Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00024

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

AN.2021.00024

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Januar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin

Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1.

A,

2. B,

vertreten durch

RA A,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Bildungsdirektion,

Beschwerdegegner,

betreffend die Verordnung

vom 22. September 2021 über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

im Bildungsbereich (V Covid-19 Bildungsbereich),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Regierungsrat des

Kantons Zürich erliess am 22. September 2021 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19 Bildungsbereich,

LS 818.14), welche am 29. September 2021 mit der Meldungsnummer

RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per 4. Oktober 2021 in

Kraft gesetzt wurde. Die Rechtsmittelfrist gegen

die Verordnung wurde auf zehn Tage verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist

und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Am 11. Oktober 2021 erhoben A und B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge sei § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich aufzuheben bzw.

eventualiter – für den Fall, dass die angefochtene Bestimmung zum Zeitpunkt des

Urteils nicht mehr in Kraft sein sollte – festzustellen, dass § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich rechtswidrig sei; in

prozessualer Hinsicht ersuchten die Genannten zudem um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung und der Beschwerdefrist von 30 Tagen.

Mit Präsidialverfügung vom

14.

Oktober 2021 wurden die Gesuche um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung und der ordentlichen Beschwerdefrist abgewiesen und A

und B eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen angesetzt, um ihre Legitimation

zu belegen. Mit E-Mail vom 18. Oktober 2021 kamen A und B dieser

Aufforderung nach. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2021 beantragte

die Bildungsdirektion namens des Regierungsrats die Abweisung des

Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten werden könne. Hierzu äusserten sich A

und B am 12. November 2021. Mit Stellungnahme vom 25. November und

vom 10. Dezember 2021 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Am 14. Dezember 2021 reichten A und B eine

"Ergänzungsbeschwerde" gegen einen Beschluss des Regierungsrats vom 8. Dezember

2021.

ein, womit die Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich teilweise abgeändert

wird (Regierungsratsbeschluss Nr. 1486/2021; ABl 2021-12-10,

Meldungsnummer RS-ZH03-0000000442). Das Verwaltungsgericht legte hierauf ein

separates (neues) Verfahren an (AN.2021.00039).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom

27.

Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale) Instanz

für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen.

Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in

Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da

der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper

vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen

(§ 38a Abs. 2 VRG). Die Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss

des Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per

1.

August 2021 (ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).

1.2

1.2.1

Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur

Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen

Interessen berührt werden könnte. § 21b VRG soll auf die

Dispositiv

bundesgerichtliche Praxis verweisen. Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu

bejahen, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die

beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später

einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte

(BGE 146 I 62 E. 2.1; zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021,

AN.2020.00018, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder

ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse reicht nicht aus, das

heisst, die beschwerdeführende Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im

Interesse der Allgemeinheit – Beschwerde führen (vgl. BGE 136 I 49

E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21

N. 34). Ein aktuelles Interesse ist

insoweit erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss,

dessen Aufhebung der beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen

muss. Dies bedeutet vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch

bestehen muss (Bertschi, § 21 N. 33).

1.2.2

Die Beschwerdeführenden sind – wie sie mit Eingabe vom 18. Oktober

2021 belegen – Eltern zweier Kinder, welche eine 1. Primarklasse bzw. den

1. Kindergarten im Kanton Zürich besuchen. Entsprechend ist die

Betroffenheit der Beschwerdeführenden in schutzwürdigen Interessen grundsätzlich

zu bejahen.

Anzumerken ist, dass der

Regierungsrat die von ihnen angefochtene Verordnung zwischenzeitlich mit

Beschlüssen vom 24. November und vom 8. Dezember 2021 teilweise

abgeändert hat (Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021, ABl 2021-11–26, Meldungsnummer

RS-ZH03-0000000436; Regierungsratsbeschluss Nr. 1486/2021; ABl 2021-12-10,

Meldungsnummer RS-ZH03-0000000442). Dabei wurden auch die die

Beschwerdeführenden bzw. ihre beiden Kinder betreffenden Regelungen abgeändert;

so wurde namentlich eine generelle Maskentragpflicht für Kinder ab der 1. Klasse

der Primarstufe eingeführt. Die Aufhebung der Verordnung in der angefochtenen

Fassung wäre daher für die

Beschwerdeführenden nur noch von eingeschränktem Nutzen. Da in dem vorliegenden

dynamischen Regelungsumfeld davon auszugehen ist, dass sich die aufgeworfenen

grundsätzlichen Rechtsfragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut

stellen könnten, und eine rechtzeitige Überprüfung von kurzzeitig befristeten

und in fortwährender Anpassung befindlichen Normen schwerlich zu

bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich jedoch, analog zu den für die

Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Bertschi, § 21

N. 25) vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen (zum Ganzen auch

VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2, und 22. Oktober

2020, AN.2020.00011, E. 1.2; ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 1.2 f. [zur Publikation vorgesehen]).

2.

Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die

Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76; vgl. auch Art. 79

Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der

Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.00007 und AN.2020.00008, E. 3,

und 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 3.2; Andreas Conne, Abstrakte

Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014, S. 403 ff., 404).

Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein

Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende

Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche

Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer

Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des

Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –

ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,

AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren

der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,

422 f.; Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den

Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 756 ff.). Eine mit

übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der

Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige

Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme

Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr, 22. September 2021,

2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

Die Beschwerdeführenden wenden sich einzig gegen § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich. Diese Bestimmung

verpflichtet namentlich die öffentlichen Schulen der obligatorischen Volksschule,

in ihre nach § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich zu

erstellenden Schutzkonzepte eine Bestimmung aufzunehmen, wonach die

Schulpflege, der schulärztliche Dienst oder das Contact Tracing eine befristete

Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2

lit. c und § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19

Bildungsbereich anordnen können, wenn dies aufgrund des konkreten

Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung eines solchen in einzelnen Klassen

oder Schulen erforderlich ist.

Laut den Beschwerdeführenden verletzt diese Bestimmung die

derogatorische Kraft des Bundesrechts, habe der Bundesrat die Maskentragpflicht

für Kinder doch abschliessend in der Verordnung vom 23. Juni 2021 über

Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Verordnung besondere Lage [SR 818.101.26]) geregelt und explizit

darauf verzichtet, Kindern vor dem 12. Altersjahr eine entsprechende

Pflicht aufzuerlegen. Die Massnahme stelle zudem einen unverhältnismässigen

Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), die Entwicklung (Art. 11

Abs. 1 BV) und die Würde (Art. 7 BV) der betroffenen Kinder dar.

4.

4.1 Zunächst

ist auf die Rüge der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts einzugehen: Nach

dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV)

können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend

geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen, soweit sie nicht

in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. Auch wenn

sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als

abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls

sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts. Die Kantone

dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche

Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts

verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (zum Ganzen BGr,

23. November 2021, 2C_183/2021, E. 3.1 [zur Publikation vorgesehen]).

4.2 Art. 118

Abs. 2 lit. b BV überträgt dem Bund eine umfassende, nachträglich

derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark

verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren (BGE 139 I 242 E. 3.1, 133 I 110 E. 4.2). Unter anderem gestützt auf diese

Bestimmung erliess der Bundesgesetzgeber das Bundesgesetz vom 28. September

2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen

(Epidemiengesetz [EpG, SR 818.101]).

Das Epidemiengesetz bezweckt, den Ausbruch und die

Verbreitung übertragbarer Krankheiten wie Covid-19 (vgl. dazu Art. 6 EpG

in Verbindung mit Art. 1 ff. Covid-19-Verordnung besondere Lage;

https://covid19.who.int und www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html

[beides zuletzt besucht am 17. November 2021]) zu verhüten und zu

bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält aus diesem Grund nicht nur

zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten, sondern sieht auch

Massnahmen vor (Art. 30 ff. EpG), welche die zuständigen Behörden

anordnen können. So werden selbige in Art. 40 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b sowie lit. c EpG im Abschnitt "Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung und bestimmten Personengruppen" namentlich dazu ermächtigt,

Massnahmen wie Schulschliessungen, Vorschriften zum Betrieb von Schulen oder

Zutrittsverbote anzuordnen, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der

Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.

Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts kann dabei gestützt auf Art. 40 EpG unter anderem

auch eine Maskentragpflicht in Schulen angeordnet werden (BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 3.4 –

25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1 – 8. Juli 2021, 2C_793/2020,

E. 5.1.3 [alle zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr, 3. Dezember

2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4; siehe zudem

bereits Bundesrat, Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die

Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 3. Dezember 2010,

BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445).

4.3 Die

Zuständigkeit zur Anordnung einer solchen Massnahme liegt nach Art. 40

Abs. 1 EpG bei den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen

Behörden" (vgl. auch Art. 75 EpG). Dies gilt auch in der besonderen

Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im Zusammenhang mit der

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie besteht (vgl. Art. 102 Abs. 2 der

Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer

Krankheiten des Menschen [EpV, SR 818.101.1]; Bundesrat, Botschaft zum

Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrats

zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 20. August 2020, BBl 2020

6563 ff., S. 6569 f.). Entsprechend bestimmt die (aktuelle,) am 26. Juni

2021 in Kraft getretene Verordnung (des Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über

Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in

Art. 2 Abs. 1, dass die Kantone – anderweitige Regelungen in dieser

Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem Epidemiengesetz

behalten. In Art. 23 Covid-19-Verordnung besondere Lage wird ausserdem

explizit auf Art. 40 EpG Bezug genommen und erklärt, dass ein Kanton

zusätzliche Massnahmen nach dieser Bestimmung treffen muss, wenn die

epidemiologische Lage im Kanton oder in einer Region dies erfordert oder er

aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für

die erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger

Personen nach Art. 33 EpG bereitstellen kann.

Entgegen der Beschwerde können die Kantone daher gestützt

auf Art. 40 EpG etwa auch eine generelle Maskenpflicht in Innenräumen von

Primarschulen anordnen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die bundesrätliche Verordnung

Kinder vor ihrem 12. Geburtstag von der Maskentragpflicht in Fahrzeugen

des öffentlichen Verkehrs und (sonstigen) öffentlich zugänglichen Innenräumen

ausnimmt (Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 6 Abs. 2

lit. a Covid-19-Verordnung besondere Lage). Die betreffenden Bestimmungen

beziehen sich nicht auf die – nicht öffentlich zugänglichen – Schulen der

Primar- und der Sekundarstufe I+II (BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 3.6). Der Bereich der obligatorischen Schule und der

Sekundarstufe II fällt nach Art. 2 Abs. 2 Covid-19-Verordnung

besondere Lage (in der hier massgeblichen Fassung) vielmehr ausdrücklich in die

Zuständigkeit der Kantone bzw. bildet bewusst keinen Regelungsgegenstand der

Covid-19-Verordnung besondere Lage mehr (so ausdrücklich Eidgenössisches

Departement des Innern, Erläuterungen zur Verordnung vom 23. Juni 2021

über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie,

Stand: 10. Dezember 2021, S. 2, wo sich weiter festgehalten findet,

dass allfällige Massnahmen wie beispielsweise das Vorsehen einer Maskenpflicht

oder das Erstellen eines Schutzkonzepts in obligatorischen Schulen und Schulen der

Sekundarstufe II einzig in die Zuständigkeit der Kanton fielen; ferner Bundesamt für Gesundheit, Covid-19:

Risikobewertung und Massnahmenvorschläge zur Prävention von Übertragungen in

obligatorischen Schulen, Update Stand: 26. November 2021 [BAG, Update

Schulen], S. 1 und S. 5 Fussnote 3; BGr, 23. November

2021, 2C_183/2021, E. 3.6 ff. [zur Publikation vorgesehen]). Bei der

Anordnung einer Maskentragpflicht an Schulen spielen denn auch andere Aspekte

eine Rolle als bei einer solchen für öffentliche Verkehrsmittel oder öffentlich

zugängliche Einrichtungen wie Verkaufslokale. So kann eine Maskentragpflicht in

obligatorischen Schulen nicht nur angezeigt erscheinen, um die Gesundheit der

Schülerinnen und Schüler einer betroffenen Schule bzw. Klasse sowie sämtlicher

dort tätigen Personen zu schützen, sondern auch zur Aufrechterhaltung des

normalen bzw. geordneten Schulbetriebs und insofern zur Wahrung des Rechts auf

Grundschulunterricht der einzelnen Schülerinnen und Schüler (Art. 19 BV).

5.

5.1 Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts tangiert die in § 1 Abs. 3

lit. e V Covid-19 Bildungsbereich vorgesehene (befristete) Maskentragpflicht

in Innenräumen indes das Grundrecht der davon betroffenen Schülerinnen und

Schüler auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 1 BV (vgl. VGr,

8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 4.1 mit Hinweisen insbesondere

auf VGr, 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember

2020, AN.2020.00016, E. 6.2; siehe auch BGr, 26. Juli 2021,

2C_108/2021, E. 1.8 mit Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020,

E. 4.3; ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 7.1 f.

[zur Publikation vorgesehen]).

5.2 Einschränkungen

von Grundrechten wie der persönlichen Freiheit bedürfen nach Art. 36 BV

einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches

Interesse gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3).

Eine Verhältnismässigkeitsprüfung in diesem Sinn ist

vorliegend aber auch insofern vorzunehmen, als die Möglichkeit einer temporären

Ausdehnung der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auf minderjährige

Schülerinnen und Schüler den Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV

berührt (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 4.1 [zur

Publikation vorgesehen], auch zum Folgenden). So verlangt Art. 11 Abs. 1

BV einerseits den Schutz der Gesundheit, andererseits aber auch die Förderung

der schulischen Entwicklung von Kindern. In der vorliegenden Konstellation, in

welcher sich das Interesse an der Vermeidung gesundheitlicher Risiken und

dasjenige an einem möglichst ungestörten Schulbetrieb gegenüberstehen, geht es

bei der Prüfung, ob der Anspruch nach Art. 11 Abs. 1 BV verletzt sei,

daher darum, diese gegenläufigen Interessen gegeneinander abzuwägen und zu

optimieren.

5.2.1

5.2.1.1

Wie aufgezeigt, kann eine Maskentragpflicht

in Schulhäusern als Massnahme zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie von

der zuständigen kantonalen Exekutivbehörde (direkt) gestützt auf Art. 40

EpG eingeführt werden (vorn 4; ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 3.4 [zur Publikation vorgesehen]).

Für den Vollzug des

Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich die Gesundheitsdirektion

bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst zuständig (§ 54

Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 [GesG,

LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15 der Vollzugsverordnung zur

eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom 19. März 1975 [LS 818.11]).

Bezüglich der Verhütung übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen,

an denen die Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a GesG im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur

Verhütung übertragbarer Krankheiten zu treffen, und der Beschwerdegegner die

betreffenden Massnahmen festzulegen hat.

5.2.1.2

Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandete (temporäre)

Maskentragpflicht (auch für Kinder der Primarstufe) in § 1 Abs. 3

lit. e V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst an, sondern

verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich

genannten Bildungseinrichtungen, in ihre Schutzkonzepte die Anordnung einer

(temporären) Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit durch die zuständige

Stelle gemäss § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich, den

schulärztlichen Dienst oder das Contact Tracing aufzunehmen für den Fall, dass

dies "aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung

eines solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist"

(§ 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich). Er

delegiert damit keine Rechtsetzungsbefugnisse. Die angefochtene Bestimmung

bezieht sich lediglich auf die (Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung einer

(temporären) Maskentragpflicht, welche ihre Rechtsgrundlage wie aufgezeigt

unmittelbar in Art. 40 EpG hat. Sie lässt sich mithin nur so verstehen,

dass der Beschwerdegegner die befristete Maskentragpflicht ohne

Befreiungsmöglichkeit im Sinn von § 54b Abs. 1 lit. a

Satz 2 GesG als (zusätzliche) Massnahme bezeichnete, welche die nach

§ 54b Abs. 1 lit. a Satz 1 GesG bzw. einer anderen gesetzlichen

Bestimmung zuständigen Behörden (vgl. act. 13) in Nachachtung von

Art. 40 EpG im Einzelfall anordnen können (vgl. auch BGr, 25. Juni

2021, 2C_8/2021, E. 3.6.2 [zur Publikation vorgesehen]). Im Übrigen wäre

die Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht im Sinn von § 1

Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich mit Blick auf den

bestimmbaren Adressatenkreis und ihren individuellen Charakter nicht als

Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung zu qualifizieren.

In diesem Sinn betont denn

auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich sowie der Beschwerdeantwort

vom 21. Oktober 2021, dass es bei der in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19

Bildungsbereich geregelten Maskentragpflicht einzig darum gehe, beim Vorliegen

eines positiven Falls in einer Klasse eine Maskentragpflicht für die

betreffende Klasse bis zum Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer

von sieben Tagen festzulegen. Diese kurzzeitige und auf einzelne Klassen oder

Teile des Schulgebäudes begrenzte Maskentragpflicht finde ihren Grund in den

Vorgaben des Bundes und des Kantons zu den Quarantäneanordnungen.

5.2.1.3

Demnach findet eine befristete Maskentragpflicht (ohne

Befreiungsmöglichkeit) für sämtliche Anstaltsbenutzerinnen und -benutzer in

Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die in der

angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 1

V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, diese Schutzmassnahme

in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von

Rechtsetzungsbefugnissen dar.

5.2.2

Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer befristeten

Maskentragpflicht kann sodann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall

beurteilt werden. Im Rahmen der hier anzustellenden Beurteilung lässt sich

jedenfalls nicht sagen, dass eine solche Massnahme per se unverhältnismässig

wäre:

5.2.2.1 Nach derzeitigem Wissensstand ist davon

auszugehen, dass eine (temporäre) Maskentragpflicht grundsätzlich geeignet ist,

die öffentliche Gesundheit zu schützen (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,

E. 6.3, und 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [beide zur

Publikation vorgesehen]; VGr, 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,

E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1,

und 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.1). Zwar mag eine

Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und Jugendlichen selbst häufig ohne

Symptome verlaufen, Personen dieser Altersgruppe haben aber ausserhalb der

Schule in der Regel Kontakt mit vielen weiteren (erwachsenen) Personen, sodass

die (temporäre) Maskentragpflicht auch dazu beiträgt, die Weiterverbreitung des

Virus in der Gesamtbevölkerung zu verhindern. Vor

allem aber wirkt sich die besagte Massnahme – bei hohen Fallzahlen – positiv

auf den Schulbetrieb aus, indem sie zur Folge hat, dass sich weniger

Lehrpersonen und Kinder infolge einer SARS-CoV-2-Infektion

in Isolation begeben müssen oder dass gegenüber wenigen Personen (Lehrpersonen

oder Kinder), welche selber nicht positiv auf das Virus getestet wurden, eine

Kontaktquarantäne nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage

angeordnet werden muss (so wird etwa in Schulen, welche repetitive Tests

durchführen, auch nach einem positiven Pool-Test bis zum Vorliegen der

Resultate der Einzeltestungen wegen der Maskentragpflicht keine Quarantäne

ausgesprochen, vgl. dazu die Vorgaben der Gesundheitsdirektion; ferner BAG, Update

Schulen, S. 1 f. und S. 6 f.).

Das Tragen von Masken führt

sodann – gemäss aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst über

längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen physiologischen

Veränderungen. So betont etwa die Organisation der Kinderärztinnen und

Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie schweiz, auf ihrer Website, dass das

Tragen einer empfohlenen chirurgischen Maske oder Stoffmaske auch für Kinder

medizinisch unbedenklich und gemäss internationalem Konsens ab dem Alter von

zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie schweiz, Newsletter vom

17. November 2020 "COVID-19: Masken tragen. Die Haltung von pädiatrie

Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und

Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19: Update zum

Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen

Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich

der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des

Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:

Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter

www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];

ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 6.4 f.; Urteil

des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März 2021,

VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Hinweise auf eine

Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die

(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem

Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes

verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss

vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen

Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass (vgl. BAG,

Update Schulen, S. 2).

Gegenüber Kindergartenkindern soll § 1 Abs. 3

lit. e V Covid-19 Bildungsbereich schliesslich nach Auffassung der

Bildungs- wie auch der Gesundheitsdirektion von vornherein nicht zur Anwendung

gelangen (vgl. Bildungsdirektion, Elterninformation Repetitives Testen an

Primarschulen und Kindergärten, und Elterninformation Quarantänemassnahmen

Kindergarten und Primarschulen, beides gültig ab 16. September 2021,

abrufbar unter www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Tests in

Betrieben und Schulen > Testen in Schulen [zuletzt abgerufen am 16. Dezember

2021]).

5.2.2.2

Es kommt hinzu, dass die Geltungsdauer der gesamten angefochtenen

Verordnung befristet ist, was dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ebenfalls

Rechnung trägt (vgl. auch Art. 40 Abs. 3 EpG; BGr, 3. September

2021, 2C_290/2021, E. 6.5 [zur Publikation vorgesehen]; ferner BGr,

23. November 2021, 2C_183/2021, E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]).

5.3 Daraus

folgt, dass § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich

einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich ist.

6.

6.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Dem

Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine

Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 2'170.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …