Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2022.00004

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2022.00004

Verfügung

des Einzelrichters

vom 16. Mai 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch MLaw C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Regierungsrat

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verordnung

über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich

(Verlängerung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am 22. September

2021 beschloss der Regierungsrat den Erlass der Verordnung über Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (V-Covid-19

Gesundheitsbereich; LS 818.13; OS 76, 341) und setzte diese per 4. Oktober

2021 in Kraft. Die Verordnung sah in § 1 eine Zertifikats- bzw.

Testpflicht für Besucherinnen und Besucher in Spitälern und Alters- und

Pflegeheimen vor. Gemäss § 2 Abs. 1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich mussten

die Angestellten von Spitälern, Heimen und Spitex-Institutionen über ein

gültiges Zertifikat verfügen oder sich regelmässig auf eine Covid-19-Infektion

testen lassen, wobei die Institutionen den Angestellten die kostenlose

Teilnahme am repetitiven Testen ermöglichen sollten. Diese Regelungen galten

auch für Angestellte und Besucherinnen und Besucher sozialer Einrichtungen im

Zuständigkeitsbereich des Kantonalen Sozialamts (§ 3 Abs. 1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich). Als gültiges Zertifikat im Sinn dieser

Bestimmungen galt ein Covid-19-Impfzertifikat, Covid-19-Genesungszertifikat

oder Covid-19-Testzertifikat gemäss der bundesrätlichen Verordnung vom 4. Juni

2021 über Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer

Covid-19-Genesung oder eines Covid-19-Testergebnisses (Covid-19-Verordnung

Zertifikate; SR 818.102.2).

B. Die

V-Covid-19 Gesundheitsbereich war zunächst bis zum 24. Januar 2022

befristet. Am 12. Januar 2022 beschloss der Regierungsrat, die

Geltungsdauer der Verordnung bis zum 31. März 2022 zu verlängern. Dem Lauf

der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde gegen diesen

Beschluss, der am 14. Januar 2022 im Amtsblatt publiziert wurde (ABl

2022-01-14; Meldungsnummer RS-ZH03-0000000451), entzog er die aufschiebende

Wirkung.

Erwägungen

II.

A. Gegen

diesen Verlängerungsbeschluss liessen A und B am 11. Februar 2022

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen die Aufhebung von § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich bzw. von deren Weitergeltung beantragen, eventualiter

um Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ersuchen.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 24. Februar 2022 wies das Verwaltungsgericht das

Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.

C. Die

Gesundheitsdirektion beantragte am 15. März 2022 für den Regierungsrat die

Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen liessen sich dazu am 1. April

2022.

vernehmen.

D. Nachdem

der Regierungsrat keine weitere Verlängerung ihrer Geltungsdauer beschlossen

hat, steht die V-Covid-19 Gesundheitsbereich seit dem 1. April 2022 nicht

mehr in Kraft.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)

zuständige Instanz für die Behandlung von Beschwerden gegen Verordnungen des

Regierungsrats.

1.2

Nachdem

die V-Covid-19 Gesundheitsbereich am 1. April 2022 ausser Kraft getreten

ist, ist das Beschwerdeverfahren – wie sich im Folgenden zeigt – als

gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 6; Martin

Bertschi, a.a.O., § 21 N. 26). Über gegenstandslos gewordene

Rechtsmittel entscheidet – auch bei Beschwerden gegen Erlasse (Bertschi, § 38a

N. 11) – der Einzelrichter (§ 38b Abs. 1 lit. b VRG).

2.

2.1

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses

berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden

könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (statt

Dispositiv

vieler VGr, 3. Januar 2022, AN.2021.00014, E. 1.2.1). Demnach ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn die beschwerdeführende Partei zumindest

mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit durch den angefochtenen Erlass früher

oder später einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen

sein könnte (BGE 147 I 308 E. 2.2; VGr, 16. Dezember 2021,

AN.2021.00023, E. 1.2). Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich,

als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der

beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet

vor allem, dass der angefochtene Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch

bestehen muss (VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit

Hinweis auf Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 33; Alfred Kölz/Isabelle

Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des

Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1690).

2.2 Das

Bundesgericht tritt ausnahmsweise unter Verzicht auf das Erfordernis des

aktuellen praktischen Interesses auf die Beschwerde gegen einen Erlass ein,

wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen

jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall

kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung

im öffentlichen Interesse liegt (BGE 147 I 478 E. 2.2; BGr, 23. November

2021, 2C_183/2021, E. 1.2; 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 1.4,

nicht publ. in BGE 147 I 393). Das Verwaltungsgericht verzichtete – in

Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – in mehreren

Urteilen ausnahmsweise analog zu den für die

Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen auf das Erfordernis des

aktuellen praktischen Interesses bei Beschwerden gegen Erlasse. Massgeblich war

dabei, dass eine rechtzeitige Überprüfung von

kurzzeitig befristeten und in fortwährender Anpassung befindlichen Normen

in einem dynamischen Regelungsumfeld schwerlich zu

bewerkstelligen war und sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut hätten stellen können,

etwa weil ohne Weiteres denkbar schien, dass die umstrittene Bestimmung

dereinst wieder in Kraft gesetzt werden könnte (VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 1.4; 21. Januar 2021,

AN.2020.00018, E.1.2; 3. Dezember 2020, AN.2020.00015, E. 1.3; 22. Oktober

2020, AN.2020.00011, E. 1.2; je unter Hinweis auf Ralph David Doleschal,

Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 660).

2.3 Hier

drängt es sich nicht auf, ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses abzusehen, zumal sich die Rechtsprechung bereits mit der

grundsätzlichen Zulässigkeit von Testpflichten für bestimmte Personengruppen

auseinandergesetzt hat (VGr, 16. Dezember 2021, AN.2021.00023, E. 2;

8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 5.2.2 und 5.4; 16. Dezember 2021,

AN.2021.00010, E. 5.1) und nicht erkennbar ist, dass in diesem

Zusammenhang von der Beschwerde aufgeworfene Fragen sowohl noch unbeantwortet

(vgl. unten E. 3.3) als auch von grundsätzlicher Bedeutung wären. Unter den

gegebenen Umständen besteht mithin kein Anlass für eine Behandlung der

Beschwerde in der Sache bzw. hier – nach Ausserkrafttreten der streitigen

Normen – der betreffenden Feststellungsbegehren, auf welche sich die (einzig

zulässigen) kassatorischen Begehren reduzieren (vgl. VGr, 29. April 2021,

AN.2021.00003, E. 6.1), trotz Dahinfallen des aktuellen Interesses.

2.4 Die

Beschwerde ist daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

3.

3.1 Das

Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 VRG). Nicht zur

Anwendung kommt der von den Beschwerdeführerinnen angerufene § 65a Abs. 3 VRG, wonach bei personalrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.-

keine Gebühren auferlegt werden. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft

nicht eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien eines Arbeitsverhältnisses

oder die abstrakte Kontrolle vom Regierungsrat für die kantonale Verwaltung

erlassener, auf ein konkretes personalrechtliches Verhältnis anwendbarer

Rechtsnormen (vgl. VGr, 5. Januar 2022, AN.2021.00018, E. 7 und

1.2), sondern hat die Zulässigkeit von Massnahmen zur Verhinderung der

Verbreitung übertragbarer Krankheiten gemäss Art. 40 des Bundesgesetzes vom

28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen

(Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) gegenüber bestimmten Personengruppen zum

Gegenstand. Der Anwendungsbereich der streitigen Bestimmungen beschränkt sich

überdies nicht allein auf dem öffentli­chen Personalrecht unterstellte

Angestellte.

3.2 Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die am Verfahren Beteiligten die Kosten in

der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Über die Kostenauflage bei

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz

keine Vorschrift. Das Verwaltungsgericht entscheidet praxisgemäss nach

Ermessen, wobei die Kosten in erster Linie so zu verlegen sind, dass den

Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor der Gegenstandslosigkeit

Rechnung getragen wird. Dafür genügt eine summarische Begründung und muss es

bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 74 f.).

3.3 Der

Beschwerdeführerin 2 hätte aus einer Gutheissung der Beschwerde keinerlei

praktischer Nutzen erwachsen können, da die Institution D, wo sie in einem

privatrechtlichen Arbeitsverhältnis tätig ist, am 28. November 2021

unterschiedslos und damit über die angefochtene Regelung hinausgehend für alle

Mitarbeitenden regelmässige Tests auf Covid-19 angeordnet hatte. Ob auf ihre

Beschwerde deshalb von vornherein nicht hätte eingetreten werden können, kann

indessen offenbleiben, zumal die Beschwerde in der Sache offenkundig als

unbegründet erscheint und abzuweisen gewesen wäre: Wohl können sich Personen

mit einem gewissen Immunschutz durch eine Impfung oder Genesung auch mit

Sars-CoV-2 infizieren und Dritte anstecken. Bei Personen, die weder geimpft

noch genesen noch kürzlich negativ auf Sars-CoV-2 getestet worden sind, besteht

aber nach derzeitigem Wissenstand ein höheres Risiko, dass sie das Virus in

sich tragen und dass von ihnen eine Ansteckungsgefahr ausgeht (VGr, 16. Dezember 2021,

AN.2021.00023, E. 2.2.3.2). Die von den Beschwerdeführerinnen wegen

unsubstanziierter Zweifel an dieser wissenschaftlichen Erkenntnis als

verfassungswidrig gerügte Ungleichbehandlung von ungeimpften Mitarbeitenden,

welche von der V-Covid-19 Gesundheitsbereich im Gegensatz zu Personen mit einem

Zertifikat zum repetitiven Testen verpflichtet worden waren, stützte sich damit

auf einen sachlichen Grund (vgl. VGr, 8. Dezember 2021,

AN.2021.00015, E. 5.4). Sodann stellt Covid-19 in sozialen Einrichtungen

und Betrieben im Sinn von § 3 V-Covid-19 Gesundheitsbereich nicht bloss

ein "allgemeines Lebensrisiko" dar, das nach der

beschwerdeführerischen Auffassung insbesondere bei den sich dort befindlichen

Personen mit Suchterkrankungen, die "nota bene meist

selbstverschuldete" seien, keine Schutzmassnahmen ausser einer Maskenpflicht

zu rechtfertigen vermöge. Vielmehr trifft das Kantonale Sozialamt die

staatliche Schutzpflicht, bei Einrichtungen in seinem Zuständigkeitsbereich für

ausreichenden Gesundheitsschutz besorgt zu sein. Falls die nicht mit einem

invasiven Eingriff verbundene Verpflichtung zur Teilnahme an einem Spucktest

überhaupt eine Grundrechtsbeeinträchtigung darstellen sollte, wöge diese

jedenfalls nicht schwer und erwiese sich insbesondere angesichts ihrer Eignung

zum Gesundheitsschutz ohne Weiteres als verhältnismässig (vgl. VGr, 16. Dezember 2021,

AN.2021.00023, E. 2.2.3.2). Offensichtlich unzutreffend ist schliesslich

die Behauptung in der Beschwerdeschrift, dass eine gestützt auf Art. 40

EpG erlassene kantonale Verordnung aus Gründen der Normenhierarchie von

vornherein keine (privatrechtliche) Arbeitsverhältnisse betreffende Regeln

aufstellen dürfe.

3.4 Insgesamt

vermag die Beschwerde keine Zweifel an der Rechtmässigkeit der angefochtenen

Verordnungsbestimmungen zu wecken. Demzufolge sind aufgrund des mutmasslichen

Verfahrensausgangs die Kosten dieser Verfügung den Beschwerdeführerinnen

aufzuerlegen. Sie haften dafür aufgrund ihres gemeinsamen Vorgehens solidarisch

(Plüss, § 14 N. 11). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu

(vgl. Plüss, § 17 N. 31).

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 620.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung

auferlegt.

4. Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen diese

Verfügung kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …