Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2023.00001

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2023.00001

Urteil

der 3. Kammer

vom 14. März 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter Franz Kessler Coendet,

Ersatzrichter Moritz Seiler, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

1. Apothekerverband

des Kantons Zürich,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Heilmittelverordnung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit am 10. Februar 2023 im Amtsblatt des Kantons

Zürich publiziertem Beschluss vom 25. Januar 2023 (ABl 2023-02-10,

Meldungsnummer RS-ZH03-0000000591) verabschiedete der Regierungsrat des Kantons

Zürich den Neuerlass der Heilmittelverordnung (HMV; LS 812.1; Dispositivziffer I).

Zugleich hob er die Heilmittelverordnung vom 21. Mai 2008 auf

(Dispositivziffer II). Diese Änderungen sollten am 1. Mai 2023 in

Kraft treten, wobei der Regierungsrat einen neuen Entscheid über die

Inkraftsetzung vorbehielt, falls ein Rechtsmittel ergriffen werden sollte

(Dispositivziffer III).

§ 7 lit. e der neuen Heilmittelverordnung (im

Folgenden nHMV) sieht vor, dass Spital- und Personalapotheken, die Arzneimittel

auch an das Spitalpersonal abgeben, zulässige Abgabestellen für Arzneimittel

sind.

Erwägungen

II.

Der Apothekerverband des Kantons Zürich (Beschwerdeführer 1),

B (Beschwerdeführerin 2) und C (Beschwerdeführer 3) führten am

13.

März 2023 gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten

die Aufhebung von § 7 lit. e nHMV; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Regierungsrats.

Aufgrund des laufenden Rechtsmittelverfahrens beschloss

der Regierungsrat am 19. April 2023, die nHMV – mit Ausnahme von § 7 lit. e

und der Nennung der Spital- und Personalapotheke in § 13 lit. b – auf

den 1. Juli 2023 in Kraft zu setzen (ABl 2023-04-28, Meldungsnummer

RS-ZH03-0000000633).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2023 beantragte die

Gesundheitsdirektion namens des Regierungsrats, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Innert mehrmals erstreckter Frist

reichten die Beschwerdeführenden am 8. Juni 2023 eine Replik ein. Die

Gesundheitsdirektion duplizierte am 13. Juli 2023, ebenfalls innert

mehrmals erstreckter Frist. Mit Eingabe vom 25. August 2023 erstatteten

die Beschwerdeführenden die Triplik. Nach mehrfach erstreckter Frist

verzichtete die Gesundheitsdirektion mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 auf

eine weitere Stellungnahme. Am 8. November 2023 reichten die

Beschwerdeführenden eine weitere Eingabe ein, zu der sich die

Gesundheitsdirektion nicht mehr vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)

sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005

(KV; LS 101) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Verordnungen des Regierungsrats. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet

das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

1.2.1

Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur

Anfechtung eines Erlasses beim Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch eine

Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. Die letztgenannte

Bestimmung ist im Sinn der Rechtsprechung zur Anfechtung von Erlassen beim

Bundesgericht auszulegen (vgl. statt vieler VGr, 23. Juni 2022,

AN.2022.00001, E. 1.2). Danach ist von einem angefochtenen Erlass

besonders berührt und zur Beschwerde berechtigt, wen die angefochtene

Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle

Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der

angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder

später einmal unmittelbar betroffen sein wird (BGE 148 I 160 E. 1.4; 147 I

308.

E. 2.2; VGr, 23. Juni 2022, AN.2022.00001, E. 1.2). Zur

Beschwerde berechtigt sind ausserdem als juristische Personen konstituierte

Verbände, soweit sie nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren

haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch den

angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (sog. egoistische

Verbandsbeschwerde; BGE 148 I 160 E. 1.4.2; 146 I 62 E. 2.3; VGr,

2.

März 2023, AN.2022.00007, E. 1.4.1). Über ein schutzwürdiges

Interesse an der Beschwerdeführung verfügt ein Verband namentlich, wenn eine

Grosszahl seiner Mitglieder als Konkurrenten zur Beschwerde legitimiert wäre.

