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Entscheid

HE180378

Bauhandwerkerpfandrecht (Löschung)

13. Dezember 2018Deutsch16 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen

1.

Prozessverlauf Mit Urteil vom 5. September 2018 (Geschäft Nr. HE180333; act. 6/11) bestätigte das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der (heutigen) Gesuchsgegnerin und zu Lasten der (heutigen) Gesuchstellerin im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Strasse …) D._____ für eine Pfandsume von CHF 1'292'966.15. Gleichzeitig wurde die Streitverkündung der (heutigen) Gesuchstellerin an die B._____ AG vorgemerkt.

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Nach Abschluss des summarischen Verfahrens HE180333 reichte die B._____ AG (nachfolgend Nebenintervenientin) mit Eingabe vom 12. September eine Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 1 vom 4. September 2018 ein und beantragte, dass festzustellen sei, dass diese Garantie eine hinreichend, provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB sei und dass das eingetragene Pfandrecht zu löschen sei. Ausserdem erklärte sie, die Streitverkündung anzunehmen, bzw. als Nebenintervenientin am Prozess teilnehmen zu wollen (act. 1; act. 5). Innert angesetzter und erstreckter Frist nahm die Gesuchsgegnerin zur angebotenen Bankgarantie Stellung und bezeichnete diese als ungenügend (act. 7; act. 912; act. 17). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 wurde festgehalten, dass eine absolut befristete Bankgarantie im Sinne der Rechtsprechung wohl nicht als genügende Sicherheit angesehen werden könne und der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit gegeben, eine neue Ersatzsicherheit zu leisten (act. 18). Die Nebenintervenientin machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und reichte mit Eingabe vom 1. November 2018 eine neue Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 21; act. 22). Zudem nahm die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 5. November 2018 Stellung (act. 24). Innert angesetzter Frist anerkannte die Gesuchsgegnerin die Bankgarantie mit Eingabe vom 21. November 2018 mit Vorbehalt bezüglich der beantragten Fristansetzung als genügende Sicherheit (act. 25; act. 28). Innert angesetzter Frist (act. 29) nahm die Nebenintervenientin am 10. Dezember 2018 dazu Stellung und reichte eine neue Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 31; act. 32). Mit gleichem Datum erfolgte auch eine Stellungnahme der Gesuchstellerin (act. 34). Nachdem diese Garantie sämtliche von der Gesuchsgegnerin bemängelten Punkte umgesetzt hat, rechtfertigt es sich - auch zur Beschleunigung des Verfahrens - auf das Einholen einer (weiteren) Stellungnahme zu verzichten.

2.

Zuständigkeit Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich, da es sich nicht um eine vorsorgliche Mass-

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nahme handle. Vielmehr würde mit der beantragten Löschung eine definitive Regelung getroffen. (act. 17 Rz. 3 ff.). Entgegen der Gesuchsgegnerin handelt es sich beim vorliegenden Gesuch nicht um ein eigenständiges Massnahmengesuch. Vielmehr wird mit dem Gesuch der Nebenintervenientin eine Abänderung der vorsorglichen Massnahme, in Form der Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts durch eine Bankgarantie, angestrebt. Für ein solches Verfahren ist das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich zuständig (vgl. dazu JOHANN ZÜRCHER, in: BRUNNER /G ASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,

2.

Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 268 ZPO). Der Prozess ist wiederum im summarischen Verfahren zu führen.

3.

Voraussetzungen für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass sich die Umstände geändert haben oder sich die Massnahme im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellt. Dies bedingt das Vorliegen echter oder unechter Noven (ZÜR-CHER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 268 ZPO).

4.

Reduktion der Pfandsumme Die Nebenintervenientin macht geltend, dass sie am 24. August 2018 eine weitere Akontozahlung von CHF 500'000.– geleistet habe, weshalb sich das Pfandrecht bzw. der sicherzustellende Betrag auf CHF 792'966.15 reduziere (act. 1 Rz. 8 f.). Die Gesuchsgegnerin bestätigt diese Zahlung (act. 17 Rz. 9). Wie die Parteien übereinstimmend vorbringen, reduziert sich durch die Zahlung der Pfandanspruch der Gesuchsgegnerin. Allerdings ist auch festzuhalten, dass eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme mittels Erklärung beim zuständigen Grundbuchamt hätte erreicht werden können, dafür ist das Abänderungsverfahren nicht vorgesehen. Insbesondere würde - bei isolierter Betrachtung - durch die (teilweise) Löschung der Pfandforderung über den Anspruch der Gesuchsgegnerin definitiv entschieden. Dies ist im Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahmen zu vermeiden (ZÜRCHER, a.a.O., N 7 zu Art. 262 ZPO).

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Da vorliegend beantragt wird, das provisorische Pfandrecht über CHF 1'292'966.15 durch eine (als genügend anerkannte, dazu sogleich) definitive Garantie von über CHF 792'966.15 zu ersetzen und weil durch übereinstimmende Parteierklärungen fest steht, dass der Restbetrag als Akontozahlung geleistet wurde, also kein Sicherstellungsbedürfnis mehr besteht, ist ein Entscheid über das ganze eingetragene Pfandrecht möglich.

Da vorliegend beantragt wird, das provisorische Pfandrecht über CHF 1'292'966.15 durch eine (als genügend anerkannte, dazu sogleich) definitive Garantie von über CHF 792'966.15 zu ersetzen und weil durch übereinstimmende Parteierklärungen fest steht, dass der Restbetrag als Akontozahlung geleistet wurde, also kein Sicherstellungsbedürfnis mehr besteht, ist ein Entscheid über das ganze eingetragene Pfandrecht möglich.

5. Hinreichende Sicherheit

5.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.).

5.2. Die Nebenintervenientin hat zu Gunsten der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 12. September 2018 eine Bankgarantie als Sicherstellungsleistung eingereicht (act. 1; act. 5). Diese hat sie unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände der Gesuchsgegnerin (act. 17; act. 28) mit Eingaben vom 1. November 2018 und vom 10. Dezember 2018 durch neue Bankgarantien ersetzt (act. 21; act. 22; act. 31; act. 32). Zu beurteilen ist damit die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32).

5.3. Die Garantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) entspricht bis auf einen Abschnitt der Garantie Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22). Die Gesuchsgegnerin hat letztere Garantie in ihrer Eingabe vom 21. November 2018 mit einer Ausnahme als hinreichend anerkannt (act. 28 Rz. 5 ff.). Sie hat einzig eingewendet, dass keine Grundlage für die in der Garantie vorgesehene richterliche Fristanset-- 7 of 13 -zung für die Klageerhebung - bzw. das Dahinfallen der Garantie, wenn die Klage nicht rechtzeitig erhoben werde - bestehe (act. 28 Rz. 10 ff.). Die diesbezügliche Bestimmung wurde in der zuletzt eingereichten Garantie ersatzlos gestrichen. Nachdem dieser Vorbehalt der Gesuchsgegnerin dahingefallen ist, ist die Gleichwertigkeit der Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) auch ohne erneute Stellungnahme der Gesuchsgegnerin als anerkannt anzusehen. Ob das Gericht eine Frist zur Anhebung der Forderungsklage ansetzen kann, wie eine solche Frist rechtlich einzuordnen wäre und ob die vorherige Garantie bei Nichtansetzung einer Frist gültig wäre, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden.

5.4. Schliesslich hat die Nebenintervenientin die Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 ausdrücklich als definitive Sicherheit eingereicht. Dementsprechend wird der Streit um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit dem vorliegenden Urteil beendet. Eine Prosequierung im Sinne von Art. 263 ZPO ist nicht mehr erforderlich. Vom definitiven Charakter der Sicherheitsleistung ist Vormerk zu nehmen.

5.5. Damit liegt eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB vor und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ist antragsgemäss zu löschen. Zudem ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie als definitive Sicherheit geleistet worden ist.

6. Kosten- und Entschädigungsfolge

6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'292'966.15 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips - zumal die Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut geprüft werden mussten - auf CHF 4'000.– festzusetzen ist.

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Für eine weitere Reduktion bzw. einen Verzicht auf das Erheben von Gerichtskosten, wie dies die Nebenintervenientin in ihrer Eingabe vom 12. September 2018 vorbringt (act. 1 Rz. 11 f.), besteht hingegen kein Raum. Bei ihrer Argumentation verkennt die Nebenintervenientin, dass die Streitverkündung der Gesuchstellerin im ersten Verfahren mit der Stellungnahme zum Massnahmegesuch, mitunter am letzten Tag der Frist zur Stellungnahme, ergangen ist (act. 6/9). Damit ist der Aktenschluss eingetreten. Ein Nebenintervenient übernimmt den Prozess im Stadium in dem er sich befindet. Selbst wenn es der heutigen Nebenintervenientin materiell möglich gewesen wäre, Einwendungen gegen die Vorbringen der Gesuchsgegnerin vorzubringen, wäre ihr dies in prozessualer Hinsicht nicht mehr möglich gewesen. Es ist - im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime - nicht Aufgabe des Gerichts, zu eruieren, wer wohl materiell etwas zum Prozessausgang beitragen könnte und diese potentiellen Parteien zu begrüssen. Ebenso wenig rechtfertigt sich eine Verzögerung eines summarischen Verfahrens alleine zum Zweck, dass sich eine Nebenpartei, welche sich aus prozessualer Sicht ohnehin nicht mehr äussern kann, vernehmen lassen kann. Abgesehen davon ist dem Gericht nicht bekannt, ob der Streitberufene dem Prozess überhaupt beitreten wird. Eine Frist zum Prozessbeitritt kann ihm sodann nicht angesetzt werden. Den Prozess aufgrund dieser offenen Situation hängig zu halten, rechtfertigt sich nicht. Schliesslich ist anzumerken, dass sich aus den Ausführungen der Nebenintervenienten ergibt, dass sie bereits vor Aktenschluss bzw. Fristablauf im Erstverfahren vom laufenden Verfahren gewusst hat (act. 1 Rz. 13). Es wäre ihr also ohne Weiteres möglich gewesen, den Prozessbeitritt nach Art. 75 zu beantragen - auch ohne Streitverkündung - und die damit verbundenen Rechte wahrzunehmen.

6.2. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Zwar sind ihre Anträge gutzuheissen, in materieller Hinsicht obsiegt aber die Gesuchsgegnerin. Da die Nebenintervenientin das vorliegende Verfahren zu Gunsten der Gesuchstellerin eingeleitet hat, und sie die wesentlichen Prozesshandlungen vorgenommen hat, rechtfertigt es sich, die Kosten direkt der Nebenintervenientin aufzuerlegen.

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6.3. Nachdem mit dem vorliegenden Entscheid definitiv über die Frage des Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden ist, sind die Kosten des Verfahrens HE180333 - wie von der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 28 S. 3) - neu und definitiv zu verlegen. Das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wurde durch eine Akontozahlung und eine definitive Sicherheit abgelöst. Dies bedeutet aber auch, dass der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf eine Sicherheit definitiv im vollen Umfang besteht bzw. bei Urteilsfällung bestanden hat. Entsprechend sind die Kosten des Verfahrens betreffend provisorischer Eintragung der Gesuchstellerin - als materiell unterliegende Partei - aufzuerlegen. Die Kosten wurden von der Gesuchsgegnerin bezogen; die Gesuchstellerin ist folglich zu verpflichten, dieser die Kosten des Verfahrens HE180333 zu ersetzen.

6.4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gesuchsgegnerin insgesamt als obsiegende Partei anzusehen. Es steht ihr entsprechend in Anwendung von Art. 106 ZPO eine Parteientschädigung zu. Aufgrund des engen Zusammenhangs des vorliegenden und des vorangegangenen Verfahrens rechtfertigt sich eine gesamthafte Festlegung der Parteientschädigung. Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG festzulegen. Die Grundgebühr hat die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch im Verfahren HE180333 verdient und es ist ihr für die im vorliegenden Verfahren erforderlichen Eingaben ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 AnwGebV OG). Insgesamt ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 9'500.– zuzusprechen. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 3 ZPO in solidarischer Haftung zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichtet. Dies aufgrund ihrer massgebenden Rollen in jeweils einem der beiden Verfahren.

6.5. Es versteht sich von selbst, dass die der Gesuchsgegnerin im Urteil vom 5. September 2018 (act. 6/11) auferlegte Verpflichtung, der Gesuchstellerin bei Nichtprosequierung des Anspruchs eine Parteientschädigung zu bezahlen, mit dem definitiven Entscheid über die Sicherheit und der obgenannten Neuverlegung der Kosten, dahinfällt.

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1. Es wird festgestellt, dass die B._____ AG mit Zahlungsgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.

2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 geleistete Sicherheit als definitive Sicherheit dient.

3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F._____-Str. …), D._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2018.

4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben.

5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der … Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22) an die Nebenintervenientin herauszugeben.

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden der Nebenintervenientin auferlegt.

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8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die im Verfahren HE180333 von ihr bezogenen Kosten von CHF 8'310.– (Gerichtsgebühr CHF 8'000.–, weitere Kosten CHF 310.–) zu ersetzen.

9. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin werden verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das vorliegende und das Verfahren HE180333 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 9'500.– zu bezahlen. Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin haften für die Parteientschädigung solidarisch.

10. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage von Doppeln von act. 31 und act. 32, an die Nebenintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 34, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von Doppeln von act. 31, act. 32 und act. 34 und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._____ und (erneut) an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.

11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'292'966.15. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 13. Dezember 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS Z ÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler

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