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Entscheid

DR.2000.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: DR.2000.00002

6. Dezember 2000Deutsch13 min

(URT.2000.5944)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A arbeitete seit dem 9. Mai 1977 als

Hausangestellter und seit dem 1. Januar 1991 als Equipenleiter im

Haus-/Reinigungsdienst des Spital C. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998

entzog ihm das Spital per 1. April 1999 diese Füh­rungsfunktion und setzte

ihn wieder als normalen Hausangestellten ein, weil er einer ihm unterstellten

Mitar­beiterin die geforderte Hilfe gegenüber sexuellen Übergriffen nicht ge­währt,

sondern ihre Situation ausgenützt und seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che

unternommen habe.

Erwägungen

II. Hiergegen erhob A am 20. Dezember

1998.

Rekurs mit der Folge, dass er weiter­hin in seiner bisherigen Funktion

tätig blieb. Am 19. Juli 2000 entschied die Ge­sundheits­direktion über

den Rekurs wie folgt:

"I. Der Rekurs von A gegen die

Verfügung des Spital C vom 17. Dezem­ber 1998 betreffend Entzug der

Führungsfunktion wird gutgeheissen.

II. Die dreimonatige Kündigungsfrist

beginnt ab Mitteilung der Verfü­gung zu laufen. Das Arbeitsverhältnis als

Equipenleiter wird auf Ende eines Monats aufgelöst.

III. Es wird davon Vormerk genommen,

dass das Spital C A als Haus­­angestellten beschäftigt. Das Spital wird

angewiesen, den Lohn festzu­legen.

IV. Das Spital wird angewiesen, dem

Rekurrenten eine Entschädigung in der Höhe der dreimaligen Differenz

(Monatslohn Equipenleiter minus Monatslohn Hausangestellter) zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

....."

Als zulässiges Rechtsmittel wurde die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ge­nannt und festgehalten, dass dieser

keine aufschiebende Wirkung zukomme. Aus der Be­gründung ist festzuhalten: Auf

das beim Inkrafttreten des Personalgesetzes (vom 27. Sep­tember 1998; PG)

am 1. Juli 1999 bereits gekündigte, aber noch nicht aufgelöste Arbeits­verhältnis

sei noch die Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwal­tung

vom 26. Juni 1991 (AngestelltenV) anwendbar. Die

Vorinstanz habe nicht eine Kün­di­gung, sondern die mildere Sanktion der

Rückversetzung als geeignete Massnahme ange­sehen. Aufgrund der vorliegenden

Akten und nachdem D, die A be­schuldigt habe, zu wei­teren Aussagen nicht mehr

bereit sei, lasse sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären und der

zur Gehörswahrung gebotene Einbezug von A in das Untersuchungsverfah­ren nicht

mehr bewerkstelligen, weshalb der Rekurs gutzu­heis­sen sei. Der Entzug der Füh­rungsfunktion

stelle eine Änderungskündigung dar; die Kündi­gungsfrist (6 Monate; vgl.

act. 8/42) laufe ab Eröffnung des Rekursentscheids. Wie bei ei­ner

Kündigung führe die Gut­heissung des Rekurses nicht zur Weiterbeschäfti­gung in

der bis­herigen Funktion, son­dern lediglich zu einer Entschädigung, welche auf­grund

der Ver­weisung von § 52 Ange­stelltenV nach den Grundsätzen von

Art. 336a des Obliga­tionen­rechts (OR) zu bemessen sei, wobei sich

– was näher begründet wird – die Festsetzung der Entschädigung auf

das Dreifache der Differenz zwischen dem bisherigen und dem Lohn in der

tieferen Funktion als angemessen erweise.

III. Gegen den Rekursentscheid liess A am

19.

September 2000 Diszipli­narrekurs an das Verwaltungsgericht erheben

und beantragen, die Rückstufung aufzuheben und den Rekurrenten wie bisher zu

besolden; eventuell sei die Pönalentschädigung auf zwei volle Monatslöhne

festzusetzen. Die Kosten seien der Gegenpartei aufzuerlegen und diese zur

Bezahlung der (im Detail belegten) Vertretungskosten des Rekurrenten zu ver­pflichten.

Zur Begründung wurde vorgebracht, die

Rückstufung stelle eine Disziplinarmass­nah­me dar, welche das

Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüfen und insbesondere auch aufheben

könne, da keiner der Tatbestände von § 80 Abs. 2 VRG gegeben sei.

Falls das Gericht gleichwohl nur eine Entschädigung zusprechen könne, sei sie

auf drei (sic!) volle Monatslöhne festzusetzen, da die Entschädigung von insgesamt

Fr. 900.-, welche die Vorinstanz zugesprochen habe, den Umständen in

keiner Weise Rechnung trage.

Die Vorinstanz liess am 24. Oktober 2000

Abweisung der "Beschwerde" beantra­gen. Das Spital C als Rekursgegner

liess sich nicht vernehmen.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerdeführer hat entgegen der

Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid keine (personalrechtliche)

Beschwerde, sondern ausdrücklich Rekurs erhoben mit der Begründung, bei der

Rückversetzung des Rekurrenten handle es sich um eine Dis­zi­plinarmassnahme.

Hingegen lässt die Vorinstanz vorbringen, dass "es sich bei der von der

Rekursinstanz getroffenen Massnahme nicht um eine disziplinarische

Rückstufung" handle, sondern um eine Teilkündigung.

Nach § 76 Abs. 1 (Randtitel:

II. Disziplinarrekurs/1. Anfechtbare Anordnungen) des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der am 1. Januar

1998.

in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) können mit dem

Rekurs an das Verwaltungs­gericht Disziplinarmassnahmen des Regierungsrats, der

obersten kantonalen Gerichte, des Erziehungsrats, des Kirchenrats und der

römisch-katholischen Zentralkomission, des Om­budsmanns sowie erstinstanzliche

Rekursentscheide über Disziplinarmassnahmen anderer Organe angefochten werden.

Ausgeschlossen ist der Rekurs gegen Verweise (Abs. 2).

Die angefochtene Verfügung der

Gesundheitsdirektion stellt einen erstinstanzlichen Rekursentscheid dar, doch

stellt sich die Frage, ob er eine Disziplinarmassnahme betrifft.

a) Bei Erlass der angefochtenen Anordnung am

17.

Dezember 1998 stand das kan­tonale Personalgesetz noch nicht in Kraft

und unterlagen die kantonalen Angestellten dem kantonalen Disziplinarrecht,

welches in den per 1. Juli 1999 aufgehobenen §§ 61 f. des Ge­setzes

betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und sei­ner

Direktionen vom 26. Februar 1899 sowie im Gesetz betreffend die

Ordnungsstrafen (Ord­nungsstrafengesetz) vom 30. Oktober 1866 geregelt

war. Dass es sich bei der ange­foch­te­nen Anordnung um eine disziplinarische

Massnahme handelt, kann deshalb nicht von vorn­herein ausgeschlossen werden.

Dass ab dem 1. Juli 1999 die kantonalen Ange­stellten nicht mehr dem

Disziplinarrecht des Ordnungsstrafengesetzes unterstellt sind (vgl. § 1

Abs. 2 in der Fassung vom 27. September 1998) und § 30 PG als

einzige Disziplinar­massnahme für kantonale Angestellte noch den Verweis

vorsieht, vermag daran nichts zu ändern.

b) Die Unterscheidung zwischen

disziplinarischen und anderen (administrativen) Ein­griffen in

öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse hat Lehre und Rechtsprechung insbe­son­dere

im Zusammenhang mit Entlassungen beschäftigt, und zwar vor allem deshalb, weil

disziplinarische Massnahmen seit jeher nur aufgrund eines formstrengen

Verfahrens ange­ordnet werden konnten und sie schon früh der

Verwaltungsgerichtskontrolle unterworfen waren (vgl. Tomas Poledna,

Disziplinarische und administrative Entlassung von Beam­ten – vom Sinn und

Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 96/1995, S. 59). Mit dem Ausbau des Rechtsschutzes

auch gegenüber administrativen Anordnungen (vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz

im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspfle­gegesetz

des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 194 ff.) hat die Unterscheidung

an prakti­scher Bedeutung zwar verloren, muss aber wegen des nicht

einheitlichen Rechtsschutzes gleichwohl noch getroffen werden (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-78d N. 3).

In der Pra­xis wird zwischen disziplinari­schen

und administrativen Anordnungen nicht immer klar unterschieden. Es kommt daher

vor, dass ein Beamter trotz einer schuld­haften Dienst­pflichtverletzung nicht

dis­ziplinarisch, sondern administra­tiv entlassen wird (vgl. Elmar Mario Jud,

Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schwei­­zerischen

Recht, insbesondere deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Grün­den, St.

Gallen 1975, S. 191). Die Frage, ob eine solche administra­tive

Entlassung zulässig sei, wird von Literatur und Recht­sprechung unterschiedlich

beurteilt. Einigkeit besteht zu­nächst darin, dass es bei einer soforti­gen

Entlassung nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf die "wahre Natur"

ankommt (Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinar­mass­­nahmen im

Recht des öffentlichen Dienstes, St. Gallen 1986, S. 341). Der

Betroffene darf durch eine vorgeschobene Bezeichnung oder Begründung der Entlas­sung

nicht um den im Disziplinarrecht verankerten Rechts­schutz gebracht werden

(Hinterberger, a.a.O., mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts,

insbesondere auf BGE 100 Ib 21 ff. und 81 I 239 ff.; RB 1976

Nrn. 20 und 21). Während sich einzelne Autoren dafür aussprechen,

dass eine Dienst­pflichtverletzung ‑ zumindest wenn sie fahrlässig

begangen worden ist und der Beamte da­durch für seine Arbeit objektiv als

ungeeignet erscheint ‑ die Entlassung aus wich­tigen Gründen nicht

ausschliesst, er­achtet die herrschende Lehre eine administrative Entlassung grundsätzlich

als unzulässig, wenn die wichtigen Gründe in einem disziplin­widrigen Verhal­ten

liegen (Hinterberger, a.a.O., S. 340 ff.). Nach der neueren Praxis

des Verwaltungsgerichts ist trotz Disziplinarfehlern eine administrative

Entlassung zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch

ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine administrative Entlassung

bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 76 N. 8, mit Hinweisen).

c) Die angefochtene Verfügung vom

17.

Dezember 1998 lässt nicht erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie

sich stützt. Immerhin ist von "Sanktionen" die Rede, was für eine

disziplinarische Massnahme spricht. Und auch im Bericht von Rechtsanwältin E

vom 9. November 1998, auf den die Verfügung ausdrücklich Bezug nimmt, wird

die "Dis­zipli­nierung" der Beschuldigten empfohlen (act. 8/13/5

S. 4). In der Stellungnahme zum Re­kurs vom 1. Juni 1999 spricht das

Spital wiederum von "Sanktionen". Entscheidender ist je­doch, dass

der Vorwurf, der Rekurrent habe seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che

unternommen, eindeutig einen Disziplinarfehler betrifft und anders als das

Unterlassen der von der Untergebenen benötigten Hilfe, was auch auf blosse

Unfähigkeit als Vorge­­setzter zurückgeführt werden kann, einen

Verschuldensvorwurf notwendigerweise mitein­schliesst. Die Rückversetzung des

Rekurrenten ist deshalb als Disziplinarmassnahme zu wür­digen. Dass die

Gesundheitsdirektion als Rekursbehörde sie anders aufgefasst haben will, vermag

daran nichts zu ändern. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten.

2.

Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz

ist zum Schluss gekommen, dass sich aufgrund des unzureichend geklärten und

klärbaren Sachverhalts der Entzug der Füh­rungsfunktion des Rekurrenten als

nicht gerechtfertigt erweise. Gleichwohl hat sie diese An­ordnung nicht

aufgehoben, sondern dem Rekurrenten nur eine Entschädigung zugespro­chen. Der

Rekurrent hält dies für unzulässig; wenn die Rekursinstanz die Rückstufung als

ungerechtfertigt beurteilt habe, hätte dies zwingend zur Aufhebung der

angefochtenen An­ordnung und damit zur Wiedereinsetzung des Rekurrenten in

seine Führungsfunktion füh­ren müssen.

a) Wie das

Verwaltungsgericht schon verschiedentlich erkannt hat, ist die Rekursin­stanz

gemäss § 27 VRG zur Aufhebung einer personalrechtlichen Anordnung befugt

und kann deshalb die Gutheissung eines Rekurses gegen die Auflösung eines

Arbeitsverhältnis­ses dessen Weiterführung zur Folge haben. Wie das

Verwaltungsgericht jedoch stets betont hat, ist diese Folge nicht zwingend,

sondern kann in vielen Fällen die Aufhebung der Kün­digung oder

fristlosen Entlassung und die Anordnung der Wiedereinstellung auf Grund des

Zeitablaufs, der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten oder anderer

Umstände un­zweck­­­mässig sein (VGr, 8. Juli 1998, PB.98.00002; VGr,

3.

November 1999; DR.99.00003); zu­dem könne im Fall eines solchen

Verzichts die Entschädigung bereits im Rekursverfahren festgesetzt werden (Bea

Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechts­pflegegesetzes, ZBl

98/1997, S. 452 Fn 82; Keiser, S. 215). Dies muss auch hier

gelten, wo es nicht um eine Entlassung, sondern um den Entzug einer Führungs­funktion

geht.

b) Die Gesundheitsdirektion hat die Rückstufung des

Rekurrenten als ungerechtfer­tigt gewürdigt, weil sich der Sachverhalt nicht

mehr hinreichend klären lasse, und nicht weil sich die gegen den Rekurrenten

erhobenen Vorwürfe als haltlos erwiesen. So wenig wie sich diese Vorwürfe

rechtsgenügend erhärten liessen, so wenig liess sich der Verdacht vollständig

ausräumen, dass sich der Rekurrent so verhalten haben könnte, wie dies die be­troffene

Mitarbeiterin angezeigt hatte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf

die Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine frühere Funktion verzichten und

ihm statt dessen eine Entschädigung zusprechen; es wäre offenkundig

unzweckmässig, die Rekurs­gegnerschaft gegen ihren Willen zu verpflichten,

einen Mitarbeiter, zu dem sie das Ver­trauen verloren hat, weiterhin in einer

Führungsfunktion zu beschäftigen. Bei diesem Er­geb­nis braucht nicht

entschieden zu werden, ob die Beschränkung der Entscheidungsbe­fug­nis gemäss

§ 80 Abs. 2 VRG es dem Verwaltungsgericht verwehren würde, eine als

Diszi­plinarmassnahme verfügte Rückversetzung aus einer Führungsfunktion wieder

rück­gängig zu machen.

3.

Laut § 52 Abs. 1 AngestelltenV gelten beim Fehlen

entsprechender Regelungen im kantonalen Personalrecht sinngemäss das

Schweizerische Obligationenrecht und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes.

Die Vorinstanz hat deshalb zulässigerweise für die Festsetzung der dem

Rekurrenten zu leistenden Entschädigung auf Art. 336a OR zurück­gegriffen.

Dabei ist sie zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass der Sache nach

der Rekurrent in seiner bisherigen Funktion entlassen und in einer tiefer

eingestuften neu eingestellt wird. Entgegen ihrer Auffassung kann dies aber

nicht dazu führen, dass der Re­kurrent gemäss Art. 336a Abs. 2 OR von

vornherein nur maximal das sechsfache der mo­natlichen Besoldungsdifferenz soll

beanspruchen können. Die Vorinstanz übersieht damit, dass es sich bei dieser

Entschädigung nicht um Schadenersatz im klassischen Sinne han­delt, sondern die

Entschädigung einer Konventionalstrafe nahekommt, die einerseits die Ahndung

der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt und anderer­seits

dem betroffenen Arbeitnehmer Genugtuung verschaffen will (BGE 123 III 391

E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra

88/1999 Nr. 112). So wenig es des­halb zulässig sein kann, die bei einem

neuen Arbeitgeber erzielte Besoldung anzurech­nen, so wenig kann auch das beim

nämlichen Arbeitgeber für die tiefere Funktion ausge­richtete Salär

berücksichtigt werden. Dieses ist nur insofern von Bedeutung, als bei der

Bemessung der Entschädigung neben den übrigen Umständen, wie Dauer des

Arbeitsver­hältnisses, Schwe­re der Verletzung der Persönlichkeit der

entlassenen Person, Verhalten der Parteien bei der Kündigung, Mitverschulden

des Entlassenen und dergleichen, auch die wirtschaft­lichen Folgen der

Kündigung zu beachten sind (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998

Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112).

Hier sind zu Gunsten des Rekurrenten insbesondere die

langjährige Dauer des An­stellungsverhältnisses und die mit dem unbewiesen

gebliebenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erhebliche

Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Andererseits ist in Rechnung zu

stellen, dass die Rekursgegnerschaft aufgrund der Anzeige einer Mitarbeite­rin

zum Handeln gezwungen war und aufgrund der späteren Weigerung dieser Mitarbeite­rin

zu weiteren Aussagen in einen Beweisnotstand geriet. Sodann kann der Re­kurrent

wei­terhin als Hausangestellter tätig sein, sodass sich die wirtschaftlichen

Folgen auf die Lohn­einbusse von ca. Fr. 300.- monatlich beschränken. Die

Zusprechung einer Ent­schädigung von zwei vollen Monatsbesoldungen

(2 mal 1/12 der Jahresbesoldung, ohne Abzug von

Sozialversicherungsbeiträgen; vgl. BGE 123 V 5) erweist sich damit als ange­messen;

an­ders als die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund neunhun­dert

Franken, ist eine solche Entschädigung betragsmässig geeignet, auch bei einem

Ar­beitgeber wie dem Spital C einen gewissen Eindruck zu hinterlassen und trägt

insofern auch der ihr zugedach­ten Straffunktion Rechnung, während sie

andererseits vom Rekurrenten als Genugtuung für die ungerechtfertigte

Rückversetzung verstanden werden kann. Mit der Zusprechung von zwei

Monatslöhnen kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Bindung des Gerichts an

die Partei­anträge (§ 63 Abs. 2 VRG) die in der Rekursanträgen

eventualiter geforderten 2 Mo­nate oder die in der Begründung erwähnten

3.

Monate massgeblich sind.

4.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen.

Die Rekursgegnerschaft wird verpflichtet, dem Rekurrenten eine Entschädigung

von 2/12 einer Jahresbesoldung des von ihm als Equipenleiters zuletzt erzielten

Salärs zu bezahlen, ohne Abzug von Sozialversiche­rungsbeiträgen. Im übrigen

wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

...