Die blosse Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, befugt

den Konkurrenten allerdings noch nicht zur Beschwerde. Erforderlich ist eine

schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen

gesetzlichen Ordnung ergibt. Eine solche Beziehungsnähe wird zum einen

angenommen, wenn sie aus einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen besonderen

Regelung folgt, mit der gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiedenen

Gewerbetreibenden geregelt wird. Zum anderen kann ein Konkurrent

beschwerdebefugt sein, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden

privilegiert behandelt (BGE 142 II 80 E. 1.4.2; 139 II 328 E. 3.3;

VGr, 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 3.2).

1.2.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Spital- und

Personalapotheken nach § 7 lit. e nHMV den Anforderungen, die für

öffentliche Apotheken gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. i des

Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte

(Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) gelten (u. a. Versorgungsauftrag gemäss § 8 nHMV),

nicht bzw. nur insoweit, als dies zweckmässig scheint, gerecht werden müssten.

Diese Privilegierung der Spital- und Personalapotheken sei eine

wettbewerbsverzerrende Massnahme, die Bundesverfassungsrecht (Art. 94 Abs. 1

in Verbindung mit Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV;

SR 101]) und ausserdem auch Bundesverordnungsrecht (Art. 35 Abs. 3

und 4 der Verordnung vom 21. September 2018 über die Arzneimittel

[Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]) verletze. Damit berufen sich

die Beschwerdeführenden zumindest indirekt auch auf den individualrechtlichen

Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen aus Art. 27 BV (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2 und 7.3; 145 I 183 E. 4.1.1). Dieser Anspruch

untersagt grundsätzlich Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten

Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I 162

E. 3.7.2). Über diesen Anspruch und die für eine Beschwerde erforderliche

Beziehungsnähe verfügen die Beschwerdeführenden bzw. ihre Mitglieder nach der

Praxis des Bundesgerichts nur, wenn sie direkte Konkurrentinnen sind, mithin

derselben Branche angehören und sich mit demselben Angebot an dasselbe Publikum

richten, um dasselbe Bedürfnis zu befriedigen (BGE 148 II 121 E. 7.1; 143

II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2).

1.2.3

Das Angebot der Kategorie der Spital- und Personalapotheken nach § 7 lit. e

nHMV richtet sich mit dem Spitalpersonal an ein Publikum, das nach bisheriger

Rechtslage jedenfalls verschreibungspflichtige Arzneimittel hauptsächlich bei

öffentlichen Apotheken bezogen hat. Die Spital- und Personalapotheken erbringen

gegenüber diesem Publikum auch keine weitergehenden Leistungen, die sie und ihr

Angebot von öffentlichen Apotheken abheben würden (vgl. demgegenüber zur

Selbstdispensation der Ärztinnen und Ärzte BGE 131 I 205 E. 2.2; 119 Ia

433.

E. 2b; vgl. aber auch BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 1.3,

wo das Bundesgericht Apothekerinnen zur Beschwerde gegen eine gesetzliche

Ausweitung der ärztlichen Befugnis zur Selbstdispensation zugelassen hat). Wie

öffentliche Apotheken (Art. 4 Abs. 1 lit. i HMG) müssen

Spitalapotheken – und folglich auch Spital- und Personalapotheken gemäss § 7

lit. e nHMV – von einer Apothekerin oder einem Apotheker geführt werden (Art. 4

Abs. 1 lit. j HMG). Vor diesem Hintergrund können die beiden Arten

von Apotheken derselben Branche zugerechnet werden. Die Apotheken der

Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 befinden sich sodann

im räumlichen Geltungsbereich der fraglichen Regelung (vgl. zu dieser

Voraussetzung BGE 143 II 598 E. 5.1). Es besteht zudem eine hinreichende

Wahrscheinlichkeit dafür, dass Mitarbeitende von Spitälern, die nach § 7 lit. e

nHMV von der Abgabe von Arzneimitteln durch die Spital- und Personalapotheken

profitieren könnten, diese bislang in öffentlichen Apotheken wie jener der

Beschwerdeführerin 2 bzw. des Beschwerdeführers 3 bezogen haben.

Entgegen den Ausführungen der Gesundheitsdirektion ist für die

Beschwerdelegitimation nicht erforderlich, dass das Spitalpersonal einen

quantitativ bedeutenden Anteil an die Umsätze der Beschwerdeführerin 2 und

des Beschwerdeführers 3 beisteuert. Ob und in welchem Umfang sich die

Massnahme nämlich effektiv wettbewerbsverzerrend auswirkt, wäre gegebenenfalls

nicht im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde, sondern auf

materiell-rechtlicher Ebene zu prüfen. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3

sind deshalb zur Konkurrentenbeschwerde zuzulassen. Sie können dabei auch die

Frage aufwerfen, ob die Massnahme Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon,

ob eine Einschränkung der in Art. 27 BV garantierten individualrechtlichen

Komponente der Wirtschaftsfreiheit vorliegt (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.3).

1.2.4

Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. des

Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1904 (ZGB; SR 210) und hat unter

anderem die Wahrung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der ihm

angeschlossenen, im räumlichen Geltungsbereich der streitigen Regelung

befindlichen Apothekerinnen und Apotheker zum Zweck (vgl. Art. 1 und 2 der

Statuten des Beschwerdeführers 1 [vgl. überdies bereits BGE 131 I 205 E. 2.4]).

Wie die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 sind auch die

übrigen Mitglieder oder zumindest eine Grosszahl von ihnen als direkte

Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken zu betrachten. Auch der

Beschwerdeführer 1 ist folglich wie die Beschwerdeführenden 2 und 3

zur Beschwerde zuzulassen.

1.3

Da auch

die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.4

Mit der

Beschwerde gegen einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt

werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Im

Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens ist die Vereinbarkeit der

angefochtenen Bestimmung(en) mit dem übergeordneten Recht zu prüfen (Art. 79

Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der

Rechtsnormen (Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014,

S. 403 ff., 404). Prüfungsmassstab bilden insbesondere das kantonale

Verfassungs- und Gesetzesrecht sowie das gesamte Bundesrecht (Marco Donatsch

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 76 in

Verbindung mit § 20 N. 94). Eine Ermessenskontrolle ist demgegenüber

bei der Erlassanfechtung grundsätzlich – und so auch hier – ausgeschlossen; das

Ermessen der rechtsetzenden Behörde ist zu respektieren (Donatsch, § 20 N. 95;

statt vieler VGr, 9. Januar 2023, AN.2022.00003, E. 3.1).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden rügen primär, dass die Betreiber von Spital- und

Personalapotheken in wettbewerbsverzerrender Weise bevorteilt würden, wenn sie

Arzneimittel auch an das Spitalpersonal abgeben dürften, ohne zugleich

umfassend die Anforderungen an öffentliche Apotheken erfüllen zu müssen. Sie

berufen sich dabei auf Art. 94 BV.

2.2

Art. 94

BV schützt als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen

Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder

institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, während Art. 27 BV den

individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit garantiert (BGE 148 II 121

E. 7.2; 143 II 425 E. 4.2). Die institutionelle Zulässigkeit einer

Massnahme ist namentlich dann infrage gestellt, wenn sie sich gegen den

Wettbewerb richtet (sog. grundsatzwidrige Massnahmen). Grundsatzwidrige Massnahmen

können von vornherein nur zulässig sein, wenn sie in der Bundesverfassung

vorgesehen oder durch ein kantonales Regalrecht begründet sind (Art. 94 Abs. 4

BV). Das Bundesgericht hält staatliche Massnahmen primär dann für

grundsatzwidrig, wenn damit in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um

einzelne Konkurrenten oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das

Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5;

116.

Ia 345 E. 5). Vereinzelt hat es sich zwar der in der Lehre vorherrschenden

Auffassung angeschlossen, wonach Massnahmen auch dann grundsatzwidrig sein

können, wenn sie "spürbare Wettbewerbsbeschränkungen" bewirken, ohne

sie zu bezwecken (BGr, 17. Mai 2011, 2C_940/2010, E. 3.2 m. w. H.; vgl. Giovanni Biaggini, BV Kommentar,

2.

A., Zürich 2017, Art. 94 N. 4; Vallender/Hettich in: St.

Galler Kommentar BV, 4. A., Zürich etc. 2023, Art. 94 N. 6). Aus

der jüngsten publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich jedoch,

dass Massnahmen von vornherein – d. h. ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen – dem

Schutzbereich von Art. 94 BV entzogen sind, wenn sie dem

Polizeigüterschutz dienen oder sozialpolitisch oder zumindest nicht primär

wirtschaftspolitisch motiviert sind (BGE 143 I 403 E. 5.2; vgl. auch BGE 147 V 423 E. 5.1.3).

2.3

Grundsatzkonforme

Massnahmen sowie grundsatzwidrige Massnahmen, die über eine Art. 94 Abs. 4

BV genügende Grundlage verfügen, verletzen zwar die Verfassungsgarantie der

Wirtschaftsfreiheit nicht in ihrer institutionellen Dimension. Sie können aber

vom Schutzbereich der individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit

erfasst sein (Art. 27 BV; vgl. BGE 143 I 403 E. 5.6). Diese steht

nämlich unter anderem Massnahmen entgegen, die den Wettbewerb unter direkten

Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (Grundsatz der

Gleichbehandlung der Konkurrenten bzw. Gewerbegenossen; BGE 148 II 121 E. 7.1).

Eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten lässt sich mit der Verfassung nur

unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV vereinbaren (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.2;

142.

I 162 E. 3.7.2). Sie muss mithin auf einer gesetzlichen Grundlage

beruhen und darf Konkurrenten nicht stärker bevorteilen respektive

benachteiligen, als es für die Erreichung des öffentlichen Interesses

erforderlich ist (BGE 143 I 37 E. 8.2; 141 V 557 E. 7.2). Im

Heilmittelrecht wird der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten im

Hinblick auf Sicherheits- und Qualitätsanforderungen überdies gesetzlich durch Art. 1

Abs. 3 lit. c HMG konkretisiert (vgl. BGr, 29. November 2005,

2A.278/2005, E. 5.2, in: ZBl 107/2006 S. 661).

2.4

Nach der

Darstellung der Gesundheitsdirektion zielt die Zulassung von Spitalapotheken

zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal darauf ab, ein Bedürfnis des

Personals (und der Spitäler) zu befriedigen. Dieses arbeite zu einem grossen

Teil täglich mit Arzneimitteln und weise somit selbst eine grosse Nähe zur

Spitalapotheke auf, weshalb es ihm ermöglicht werden solle, auf kürzerem und

einfacherem Weg direkt im Spital Arzneimittel zu beziehen. Diese Erklärung ist

plausibel. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es gibt auch keinen

Grund zur Annahme, dass der Regierungsrat mit dieser Massnahme primär eine

Dispositiv

Verzerrung des Wettbewerbs bezweckt. Sie lässt sich demnach nicht als

grundsatzwidrig bezeichnen. Eine Verletzung von Art. 94 BV liegt also

entgegen der Rüge der Beschwerdeführenden nicht vor.

2.5 Zu prüfen

bleibt indessen, ob die Massnahme in unzulässiger Weise in die individuelle

Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3

sowie der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 eingreift.

2.5.1

Bereits bei der Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde wurde festgehalten,

dass die Beschwerdeführenden respektive ihre Mitglieder als direkte

Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV

zu betrachten sind (vgl. E. 1.2.3 und 1.2.4).

2.5.2

Den Beschwerdeführenden ist des Weiteren zuzustimmen, dass die Zulassung

von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal eine

Ungleichbehandlung bedeutet, da die Spitalapotheken gewisse regulatorische

Anforderungen nicht erfüllen müssen, die an ihre direkten Konkurrenten gestellt

werden. Namentlich sind die Spitalapotheken (bzw. die Spital- und

Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV) nicht durch den

Versorgungsauftrag (§ 8 nHMV; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 lit. i

HMG) gebunden und brauchen daher anders als öffentliche Apotheken weder

regelmässige Öffnungszeiten noch die unmittelbare oder kurzfristige

Verfügbarkeit sämtlicher Arzneimittel zu garantieren (vgl. zum Inhalt des

Versorgungsauftrags [Begründung zum] Beschluss des Regierungsrats vom

25. Januar 2023, S. 33 und 36). Auch müssen Spitalapotheken nicht

öffentlich zugänglich sein (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. i und j

HMG). Welche übrigen Anforderungen an öffentliche Apotheken die Spital- und

Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV in welchem Umfang zu

erfüllen haben, ergibt sich aus dem angefochtenen Erlass nicht, obliegt doch

die Festlegung der konkreten Ausgestaltung der Kantonalen Heilmittelkontrolle

(KHZ) (so der Beschluss des Regierungsrats vom 25. Januar 2023, S. 36).

2.5.3

2.5.3.1

Gemäss Art. 38 Abs. 1 Satz 1 KV werden alle wichtigen

Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes erlassen. Dazu

gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Einschränkung

verfassungsmässiger Rechte (Art. 38 Abs. 1 lit. b KV). Weniger

wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug der Gesetze, werden in

der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2 KV).

2.5.3.2

Die mit § 7 lit. e nHMV angestrebte Öffnung des Marktes zugunsten

der regulatorisch privilegierten Spitalapotheken betrifft auf der

Nachfrageseite ausschliesslich das Spitalpersonal. In Anbetracht der in den

Rechtsschriften genannten Zahlen (rund 25'000 Spitalmitarbeitende bei einer

Kantonsbevölkerung von rund 1,5 Mio.) handelt es sich dabei nur um einen

kleinen Teil des kantonalen Arzneimittel-konsummarktes. Die Beschwerdeführenden

spekulieren zwar, dass die Spitalmitarbeitenden auch für "ihre Verwandten,

Freund[e] und Bekannten" Arzneimittel besorgen könnten und sie besonders

rege Konsumenten von Arzneimitteln seien. Selbst wenn diese unsubstanziierten

Behauptungen zuträfen, wöge die durch den angefochtenen Entscheid verursachte Wettbewerbsverzerrung

für sich allein betrachtet aber nicht besonders schwer. Erstens wäre auch unter

dieser Prämisse weiterhin nur ein kleiner Teilmarkt des gesamten

Arzneimittelkonsummarktes betroffen. Zweitens würde der Wettbewerb um diese

Kunden durch die Marktöffnung zugunsten der Spitalapotheken nicht

ausgeschaltet, sondern im Gegenteil eher intensiviert, zumal das Spitalpersonal

weiterhin bei öffentlichen Apotheken einkaufen kann. Es ist indessen zu

berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid nicht nur eine Ausdehnung beim

Angebot der Spitalapotheken ermöglicht, sondern vielmehr eine Anpassung im

übergeordneten Rahmen der Bewilligungspflicht für die Arzneimittelabgabe (vgl. Art. 30

HMG) vornimmt. Zu prüfen ist, ob diese Massnahme mit der Wirtschaftsfreiheit

der Beschwerdeführenden vereinbar ist.

2.5.3.3

Die angefochtene Verordnungsbestimmung schränkt nicht die rechtliche

Befugnis der Beschwerdeführenden zur Abgabe von Arzneimitteln ein, sondern

ermöglicht es Spitalapotheken, über den in Art. 4 Abs. 1 lit. j

HMG festgehaltenen Tätigkeitsbereich, pharmazeutische Dienstleistungen an die

Kundschaft des Spitals anzubieten, hinaus neu auch Arzneimittel an das

Spitalpersonal abzugeben. Die individualrechtliche Komponente der

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt dem Einzelnen keinen Schutz vor

Konkurrenz. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat staatliche Massnahmen,

welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur

zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu

prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie

ein rechtliches Verbot oder wenn sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung

der Konkurrenten verstossen; dies bedeutet, dass im Hinblick auf diesen Aspekt

der Wettbewerbsneutralität eine prozessuale Möglichkeit der

verfassungsrechtlichen Überprüfung im Licht der Wirtschaftsfreiheit gegeben

sein muss (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.2). Im Rahmen des bundesrechtlichen

Bewilligungssystems gemäss Art. 30 HMG (vgl. dazu hinten E. 2.5.3.4)

ist die Statuierung von Bewilligungsanforderungen für Spitalapotheken durch den

Kanton als faktische Auswirkung zu beurteilen, die einem Eingriff in die

Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden gleichkommt. Eine solche

Beurteilung ist nach dem Gesagten verfassungsrechtlich notwendig, auch wenn die

umstrittene Regelung vordergründig einzig zu einer Verstärkung der Konkurrenz

zwischen den Spitalapotheken und den öffentlichen Apotheken im Hinblick auf ein

Kundensegment (das Spitalpersonal) führt. Deshalb hat die angefochtene

Bestimmung die Voraussetzungen der gebotenen gesetzlichen Grundlage, des

öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit einzuhalten (vgl. dazu Art. 36

BV).

2.5.3.4

Wie angesprochen unterliegt die Abgabe von Arzneimitteln im

"Detailhandel" einer Bewilligungspflicht, die – im Unterschied zu

jener für den Grosshandel gemäss Art. 28 HMG – vom Kanton zu erteilen ist

(Art. 30 Abs. 1 HMG). Es handelt sich dabei um eine

Betriebsbewilligung, welche namentlich die sachlichen und personellen

Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (vgl. BGE 140 II 520 E. 3.4).

Die Statuierung einer Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufes bildet

einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedarf zumindest

hinsichtlich ihrer Grundzüge stets einer gesetzlichen Grundlage im formellen

Sinn (BGE 122 I 130 E. 3b/bb; BGr, 25. März 2021, 2C_230/2020 E. 6.1).

Mit Art. 30 Abs. 1 HMG liegt eine formell-gesetzliche Grundlage für

das Bewilligungserfordernis bei dieser Erwerbstätigkeit vor (BGE 140 II 520 E. 3.4).

Art. 30 Abs. 2 HMG umschreibt materielle Voraussetzungen für die

Bewilligungserteilung, so bezüglich fachlicher Anforderungen und

Qualitätssicherungssystem. Art. 30 Abs. 3 HMG regelt, dass die

Kantone weitere Voraussetzungen vorsehen können. In Art. 4 Abs. 1 lit. i,

j und k HMG hat der Bundesgesetzgeber eine einheitliche Definition der Begriffe

öffentliche Apotheke, Spitalapotheke und Selbstdispensation verankert. Es

spricht einiges dafür, dass diese drei bundesrechtlichen Begriffe nicht

abschliessend sind, weil daneben seit Langen noch weitere Apothekenkategorien

wie zum Beispiel die Kantonsapotheken oder die Heimapotheken bestehen (vgl. Ursula

Eggenberger Stöckli/Felix Kesselring in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,

2. A., Basel 2022 [BSK-HMG], Art. 4 N. 203). Die Begrifflichkeit

in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ändert aber nichts daran,

dass grundsätzlich zwischen den öffentlichen Apotheken und den privaten

Apotheken unterschieden wird. Zur zweiten Kategorie gehören die Spitalapotheken

und die Apotheken jener Medizinalpersonen, die zur Selbstdispensation

Arzneimittel abgeben dürfen (vgl. Heidi Bürgi, BSK-HMG, Art. 30 N. 6,

so auch BGE 140 II 520 E. 3.4). In dieser Hinsicht enthalten die

Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG

ebenfalls in einem beschränkten Umfang materielle Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung,

zum Beispiel bei öffentlichen Apotheken hinsichtlich Öffnungszeiten und

Zugänglichkeit bzw. Versorgungsauftrag oder bei Spitalapotheken hinsichtlich

Leitung und Kundschaft (vgl. Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 207–209,

212, 214). So benötigt eine Spitalapotheke, die ihre Dienstleistungen auch dem

Publikum anbieten will, eine kantonale Bewilligung als öffentliche Apotheke

(Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 214). Namentlich die

Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Medizinalperson zur

Selbstdispensation berechtigt ist, wird jedoch durch das kantonale Recht

geregelt (Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 224; Bürgi, Art. 30

N. 7; Ueli Kieser, Heilmittelgesetz, in: Tomas Poledna/Virgilia Rumetsch,

Gesundheitsrecht, SBVR VIII/1, 2. A., Basel 2023, S. 502 N. 167).

Der Kanton Zürich hat die Selbstdispensation in § 25a des

Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG; LS 810.1) geregelt.

Sodann hat er im Gesetz vom 7. November 2022 über die Verselbständigung

der Kantonsapotheke (VKG; LS 810.4), in Kraft seit dem 1. Mai 2023

(OS 78, 143), die Umwandlung der Kantonsapotheke in eine

Aktiengesellschaft beschlossen. Diese neue Trägerschaft ist Spitalapotheke des

Universitätsspitals Zürich und weiterer in § 3 VKG genannter Spitäler und

sie erfüllt die gemäss § 4 VKG bestimmten Aufgaben, so die Abgabe von

Arzneimitteln an deren Patientinnen und Patienten (Abs. 1 lit. b;

vgl. auch § 19 Abs. 1 des Gesetzes über das Universitätsspital vom

19. September 2005 [USZG; LS 813.15]). Eine Arzneimittelabgabe an

Spitalpersonal ist dabei nicht vorgesehen. Der Beschwerdegegner macht vor

Verwaltungsgericht auch nicht konkret das Bestehen einer formell-gesetzlichen

Grundlage für die Arzneimittelabgabe an das Spitalpersonal durch Spitalapotheken

geltend. Die neue kantonale Heilmittelverordnung stützt sich auf § 45 GesG, wonach der Regierungsrat die Vorschriften zum Vollzug unter anderem der

Bundesgesetzgebung über die Arzneimittel und Medizinprodukte erlässt.

2.5.3.5

Bereits mit der Selbstdispensation und der Kundschaft der Spitalapotheken

nach bisherigem Recht erfolgt ein bedeutender Anteil der Arzneimittelabgabe im

Kanton Zürich im Rahmen der oben dargelegten Kategorie der privaten Apotheken.

Gerade was die Selbstdispensation angeht, können die Kantone diese verbieten,

teilweise zulassen oder ganz zulassen. Der Kanton Zürich schöpft diesen Rahmen,

wie andere Deutschschweizer Kantone (vgl. dazu Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4

N. 219), aus, indem er die Selbstdispensation mit § 25a GesG gänzlich

zulässt. Vor dem Hintergrund der bereits weitgehenden Zulassung von privaten

Apotheken (Selbstdispensation und Spitalapotheken für Patientinnen und

Patienten) bildet die Öffnung der Spitalapotheken für das Spitalpersonal eine

grundlegende Abweichung von dem kantonal auf Stufe des formellen Gesetzes

bisher verankerten System der Abgabekanäle für Arzneimittel im Detailhandel.

Bei der Kundschaft, die dadurch eine zusätzliche Bezugsmöglichkeit für

Arzneimittel in Spitalapotheken erhält, geht es in absoluten Zahlen um einen

erheblichen Personenkreis. Auch unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen

Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ist

der fraglichen Ausdehnung der Kundschaft von Spitalapotheken eine wichtige

Bedeutung zuzumessen.

2.5.3.6

Nach dem Gesagten spricht vieles dafür, § 7 lit. e nHMV als

schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden zu

qualifizieren. Die umstrittene Änderung lediglich auf der Stufe der

regierungsrätlichen Verordnung einzuführen, würde demzufolge den Rahmen einer

Vollzugsbestimmung sprengen und den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzen (Art. 3

in Verbindung mit Art. 38 KV); vielmehr bedürfte es hierfür einer

formell-gesetzlichen Grundlage. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht

abschliessend beurteilt zu werden, ist doch die angefochtene Bestimmung

jedenfalls aufgrund der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der

Beschwerdeführenden gemäss Art. 27 BV aufzuheben (sogleich E. 2.5.4).

2.5.4

Als sachlichen Grund für die Privilegierung der Spitalapotheken führt die

Gesundheitsdirektion im Wesentlichen an, dass damit ein Bedürfnis des

Spitalpersonals bedient werde. Es besteht in der Tat ein gewisses öffentliches

Interesse daran, dass die Mitarbeitenden der Spitäler gute Arbeitsbedingungen

vorfinden, wozu die Möglichkeit des Bezugs von Arzneimitteln an der

Arbeitsstelle einen kleinen Beitrag leisten mag. Dass dem Spitalpersonal dieser

Vorteil auf andere, für den Wettbewerb weniger verzerrende Weise gewährt werden

könnte, ist nicht ersichtlich, sieht man von der offenbar wenig verbreiteten

Möglichkeit ab, sich als Spitalapotheke zugleich als öffentliche Apotheke

approbieren zu lassen. Zuzugestehen ist den Beschwerdeführenden indessen, dass

das öffentliche Interesse an der Abgabe von Arzneimitteln an das Spitalpersonal

durch die Spitalapotheke deutlich weniger schwer wiegt als jenes an der Abgabe

von Arzneimitteln an Patienten durch die Spitäler, wofür die Spitalapotheken

eigentlich konzipiert sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. j HMG). In

der Abwägung dieses also eher leichtgewichtigen öffentlichen Interesses gegen

das Interesse der Beschwerdeführenden und der Öffentlichkeit an der

Gleichbehandlung der Konkurrenten ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber

der Gleichbehandlung der Konkurrenten im Heilmittelbereich offenkundig

besondere Bedeutung beimisst (Art. 1 Abs. 3 lit. c HMG), worauf

die Beschwerdeführenden in ihrer Replik zu Recht hinweisen. Entgegen der

Darstellung der Gesundheitsdirektion ist diese gesteigerte Bedeutung nicht auf

die Sicherheit und die Qualität von Heilmitteln beschränkt. Wie sich namentlich

aus Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ergibt, ist der Grundsatz der

Gleichbehandlung der Konkurrenten vielmehr auch in der näheren Regelung der

Abgabe von Heilmitteln zu beachten. Vor dem Hintergrund dieser gesteigerten

Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Heilmittelrecht überwiegt das

Interesse daran, dass die Spitalapotheken keinen erleichterten und damit im

Vergleich mit den öffentlichen Apotheken privilegierten Zugang zum Absatz von

Arzneimitteln an ihr Personal erhalten, das öffentliche Interesse an günstigen

Arbeitsbedingungen für das Spitalpersonal.

3.

Da das mit § 7 lit. e

nHMV verfolgte öffentliche Interesse das Interesse an der Einhaltung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht aufwiegt, verletzt § 7

lit. e nHMV die Wirtschaftsfreiheit in ihrer individualrechtlichen

Dimension (Art. 27 BV). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Ob die

angefochtene Norm daneben auch im Widerspruch zu Art. 35 Abs. 3 und 4

VAM stünde, wie die Beschwerdeführenden ergänzend geltend machen, braucht unter

diesen Umständen nicht mehr geprüft zu werden. Die angefochtene Bestimmung ist

demnach aufzuheben. Mit ihr ist zudem auch die insofern als obsolet zu

betrachtende Nennung der "Spital- und Personalapotheken" in der

Aufzählung möglicher Abgabestellen von Arzneimitteln in § 13 lit. b

nHMV zu tilgen (zur ausnahmsweisen Befugnis der Normenkontrollinstanz, ihres

Sinnes entleerte Bestimmungen ausserhalb des Rechtsmittelantrags mitaufzuheben,

VGr, 26. Juni 2013, AN.2012.00005, E. 3.4 sowie Ralph David

Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 753

unten, je mit weiteren Hinweisen).

4.

Die Gerichtskosten sind

ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Kanton Zürich hat

die anwaltlich vertretenen und vollständig obsiegenden Beschwerdeführenden

antragsgemäss angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. § 7 lit. e sowie die Nennung der

"Spital- und Personalapotheken" in § 13 lit. b nHMV werden

aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 345.-- Zustellkosten,

Fr. 5'345.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Kanton Zürich hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 3'500.- (inkl. MWST) auszurichten, zahlbar innert

30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Eidgenössische Departement des Innern (EDI).