesrat

hat denn auch bereits Anfang März 2021 erklärt, dass die mobile Bevölkerung in

Unternehmen und Schulen wiederholt (freiwillig) mittels gepoolten Speichelproben

getestet werden solle, um lokale Infektionsausbrüche frühzeitig zu erkennen und

einzudämmen (Bundesrat, Medienmitteilung "Coronavirus: Bund übernimmt

Testkosten für Personen ohne Symptome und passt Quarantäneregeln an" vom

27. Januar 2021, und Medienmitteilung "Coronavirus: Bundesrat will

Öffnungen mit Testoffensive begleiten – Gratistests für alle" vom 5. März

2021, abrufbar unter www.bag.admin.ch > Das BAG > Aktuell >

Medienmitteilungen [zuletzt abgerufen am 24. November 2021]; ferner BAG,

FAQ – Erweiterung der Teststrategie vom 27. Januar 2021). Nimmt eine

Lehrperson am repetitiven Testen in Schulen teil, wird sie gleichzeitig von der

Quarantänepflicht befreit. Das bedeutet, dass sie sich nicht jedes Mal, wenn

ein von ihr unterrichtetes Kind positiv getestet wurde und es zwischen den

beiden vorgängig zu einem ungenügend geschützten engen Kontakt gekommen ist, in

Kontaktquarantäne nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage begeben

muss. Gerade in Klassen, in denen trotz engem Kontakt über mehrere Stunden

hinweg keine generelle Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler gilt und

überdies repetitiv getestet wird, kann folglich nur auf diesem Weg erreicht

werden, dass eine Lehrperson, welche aus medizinischen Gründen keine Masken

tragen kann und weder über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat noch über ein

gültiges Covid-19-Genesungszertifikat verfügt, angesichts der steigenden

Fallzahlen nicht immer wieder in Quarantäne versetzt werden muss.

Schliesslich überwiegt das

hohe öffentliche Interesse am Schutz der Gesundheit der Bevölkerung sowie an

der Ermöglichung funktionierender Bildungseinrichtungen im Kanton Zürich den

mit der Testpflicht verbundenen – wie gesagt bloss äusserst geringen – Eingriff

in die persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität auch deutlich, zumal es

den Betroffenen in der Regel offensteht, sich impfen zu lassen, womit die

Testpflicht entfällt.

5.3 Zusammengefasst

beruht der mit der Testpflicht nach § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich

(allenfalls) einhergehende Grundrechtseingriff auf einer gesetzlichen

Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Insofern

erweist sich auch § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich als rechtmässig.

5.4 Soweit die

Beschwerdeführenden im Weiteren geltend machen, dass die Einführung einer

Testpflicht (allein) für Personen, die über einen Maskentragdispens verfügen,

gegen das Verbot von Diskriminierungen wegen einer Behinderung (Art. 8

Abs. 2 BV) verstosse, ist einzuwenden, dass auch andere (medizinische)

Gründe als eine Behinderung für einen (medizinischen) Maskentragdispens

vorliegen können. Auch können sich unter den Personen, welche über ein

Covid-19-Impfzertifikat oder ein Covid-19-Genesungszertifikat verfügen, solche

mit einer Behinderung befinden. Folglich zielt die strittige Testpflicht nicht

primär auf Menschen mit einer Behinderung bzw. Behinderungen ab.

Selbst wenn sich aber sagen liesse, dass behinderte

Lehrpersonen überwiegend von dieser Massnahme betroffen wären, läge keine

Diskriminierung vor, nachdem für die Ungleichbehandlung von Lehrpersonen mit

einem medizinischen Maskentragdispens, welche weder geimpft noch genesen sind,

gegenüber allen anderen Lehrperson qualifizierte Gründe angeführt werden

können: Zunächst ist nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen davon

auszugehen, dass von Ersteren ein höheres Ansteckungsrisiko ausgeht als von

Personen, die in Innenräumen eine Maske tragen oder über ein gültiges

Covid-19-Impf- bzw. -Genesungszertifikat verfügen (vgl. www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/

FAQ_Transmission.html; Anika Singanayagam et al. [Hrsg.], Community

transmission and viral load kinetics of the SARS-CoV-2 delta [B.1.617.2]

variant in vaccinated and unvaccinated individuals in the UK: a prospective,

longitudinal, cohort study, Oktober 2021, abrufbar unter

www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(21)00648-4/fulltext

[beides zuletzt abgerufen am 25. November 2021]). Zu beachten ist ferner,

dass sich nach den geltenden Quarantänebestimmungen Personen, welche keine

Maske tragen und kein gültiges Covid-19-Impf- oder -Genesungszertifikat

vorweisen können, immer wieder in Kontaktquarantäne begeben müssen, wodurch der

geordnete Schulbetrieb beeinträchtigt wird. Lehrpersonen mit einem Covid-19-Impf-

bzw. -Genesungszertifikat oder solche, welche im Unterricht trotz engem Kontakt

mit einer infizierten Person immer eine Maske getragen haben, sind dagegen von

der Quarantänepflicht befreit bzw. fallen nicht unter die Bestimmungen zur

Kontaktquarantäne.

Wie aufgezeigt, wird mit der strittigen Testpflicht sodann

ein zulässiges Ziel verfolgt und ist die Benachteiligung von Personen mit einem

Maskentragdispens mit Blick auf die Erreichung dieses Ziels als

verhältnismässig einzustufen. Namentlich ist darin auch kein faktischer

Impfzwang zu erblicken, nachdem der Zugang zum Schuldienst nicht etwa von einem

Covid-19-Impfzertikat oder dem Tragen einer Maske abhängig gemacht wird,

sondern den Betroffenen mittels einer minimal in ihre Grundrechtspositionen

eingreifenden Massnahme ermöglicht wird, weiterhin ihrem Beruf nachzugehen.

6.

6.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6.2 Dem

Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine

Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 3'170.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …