Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2025.00003

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2025.00003

Urteil

der 3. Kammer

vom 20. November 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident

André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter

Franz Kessler Coendet, Verwaltungsrichter Moritz Seiler,

Verwaltungsrichterin Jasmin Malla, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Winterthur,

vertreten

durch den Stadtrat,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verordnung über die Erbringung von

Telekommunikationsleistungen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss des Stadtparlaments

vom 30. Oktober 2023 erliess die Stadt Winterthur den Neuerlass

"Verordnung über die Erbringung von Telekommunikations-Leistungen

(Telekomverordnung, TVO)" und ordnete deren Inkraftsetzung per 1. Februar

2024 an. Die amtliche Publikation erfolgte am 3. November 2023 in

ePublikation, Meldungsnummer AM-DA17-0000000776. Art. 10 TVO (unter dem

Titel "Allgemeines") lautet wie folgt:

"Das Rechtsverhältnis

zwischen Stadtwerk Winterthur und den Hauseigentümerinnen und Hauseigentümern,

Kundinnen und Kunden und Dritten wird durch privatrechtliche Verträge und wo

erforderlich durch Dienstbarkeiten geregelt."

Gemäss Auszug aus dem Protokoll

des Stadtrats vom 21. Februar 2024 (SR.22.337-7) wurde gegen die

Telekomverordnung kein Referendum ergriffen (vgl.

<https://stadt.winterthur.ch/stadtratsbeschluesse/beschluesse-des-stadtrats/stadtratssitzung-vom-21-februar-2024>,

besucht am 13. November 2025).

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 4. Dezember

2023.

erhob die A AG beim Bezirksrat Winterthur Rekurs und beantragte die

Aufhebung von Art. 10 TVO unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Stadt Winterthur. Der Bezirksrat Winterthur wies den Rekurs mit Beschluss vom

28.

Februar 2025 ab (Dispositivziffer 1) und auferlegte der A AG

die Verfahrenskosten (Dispositivziffer 2).

III.

Mit Beschwerde vom 4. April

2025.

beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Beschlusses

des Bezirksrats vom 28. Februar 2025 sowie von Art. 10 TVO, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Winterthur. Die Stadt

Winterthur beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2025, die

Beschwerde sei abzuweisen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der A AG

aufzuerlegen. Der Bezirksrat Winterthur beantragte die Abweisung der Beschwerde

und verwies auf seinen Entscheid. Die A AG nahm mit Replik vom 30. Juni

2025.

erneut Stellung. Die Stadt Winterthur verzichtete auf eine weitere

Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die von der Stadt

Winterthur erlassene Telekomverordnung ist ein Erlass im Sinn von § 19

Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG; LS 175.2; vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 72). Gegen den

angefochtenen Rekursentscheid betreffend Art. 10 TVO steht die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht offen (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG). Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das

Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

Untersteht ein

Beschluss des Gemeindeparlaments dem fakultativen Referendum und ist dieses

nicht ergriffen worden oder nicht zustande gekommen, so stellt der

Gemeindevorstand die Rechtskraft des Beschlusses des Gemeindeparlaments fest

(§ 158 in Verbindung mit § 145 des Gesetzes über die politischen

Rechte vom 1. September 2003 [GPR; LS 161]). Der Entscheid wird

veröffentlicht. Für Rekurse nach § 19 Abs. 1 VRG gegen Beschlüsse des

Stadtparlaments, die dem fakultativen Referendum unterliegen, läuft die

Rechtsmittelfrist ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beschlusses des Stadtrats

über die Nichtergreifung bzw. das Nichtzustandekommen des Referendums (analog

im bundesrechtlichen Verfahren, vgl. BGE 138 I 435 E. 1.5.1; Hansjörg

Seiler, in: Hansjörg Seiler u. a., Bundesgerichtsgesetz

[BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 101 N. 6). Angefochten ist

vorliegend ein Beschluss des Gemeindeparlaments, der dem fakultativen

Referendum unterlag. Nachdem dagegen kein Referendum ergriffen wurde, begann

die Rekursfrist mit der Veröffentlichung des Beschlusses des Stadtrats, mit

welcher er feststellte, dass kein Referendum ergriffen wurde (vgl. vorn I), zu

laufen. Der Rekurs wurde – entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der

Publikation der Referendumsvorlage – bereits am 4. Dezember 2023 und damit

grundsätzlich verfrüht erhoben. Die zu frühe Einreichung schadet in dieser

Konstellation grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf den

Rekurs, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des Rechtsmittelverfahrens

(vgl. BGE 136 I 17 E. 1.2; BGE 137 I 77 E. 1.5). Somit

stand vorliegend die zu frühe Einreichung des Rekurses dem Eintreten des Bezirksrats

auf den Rekurs nicht entgegen.

1.3

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses

berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden

könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (VGr, 22. Mai

2025, AN.2024.00013, E. 1.2.1; Weisung des Regierungsrats vom 22. Oktober

Dispositiv

2014 zum Publikationsgesetz, ABl 2014-11-07, Meldungsnummer 0090451). Demnach

ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale

Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Person durch den

angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren

schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 149 I 81 E. 4.2;

146 I 62 E. 2.1; VGr, 22. Mai 2025, AN.2024.00013, E. 1.2.1;

21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Als

Anbieterin von EDV-, Internet-, Providing- und Kommunikationsdienstleistungen, die

mit Stadtwerk Winterthur bereits eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen hat und

von Stadtwerk Winterthur Leistungen bezieht, könnte die Beschwerdeführerin

durch Art. 10 TVO in ihren schutzwürdigen Interessen berührt werden. Sie

ist zur Beschwerdeführung legitimiert. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Die

Beschwerdeführerin bittet das Verwaltungsgericht in ihrer Eingabe vom 30. Juni

2025, das Kommissionsprotokoll des Stadtparlaments Winterthur betreffend die

zweite Lesung der Telekomverordnung vom 22. September 2023 zugänglich zu

machen. Dieses Begehren ist wohl als Beweisantrag zu verstehen.

2.2 Neue Beweismittel

sind im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (§ 52

Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG). Einen Anspruch

darauf, dass ein Gericht ein bestimmtes Beweismittel abnimmt bzw. erhebt, haben

Parteien aber nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen nur, wenn die

damit zu beweisende Tatsache für den Verfahrensausgang relevant sowie nicht offenkundig,

notorisch oder bereits rechtsgenügend erwiesen ist (vgl. BGE 147 IV 534 E. 2.5.1;

144 II 427 E. 3.1.3; 141 I 60 E. 3.3).

2.3 Aus den

Ausführungen der Beschwerdeführerin wird nicht klar, welchen Nutzen sie sich

vom Kommissionsprotokoll verspricht, dessen Beschaffung sie begehrt. Dieses

Protokoll könnte allenfalls für die Auslegung von Art. 10 TVO hilfreich

sein. Der Gehalt dieser Bestimmung ist jedoch gar nicht umstritten: Er besteht

gemäss ihrem klaren Wortlaut darin, dass das Rechtsverhältnis zwischen

Stadtwerk Winterthur und den Hauseigentümerinnen und Hauseigentümern, den

Kundinnen und Kunden und Dritten durch privatrechtliche Verträge und wo

erforderlich durch Dienstbarkeiten geregelt werden soll. Die Parteien sind sich

einig, dass damit die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Streitigkeiten

aus Verträgen über den Zugang zu den Glasfasernetzen der Stadt Winterthur

ausgeschlossen wird bzw. werden soll und aufgrund dieser Bestimmung stattdessen

die Zivilgerichte solche Streitigkeiten beurteilen sollen. Streitig ist im

vorliegenden Verfahren, ob Art. 10 TVO die bestehende Rechtslage ändert

und ob diese Vorschrift mit höherrangigem Recht in einem Konflikt steht und sie

deshalb aufzuheben ist. Für diese Fragen hat das Kommissionsprotokoll keinen

Beweiswert. Auf die Erhebung dieses Beweismittels kann folglich verzichtet

werden und dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin ist keine Folge zu leisten.

3.

3.1 Im Rahmen des Verfahrens

der abstrakten Normenkontrolle ist die Vereinbarkeit des angefochtenen Erlasses

bzw. der angefochtenen Bestimmung(en) mit dem übergeordneten Recht zu prüfen

(§ 50 VRG). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der

Rechtsnormen (VGr, 22. Mai 2025, AN.2024.00010, E. 2.1; 17. September

2024, AN.2024.00001, E. 2). Prüfungsmassstab bilden insbesondere das

kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht sowie das gesamte Bundesrecht (VGr, 22. Mai

2025, AN.2024.00010, E. 2.1; 17. September 2024, AN.2024.00001, E. 2).

3.2 Nach der

verwaltungsgerichtlichen Praxis soll ein Aufhebungsentscheid sodann

grundsätzlich nur erfolgen, wenn sich die betreffende Norm einer

rechtskonformen Auslegung entzieht; nicht hingegen, wenn eine solche Auslegung

möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer Anwendung der

angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des Normkontrollverfahrens

vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung – ausgegangen werden kann (VGr, 22. Mai

2025, AN.2024.00010, E. 2.2; 17. September 2024, AN.2024.00001, E. 2;

14. März 2024, AN.2022.00008, E. 1.4; 29. April 2021,

AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht stellt in seiner

analogen Rechtsprechung auf die Tragweite der mit der angefochtenen Norm

verbundenen rechtlichen Auswirkungen, die Möglichkeit eines hinreichenden

Rechtsschutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der

Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit ab (vgl. BGE 147 I 308 E. 3; 146 I 70 E. 4; 138 II 173 E. 8.1).

3.3 Anders als bei der

akzessorischen Normenkontrolle, bei welcher in einem konkreten Anwendungsfall

geprüft wird, ob eine anwendbare Rechtsnorm gegen höherrangiges Recht

verstösst, gilt es im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zu eruieren,

welche Auswirkungen die angefochtene Norm bei der Anwendung auf diverse

Sachverhalte hat und ob diese Auswirkungen mit dem höherrangigen Recht

vereinbar sind (VGr, 9. Januar 2023, AN.2022.00003, E. 3.2; vgl. auch

Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014,

S. 420 ff., 423). Dabei erscheint eine Orientierung an vorhersehbaren

Normalfällen und mithin eine Beschränkung der Prüfung auf die Frage

sachgerecht, ob die angefochtene Bestimmung unter normalen Umständen auf eine

mit dem übergeordneten Recht vereinbare Weise ausgelegt werden kann (VGr, 9. Januar

2023, AN.2022.00003, E. 3.2; Plüss, S. 423 f.). Nach der

analogen Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt der blosse Umstand,

dass die Anwendung der angefochtenen Norm in besonders gelagerten Einzelfällen

zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen könnte, für sich allein im

Verfahren der abstrakten Normenkontrolle noch kein höchstrichterliches

Eingreifen (vgl. BGE 146 I 70 E. 4; 143 I 137 E. 2.2; vgl. auch

Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, 27. September

2018, B 2016/95, E. 4).

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Stadt Winterthur mit Art. 10 TVO

die Rechtsverhältnisse zwischen Stadtwerk Winterthur und den

Hauseigentümerinnen und Hauseigentümern, Kundinnen und Kunden und Dritten,

einschliesslich des Rechtsverhältnisses zur Beschwerdeführerin, zu Unrecht in

privatrechtliche Verträge umqualifiziere. Die Beschwerdeführerin beruft sich

auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts betreffend das Glasfasernetz der Stadt

Zürich, wo das Verwaltungsgericht das Verhältnis zwischen der Stadt Zürich bzw.

ihrem Elektrizitätswerk (ewz) und einer Fernmeldedienstanbieterin als

öffentlich-rechtlich charakterisierte (vgl. VGr, 10. September 2020,

VB.2019.00617, E. 5.8). Die Änderung der Rechtslage erfolge ohne Not und

bedeute in Bezug auf bestehende (verwaltungsrechtliche) Verträge eine

verfassungswidrige (Art. 26 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999 [BV; SR 101]) materielle Enteignung, gehe es der Stadt Winterthur

doch letztlich darum, der Beschwerdeführerin materiell-rechtliche Ansprüche zu

entziehen, indem sie das Verfahrensrecht ändere. Weil nicht damit zu rechnen

sei, dass die Zivilgerichte das öffentlich-rechtliche Diskriminierungsverbot

der TVO im Rahmen der Vertragsauslegung berücksichtigen würden, erlaube Art. 10

TVO Stadtwerk Winterthur, ohne Verfahrensfolgen diskriminierende Preise

festzulegen. Darin liege im Ergebnis eine Verletzung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als Aspekt der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94

Abs. 4 BV. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der

verfassungsmässigen Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV, weil Art. 10

TVO ihr prozessuale Lasten aufbürde. Denn für Streitigkeiten aus

verwaltungsrechtlichen Verträgen sei das Verwaltungsgericht zuständig (§ 81 lit. b VRG), das die Untersuchungsmaxime anwende, während vor

Zivilgerichten die Verhandlungsmaxime gelte. Der Entscheid des Stadtparlaments

sei überdies willkürlich und verletze den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5

Abs. 3 BV.

4.2 Die Vorinstanz

erwog, das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil des Verwaltungsgerichts

präjudiziere das vorliegende Verfahren nicht. Im Unterschied zur dort

beurteilten Situation werde hier durch einen Rechtssatz – nämlich durch den

angefochtenen Art. 10 TVO – geregelt, welcher Rechtssphäre die fraglichen

Rechtsverhältnisse zuzuordnen seien. Eine solche Regelung durch einen

Rechtssatz hätten das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht in ihrer

Rechtsprechung vorbehalten. Ob die Verträge von Stadtwerk Winterthur bisher

öffentlich-rechtlicher Natur waren, liess die Vorinstanz offen. Denn weder der

Grundsatz von Treu und Glauben noch die Eigentumsgarantie verschafften der

Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz einen Anspruch darauf, dass

der Beschwerdeführerin die Vorteile des verwaltungsrechtlichen Prozessrechts

nicht entzogen würden.

5.

5.1 Bevor auf die

Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen eingegangen wird, ist zum besseren

Verständnis anhand der Weisung des Stadtrats (Stadtrat Winterthur, Neuerlass

Verordnung über die Erbringung von Telekommunikations-Leistungen

[Telekomverordnung, TVO] vom 24. Mai 2023, Parl-Nr. 2023.40

[nachfolgend: Weisung TVO]) kurz die Ausgangslage darzustellen, auf der die

Telekomverordnung und ihr Art. 10 basiert.

5.2 Die Winterthurer

Stimmbevölkerung sprach im Jahr 2012 Fr. 67,4 Mio. für ein nahezu

flächendeckendes Glasfasernetz (Fiber-to-the-Home; FTTH). Dieses

FTTH-Glasfasernetz wurde (und wird) in Kooperation mit der Swisscom gebaut.

Stadtwerk Winterthur und die Swisscom bauen je die Hälfte der Anschlüsse und

verfügen über ein gegenseitiges langfristiges Nutzungsrecht (40 Jahre) an

der jeweils anderen Hälfte, das über Ausgleichszahlungen abgegolten wird. Heute

sind fast alle Haushalte in der Stadt Winterthur an das FTTH-Glasfasernetz

angeschlossen (Stand per Ende 2022: 63'700 Wohnungen; Weisung TVO, S. 4).

Die Stadt Winterthur und die Swisscom bieten den Hauseigentümern den Anschluss

an das FTTH-Glasfasernetz getrennt voneinander an und stehen insoweit also in

Konkurrenz zueinander. Stadtwerk Winterthur bietet den Endkunden aber keinen

Internetzugang an. Stattdessen vermietet Stadtwerk Winterthur das Glasfasernetz

zu diesem Zweck an zehn (Stand 2023) Internet-Serviceprovider, die einander

konkurrenzieren ("open access"-Betriebsmodell; Weisung TVO, S. 2 ff.).

Diesen Internet-Serviceprovidern bietet Stadtwerk Winterthur

Datentransport-Dienstleistungen über das FTTH-Netz sowie via den

Vertriebspartner Swiss Fibre Net AG, das Gemeinschaftsunternehmen lokaler

und regionaler Energieversorger, Netzkapazitäten an (Weisung TVO, S. 4).

5.3 Neben dem

FTTH-Netz unterhält Stadtwerk Winterthur ein Geschäftskundennetz, das aus

Glasfaserverbindungen entstanden ist, die Stadtwerk Winterthur bereits zu

Beginn der 2000er-Jahre zunächst für den Eigenbedarf und später für kommunale

und externe Kundschaft zu bauen begonnen hatte. Dieses Netz steht zu 100 Prozent

im Eigentum der Stadt Winterthur (Weisung TVO, S. 2). Auf diesem Netz

bietet Stadtwerk Winterthur Verwaltungseinheiten der Stadt Winterthur und

Dritten (u. a. Internet-Serviceprovider, Unternehmen, kantonale

Verwaltung und Schulen) verschiedene Dienstleistungen an (Weisung TVO, S. 2).

5.4 Stadtwerk

Winterthur erbringt im Bereich Telekommunikation weitere Dienstleistungen,

darunter Installations- und Konfigurationsdienstleistungen von

Telekommunikations-Infrastrukturen für Geschäftskunden (z. B. temporäre Installationen von Glasfaseranschlüssen an

Events, Konfiguration von Netzwerkgeräten und Aufbau von Kundennetzwerken). Des

Weiteren betreibt Stadtwerk Winterthur das Glasfasernetz der Gemeinde Lindau

und der Werke Versorgung Wallisellen AG (Weisung TVO, S. 5).

6.

6.1 Art. 10 TVO

schreibt für Stadtwerk Winterthur zur Regelung des Rechtsverhältnisses zu den

Hauseigentümerinnen und Hauseigentümern, Kundinnen und Kunden und Dritten

erstens den Vertrag (neben der Dienstbarkeit) als Handlungsform vor und

qualifiziert ihn zweitens als privatrechtlich. Diese Regelung zielt zumindest

nicht nur darauf ab, Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen

Rechtsverhältnissen der Zivilgerichtsbarkeit zu unterstellen, sondern würde

ganz allgemein zur Anwendbarkeit des Privatrechts in materiell-rechtlichen

Fragen führen, sofern ihr kein höherrangiges Recht entgegensteht. Weil sich die

Beschwerdeführerin hauptsächlich an der daraus resultierenden Zuständigkeit der

Zivilgerichte stört, diese Zuständigkeit eine der wesentlichen Konsequenzen von

Art. 10 TVO ist bzw. wäre und der Stadtrat in seiner Weisung an das

Stadtparlament Art. 10 TVO unter anderem mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts

vom 10. September 2020 im Verfahren VB.2019.00617 motivierte, das sich mit

dieser Frage beschäftigt hatte (vgl. Weisung TVO, S. 12), rechtfertigt es

sich gleichwohl, zunächst zu prüfen, ob Art. 10 TVO mit der

Zuständigkeitsordnung vereinbar ist, die der Gesetzgeber vorgesehen hat.

6.1.1 Gemäss dem in

§ 1 VRG verankerten Grundsatz zur sachlichen Zuständigkeit der

Verwaltungsbehörden werden öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den

Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden, während privatrechtliche

Ansprüche vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. § 3 VRG behält

dem Gesetzgeber die Möglichkeit vor, die Zuständigkeit anders zu ordnen, also

unabhängig davon, ob die betroffene Angelegenheit materiell dem Privat- oder

dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist. Eine solche Ausnahme hat der

Gesetzgeber etwa in § 2 VRG statuiert, indem er Schadenersatzansprüche von

Privaten gegen den Staat, die Gemeinde, deren Beamte und Angestellte (Abs. 1)

sowie gegen Inhaber behördlicher Konzessionen, Bewilligungen oder Patente (Abs. 2)

den Zivilgerichten zur Entscheidung zugewiesen hat (vgl. für weitere Beispiele

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 3 N. 2 ff.).

6.1.2 Die

Gestaltungsmöglichkeiten des kantonalen Gesetzgebers werden durch die

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272)

begrenzt. Diese regelt unter anderem das Verfahren vor den kantonalen Instanzen

für streitige Zivilsachen (Art. 1 lit. a ZPO). Das bedeutet

einerseits, dass die Verwaltungsgerichtsbehörden an die Vorschriften der ZPO

gebunden wären, falls der kantonale Gesetzgeber ihnen im Rahmen seiner

Organisationsautonomie (Art. 4 Abs. 1 ZPO) streitige Zivilsachen oder

andere Angelegenheiten, für welche die ZPO Geltung beansprucht (vgl. Art. 1

lit. b–d ZPO), zur Beurteilung zuweist. Andererseits qualifizierte das

Bundesgericht jüngst die Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an

die Zivilgerichte in einer Verordnung des Bundesrats als einen erheblichen

Eingriff in die Rechte Privater und verlangte dafür mit Blick auf Art. 164

Abs. 1 BV, wonach alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form

des Bundesgesetzes zu erlassen sind, eine formell-gesetzliche Grundlage (vgl. BGE 148 III 172 E. 3.2.2). Für das kantonale und das kommunale Recht ist Art. 164

Abs. 1 BV zwar nicht einschlägig, doch enthalten Art. 38 Abs. 1

der Verfassung des Kantons Zürich vom 26. Februar 2005 (KV; LS 101)

und § 4 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG;

LS 131.1) analoge Vorschriften (vgl. zur analogen Anwendbarkeit der

bundesrechtlichen Grundsätze in dieser Konstellation BGE 145 V 380 E. 6.3;

138 I 378 E. 7.1).

6.2 Wenn

spezialgesetzlich nicht oder nur ungenügend (vgl. BGE 148 III 172 E. 3.2.3)

geregelt ist, ob die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden und das

Verwaltungsgericht für die Beurteilung einer Streitigkeit zuständig sind, ist

gemäss § 1 VRG und Art. 1 ZPO auf die Rechtsnatur der Streitsache

abzustellen, um die Zuständigkeiten abzugrenzen. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist grundsätzlich anhand mehrerer Methoden zu beurteilen, ob

eine Streitigkeit dem öffentlichen Recht oder dem Zivilrecht entspringt. Dazu

gehören die Interessentheorie, die Funktionstheorie, die Subordinationstheorie

und die modale Theorie. Keiner dieser Methoden kommt a priori ein Vorrang zu

(vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 I 274 E. 1.2; vgl. auch VGr,

10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2 mit weiteren Erläuterungen

zu diesen Methoden). Diesen Methodenpluralismus weicht das Bundesgericht jedoch

auf, wenn die Streitigkeit einen vom Gemeinwesen abgeschlossenen Vertrag

betrifft. Soweit keine Gesetzgebung die Rechtsnatur des Vertrags bestimmt,

steht laut Bundesgericht in diesem Fall nämlich der Gegenstand des Vertrags,

unter Berücksichtigung der involvierten Interessen und der Funktion des Vertrags,

im Vordergrund (vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1 ["Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine

s'accordent pour dire que, lorsqu'il s'agit de déterminer la nature juridique

d'un contrat qu'aucune législation ne définit elle-même, le critère privilégié

à prendre en compte est celui de son objet, considéré sous l'angle des intérêts

en présence et de la fonction du contrat."]

mit Hinweisen u. a. auf BGE 134 II 297

E. 2.2; 126 II 171 E. 2b; 105 Ia 392 E. 3; 103 Ia 31 E. 2;

vgl. auch Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1292

[Vorauflage zitiert in BGE 134 II 297 E. 3.3]).

6.3 Im Einklang mit

dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts erkannte das Verwaltungsgericht in

seinen beiden Urteilen betreffend den Zugang zum Glasfasernetz der Stadt

Zürich, dass die Theorien zur Bestimmung der Rechtsnatur überhaupt erst zur

Anwendung gelangen, wenn die Rechtsnatur nicht durch einen Rechtssatz

vorgegeben ist (vgl. VGr, 16. September 2024, VK.2022.00006, E. 1.1.3;

10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.8). Mit anderen Worten

belässt die vom kantonalen Gesetzgeber in § 1 VRG statuierte

Zuständigkeitsordnung den Gemeinden also insoweit einen Gestaltungsspielraum,

als sie den Rechtsweg für Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem von ihnen

abgeschlossenen Vertrag bestimmen können, indem sie ihn gesetzlich der einen

oder der anderen Rechtssphäre zuweisen. Es gibt im vorliegenden Fall keinen

Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Folglich verbietet § 1 VRG

der Stadt Winterthur nicht, von ihr abgeschlossene Verträge durch Gesetz dem

Privatrecht zuzuweisen, mit der Konsequenz, dass nach § 1 VRG die

Zivilgerichte für die Beurteilung von Streitigkeiten daraus zuständig sind. In

Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dafür aber immerhin die

Gesetzesform vorauszusetzen (vgl. BGE 148 III 172 E. 3.2.2).

Vorbehalten bleiben zudem Vorschriften des höherrangigen Rechts, die eine

bestimmte Angelegenheit dem öffentlichen Recht zuweisen.

6.4 Die Vorinstanz

erwog, dass es sich bei der Telekomverordnung um einen Erlass des Stadtparlaments

als Legislative handle. Die Frage der korrekten Normstufe stelle sich deshalb

entgegen der Bezeichnung als Verordnung nicht. Die Beschwerdeführerin zieht

diese Erwägung zu Recht nicht infrage. Die Telekomverordnung stützt sich ihrem

Ingress zufolge auf die Erlasskompetenz des Stadtparlaments gemäss Art. 17

Abs. 2 lit. h der Gemeindeordnung der Stadt Winterthur vom 26. September

2021 (GO Winterthur) betreffend den Zweck, die Art und den Umfang von

städtischen Leistungen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und es ist

auch nicht ersichtlich, dass dieser Erlass nicht im ordentlichen

Gesetzgebungsverfahren ergangen wäre. Insbesondere war der betreffende

Beschluss des Stadtparlaments dem fakultativen Referendum unterstellt (Art. 14

Abs. 2 GO Winterthur e contrario; vgl. auch § 4 Abs. 2 GG

sowie Art. 38 Abs. 1 KV; vorn E. 1.2). Im Unterschied zur

Verordnungsvorschrift, die das Bundesgericht in BGE 148 III 172 zu

beurteilen hatte, geht es hier also um eine formelle Gesetzesbestimmung (vgl.

auch BGE 151 I 3 E. 7.5; 142 I 49 E. 7.3).

6.5 Art. 10 TVO

betrifft diverse Rechtsverhältnisse mit verschiedenen Inhalten und

Gegenparteien (vgl. insbesondere Art. 4 Abs. 1 TVO).

6.5.1 Verträge über

den Zugang für Fernmeldedienstanbieter zum stadtzürcherischen Glasfasernetz

qualifizierte das Verwaltungsgericht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung

wiederholt als öffentlich-rechtlich, behielt dabei aber – wie erwähnt – an

mehreren Stellen ausdrücklich anderslautende gesetzliche Regelungen vor (vgl.

VGr, 16. September 2024, VK.2022.00006, E. 1.1.3 und 1.1.6.3; VGr, 10. September

2020, VB.2019.00617, E. 5.3.2 und 5.8). Eine solche Regelung liegt hier

mit Art. 10 TVO vor. Auch eine systematische Auslegung im Licht des gesamten

städtischen Regelwerks widerspricht nicht dieser Zuweisung. Höherrangige

Vorschriften, die solche Verträge oder Verträge mit Fernmeldedienstanbietern

über damit zusammenhängende Dienstleistungen von vornherein dem öffentlichen

Recht zuweisen würden, nennt die Beschwerdeführerin nicht und sind auch nicht

ersichtlich, zumal weder der Bund noch der Kanton den Zugang zu kommunalen

Glasfasernetzen reguliert haben (vgl. zur Rechtslage auf Bundesebene BGr, 5. Juni

2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1; Bundesrat, Evaluationsbericht zum Schweizer

Fernmeldemarkt, Bericht des Bundesrats in Erfüllung des Art. 3a FMG, März

2024, S. 3; vgl. sogleich E. 7 zur Frage, inwiefern höherrangige

Vorschriften einer allfälligen Umqualifizierung entgegenstehen). Folglich ist

es unter dem Titel von § 1 VRG nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde

wie hier die Stadt Winterthur mit Art. 10 TVO Verträge über den Zugang für

Fernmeldedienstanbieter zum kommunalen Glasfasernetz per Rechtssatz dem

Privatrecht zuweist und damit die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

ausschliesst respektive die Zuständigkeit der Zivilgerichte begründet.

6.5.2 Art. 10 TVO

erfasst neben den Verträgen über den Zugang für Fernmeldedienstanbieter diverse

weitere Rechtsverhältnisse. Es lässt sich nicht von vornherein ausschliessen,

dass höherrangiges Recht einen Teil davon dem öffentlichen Recht zuordnen

könnte. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle muss der Fokus jedoch auf den

Kategorien von Verträgen liegen, mit deren Abschluss am ehesten zu rechnen ist

(vgl. oben E. 3.3). Dazu gehören gemäss der Weisung TVO (vgl. oben E. 5)

Verträge mit den Hauseigentümern über die Installation bzw. die Anbindung an

die Telekommunikationsinfrastruktur (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. f

und Art. 11 TVO), Verträge mit Geschäftskunden über Beratungs- oder

Installationsdienstleistungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. e und f

TVO) und Verträge mit Drittgemeinden betreffend den Betrieb ihrer

Glasfasernetze (Art. 4 Abs. 1 lit. d TVO). Auch für diese

Verträge nennt die Beschwerdeführerin keine Vorschriften des kantonalen Rechts

oder des Bundesrechts, die einer Zuordnung zum Privatrecht gemäss Art. 10

TVO und der Zuständigkeit der Zivilgerichte entgegenstehen würden. Solche

Vorschriften sind auch nicht ersichtlich.

6.6 Zusammenfassend

verlangt das höherrangige Recht jedenfalls in Bezug auf die vorhersehbaren

Normalfälle nicht, dass die Rechtsverhältnisse zwischen Stadtwerk Winterthur

und den Hauseigentümerinnen und Hauseigentümern, den Kundinnen und Kunden und

Dritten dem öffentlichen Recht zugewiesen und Streitigkeiten in diesem

Zusammenhang von den Verwaltungsbehörden und bzw. oder vom Verwaltungsgericht

beurteilt werden. Unter dem Blickwinkel von § 1 VRG ist Art. 10 TVO

im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle also nicht zu beanstanden.

7.

7.1 Zu prüfen bleibt,

inwiefern die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundrechte (Eigentumsgarantie

gemäss Art. 26 BV; Grundsatz von Treu und Glauben sowie Willkürverbot

gemäss Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27

und 94 BV; verfassungsmässige Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 ff.

BV) Art. 10 TVO und der damit allenfalls verbundenen Änderung der

Rechtslage entgegenstehen könnten.

7.2

7.2.1 Neben dem

sachenrechtlichen Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen und weiteren

privatrechtlichen Rechtspositionen erfasst die Eigentumsgarantie (Art. 26

Abs. 1 BV) nach der traditionellen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch

die sogenannten wohlerworbenen Rechte der einzelnen Bürger gegenüber der

Allgemeinheit (vgl. BGE 151 I 3 E. 7.1; 128 I 295 E. 6a), wobei

das Bundesgericht den Schutz dieser Rechte in jüngerer Zeit eher mit dem

Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) begründet (vgl. BGE 145 II 140 E. 4.3). Unter den wohlerworbenen Rechten versteht das Bundesgericht

Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts

darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte

Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz,

namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen.

Dieser verstärkte Schutz dient namentlich dem Schutz von erheblichen

Investitionen, die ansonsten von Privaten nicht getätigt würden. Andere

vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Staat werden nur ausnahmsweise, bei

qualifizierter Zusicherung, als wohlerworben anerkannt (BGE 145 II 140 E. 4.3

mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 I 23 E. 7.1; 127 II 69 E. 5a).

Die erhöhte Rechtsbeständigkeit der wohlerworbenen Rechte bedeutet nicht, dass

sie in ihrem Bestand absolut – d. h. auch

gegen Eingriffe auf gesetzlicher Grundlage, die den

Verhältnismässigkeitsgrundsatz einhalten – geschützt wären (vgl. BGE 145 II 140 E. 4.2). Denn nach dem Demokratieprinzip kann das Gesetz jederzeit

geändert werden, wenn aufgrund geänderter politischer Anschauungen andere

Lösungen vorgezogen werden (vgl. BGE 149 I 291 E. 5.4; 130 I 26 E. 8.1).

Gesetzgeberische Eingriffe in die "Substanz" eines wohlerworbenen

Rechts müssen jedoch nach Rechtsprechung und Lehre entschädigt werden, auch

unterhalb der Schwelle der materiellen Enteignung (vgl. BGE 145 II 140 E. 4.2;

107 Ib 140 E. 3b).

7.2.2 Generell können

für neue belastende Regelungen angemessene Übergangsfristen

verfassungsrechtlich geboten sein, was das Bundesgericht in erster Linie unter

Beachtung des Grundsatzes rechtsgleicher Behandlung, des Verhältnismässigkeitsprinzips

und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes beurteilt (BGE 149 I 291

E. 5.4; 145 II 140 E. 4; 128 I 92 E. 4; je mit Hinweisen). Das

Interesse am Vertrauensschutz ist abzuwägen gegenüber dem öffentlichen

Interesse daran, dass Gesetzesänderungen aufgrund des Legalitätsprinzips

grundsätzlich ohne Verzug in Kraft gesetzt werden müssen, wenn keine besonderen

Gründe dagegen sprechen (BGE 149 I 291 E. 5.4; 123 II 433 E. 9;

106 Ia 254 E. 4b). Dabei hat das Bundesgericht immer auch darauf

abgestellt, ob mit den eingetretenen Rechtsänderungen gerechnet werden musste,

selbst wenn nicht endgültig bekannt war, ob und wann sie in Kraft treten würden

(BGE 149 I 291 E. 5.4; 120 Ia 126 E. 4e/ee; 118 Ib 241 E. 9c/d;

106 Ia 191 E. 7a). Solche Übergangsfristen haben nicht den Zweck, die

Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren

zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an

die neue Regelung anzupassen (BGE 149 I 291 E. 5.4; 145 II 140 E. 4

mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Ausgestaltung einer angemessenen

Übergangsregelung dem Gesetzgeber anheimgestellt, dem hierbei ein weiter

Spielraum des Ermessens zusteht (BGE 149 I 291 E. 5.4 mit Hinweisen;

128 I 92 E. 4).

7.2.3 Das

Bundesgericht erwog in BGE 148 III 172, dass eine Bestimmung, die vorsehe,

dass öffentlich-rechtliche Streitigkeiten anstatt von den grundsätzlich

zuständigen Verwaltungs(gerichts)behörden von den Zivilgerichten zu entscheiden

seien, einen erheblichen Eingriff in die Rechte Privater darstelle (BGE 148 III 172 E. 3.2.2). Welche Rechte Privater konkret betroffen sind,

erläuterte das Bundesgericht an dieser Stelle nicht. Es bezeichnete die Rechte

Privater auch nicht als wohlerworben und äusserte sich nicht zu

verfassungsrechtlich gebotenen Übergangsfristen, sondern verlangte lediglich

eine formell-gesetzliche Grundlage für den Eingriff (vgl. BGE 148 III 172

E. 3.2.3).

7.2.4 Im Unterschied

zur Verordnungbestimmung, die das Bundesgericht in BGE 148 III 172 beurteilte,

betrifft Art. 10 TVO nicht die Zuständigkeit der Zivilgerichte für

Streitigkeiten aus den Rechtsverhältnissen zwischen Stadtwerk Winterthur und

seinen diversen Vertragspartnern, sondern die Frage der Rechtsnatur dieser

Rechtsverhältnisse. Im Lichte dieses bundesgerichtlichen Leiturteils erscheint

es gleichwohl nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass im Einzelfall ein

Vertragspartner von Stadtwerk Winterthur bzw. der Stadt Winterthur im

Zusammenhang mit den kommunalen Glasfasernetzen ein wohlerworbenes Recht auf

die Beibehaltung der bisherigen Rechtslage und daran anknüpfend auf die

Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht haben könnte. Dies

käme vor allem in Betracht, falls die Stadt Winterthur gegenüber einem

Vertragspartner Zusicherungen über die Beibehaltung der öffentlich-rechtlichen

Natur des Rechtsverhältnisses gemacht und der Vertragspartner gerade im

Vertrauen auf diese öffentlich-rechtliche Natur erhebliche Investitionen

getätigt hat. In einem solchen Einzelfall könnte die Anwendung von Art. 10

TVO also zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen. Dass die Vertragspartner

von Stadtwerk Winterthur generell oder wenigstens in erheblicher Zahl auf die

öffentlich-rechtliche Natur ihres Rechtsverhältnisses vertraut hätten, lässt

sich jedoch abstrakt nicht sagen und erscheint nur schon deshalb als eher

unwahrscheinlich, weil die Natur der Rechtsverhältnisse, die Stadtwerk

Winterthur im Zusammenhang mit seinen Glasfasernetzen eingegangen ist,

zumindest bis zu den beiden Urteilen des Verwaltungsgerichts zum

stadtzürcherischen Glasfasernetz objektiv ungewiss war. Schon aus diesem Grund

lässt sich eine Aufhebung von Art. 10 TVO nicht auf den Grundsatz von Treu

und Glauben oder auf die Eigentumsgarantie stützen (vgl. oben E. 3.2 und 3.3).

7.2.5 Ohnehin folgte

aus einer qualifizierten Betroffenheit vieler Vertragspartner von Stadtwerk

Winterthur noch nicht, dass Art. 10 TVO im Verfahren der abstrakten

Normenkontrolle aufgehoben werden müsste. Vielmehr müsste in diesem Fall mit

Blick auf die Rechtsprechung (vgl. oben E. 3.2 und 3.3) und im Interesse

des Demokratieprinzips geprüft werden, ob die Interessen der betroffenen

Vertragspartner nicht auch im konkreten Einzelfall in verfassungskonformer

Weise geschützt werden können, namentlich indem sie für den Eingriff finanziell

entschädigt werden (vgl. dazu BGE 149 I 49 E. 6) oder indem Art. 10

TVO einzig ihnen gegenüber dauerhaft oder – im Sinn einer Übergangsregelung –

vorübergehend nicht angewendet wird (vgl. oben E. 7.2.1).

7.3 Die übrigen

Vorbringen der Beschwerdeführerin sind offensichtlich unbegründet.

7.3.1 Die Behauptung

der Beschwerdeführerin, die Zivilgerichte drohten das Diskriminierungsverbot zu

missachten und bestimmte Wettbewerber in verfassungswidriger Weise zu

benachteiligen, ist reine Spekulation und durch nichts substanziiert. Eine

Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV; vgl. dazu näher

VGr, 16. September 2024, VK.2022.00006, E. 3.2) ist nicht erkennbar.

7.3.2 Die

Verfahrensgrundrechte von Art. 29 ff. BV garantieren für sich

genommen offensichtlich nicht, dass Streitigkeiten jeglicher Art von

Verwaltungs(gerichts)behörden unter Anwendung der Untersuchungsmaxime statt von

Zivilgerichten unter Anwendung der Verhandlungsmaxime beurteilt werden. Art. 30

Abs. 1 BV verleiht allenfalls einen Anspruch darauf, dass von einer

formell-gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeitsordnung nicht durch einen

Rechtssatz geringerer Stufe abgewichen wird (vgl. BGE 148 III 172 E. 3.2.2;

134 I 125 E. 3.3). Da Art. 10 TVO jedoch die Qualität einer formellen

Gesetzesbestimmung hat (vgl. oben E. 6.4), ist auch insoweit keine

Verfassungsverletzung zu erkennen.

7.3.3 Entgegen der

Beschwerdeführerin kann sodann keine Rede von einer Verletzung des Willkürverbots

(Art. 9 BV) sein. Willkürlich ist ein Erlass nach der Rechtsprechung, wenn

er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und

zwecklos ist (BGE 149 I 125 E. 5.1; 147 I 225 E. 4.6; 147 V 423

E. 5.1.2; 146 II 111 E. 5.1.1). Hingegen verlangt die Rechtsprechung

unter dem Titel des Willkürverbots nicht, dass sich der Gesetzgeber mit

Gerichtsurteilen und darin enthaltenen Schilderungen der bisherigen Rechtslage

auseinandersetzt oder dass im Gesetzgebungsverfahren jede potenzielle

rechtliche Komplikation einer Regelung evaluiert wird, wie die

Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Art. 10 TVO hält den Anforderungen

des Willkürverbots ohne Weiteres stand, zumal die Stadt Winterthur damit eine

Klärung der Rechtslage anstrebt und sie sich in ihrem Gestaltungsspielraum

bewegt.

7.4 Zusammenfassend

sind keine Verletzungen der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), des Grundsatzes

von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV), des Willkürverbots

(Art. 9 BV) oder der Verfahrensgrundrechte (Art. 29 ff. BV)

erkennbar, die es rechtfertigen würden, Art. 10 TVO im Verfahren der

abstrakten Normenkontrolle aufzuheben.

8.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde abzuweisen.

9.

Die Gerichtskosten sind der

unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 VRG in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

bleibt ihr versagt (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 4'145.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Winterthur.