Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE210034-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger

Verfügung und Urteil vom 17. März 2021

in Sachen

A._____, Gesuchsteller

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ Holding AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung

Erwägungen

1.

Sachverhaltsüberblick/Prozessgeschichte

1.1

Die Gesuchsgegnerin (B._____ Holding AG) ist eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Das Aktienkapital ist eingeteilt in 1'200 Namenaktien zu CHF 275.00 (act. 3/1).

1.2

Gemäss einem Aktionärbindungsvertrag vom 28. Juni 2018 setzt sich das Aktionariat der Gesuchsgegnerin wie folgt zusammen (act. 3/3 S. 2):

Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK

C._____ 190 Namenaktien 15.83%

D._____ 190 Namenaktien 15.83%

E._____ 190 Namenaktien 15.83%

F._____ 190 Namenaktien 15.83%

A._____ 440 Namenaktien 36.67%

Total 1'200 Namenaktien 100%

1.3

A._____ war ursprünglich Präsident des Verwaltungsrates der Gesellschaft (KU zu zweien). Die übrigen Aktionäre waren Mitglieder des Verwaltungsrates (KU zu zweien). Seit Juni 2020 gehört A._____ nicht mehr dem Verwaltungsrat an. Seither setzt sich der Verwaltungsrat aus D._____ (Präsidentin des Verwaltungsrats mit KU zu zweien) und F._____, E._____ und C._____ (Mitglieder des Verwaltungsrates mit KU zu zweien) zusammen (act. 1 Rz. 2, act. 3/1).

1.4

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 an die Verwaltungsratspräsidentin der B._____ Holding AG verlangte der Gesuchsteller die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit folgendem Antrag (act. 1 Rz. 3 mit Hinweis auf act. 3/4):

TRAKTANDUM: WAHL DES VERWALTUNGSRATES

Antrag: Es sei A._____,... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.

1.5

In der Folge führten der Rechtsvertreter des Gesuchstellers und die Verwaltungsratspräsidentin D._____ Korrespondenz in dieser Angelegenheit. Zu einer ausserordentlichen Generalversammlung wurde jedoch nie vorgeladen.

1.6

Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 stellte der Gesuchsteller folgende Anträge (act. 1 S. 2):

"1. Es sei für die Beklagte eine ausserordentliche Generalversammlung mit folgendem Traktandum und Antrag einzuberufen: «Traktandum: Wahl des Verwaltungsrates Antrag: Es sei A._____,... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.»

2.

Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich, sei zu beauftragen, innert zehn Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Beklagten inklusive des aufgeführten Traktandums per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre (zur Zeit A._____, D._____, C._____, E._____ und F._____) einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Notariats Enge (Zürich 8002) zu bezeichnen. Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrassse 28, 8002 Zürich, sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen; jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."

1.7

Mit Stellungnahme vom 9. März 2021 (Datum Poststempel, eingegangen am 11. März 2021) stellte die Gesuchsgegnerin folgende Anträge (act. 9 S. 2):

"1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten;

2.

Eventualiter sei die Klage […] bis zur Rechtskraft des Entscheids betreffend Abtretung der Aktien des Klägers an die anderen Aktionäre der Beklagten zu sistieren;

3.

Subeventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."

1.8

Wie zu zeigen sein wird, ist das Gesuch gutzuheissen, weshalb es sich erübrigt, dem Gesuchsteller zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vorgängig zur Kenntnisnahme zuzustellen. Vielmehr ist die Stellungnahme samt Beilagen diesem Urteil beizulegen. Die Sache ist spruchreif. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Prozessvoraussetzungen, die von der Gesuchsgegnerin in verschiedener Hinsicht in Frage gestellt werden (vgl. nachfolgend Ziff. 2), die aber von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 60 ZPO).

2.

Prozessuales

2.1

Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Zürich, weshalb die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Gerichte gegeben ist (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist unbestritten.

2.2

Bestritten ist hingegen die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts. Für die gerichtliche Einberufung einer Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 4 OR ist das Summarverfahren vorgesehen (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO). Sachlich zuständig für eine solche Angelegenheit aus dem Recht der Handelsgesellschaft (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO) ist das Einzelgericht am Handelsgericht, wenn der Streitwert mindestens CHF 30'000.00 beträgt (§ 45 lit. c GOG). Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert auf CHF 200'000.00 (act. 1 Rz. 10). Die Gesuchsgegnerin nimmt Bezug auf ein Bewertungsgutachten der G._____ AG vom 22. Januar 2021, welches den Wert der Aktien mit Null beziffert, woraus sie schliesst, dass der Streitwert für die Beurteilung der Streitigkeit des Handelsgerichts nicht erreicht sei (act. 7 Rz. 4 mit Hinweis auf act. 9/2). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Klagen im Sinne von Art. 699 Abs. 4 OR bezwecken den Erhalt des Kapitalanteils des gesuchstellenden Anteilseigners, weshalb für die Streitwertbestimmung auf den Nominalwert der von diesem gehaltenen Aktien abzustellen ist (BGer 4A_507/2014, 4D_73/2014 vom 15. April 2015 E. 2.1.2). Der Nominalwert der vom Gesuchsteller gehaltenen Aktien beträgt CHF 121'000.00 (440 Aktien zu CHF 275.00). Zudem beträgt das Eigenkapital gemäss Bilanz per 31. Dezember 2019 CHF 442'899.55 (act. 9/2). Die Annahme der Gesuchsgegnerin, die Aktien des Gesuchstellers seien wertlos, begründet sie mit einer speziellen Berechnungsmethode im Aktionärbindungsvertrag. Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nicht die Übernahme der Aktien des Gesuchstellers, sondern die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung einer Gesellschaft mit einem nominellen Aktienkapital von CHF 330'000.00 und einem bilanzierten Eigenkapital von CHF 442'899.55. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts ist zu bejahen.

2.3

Weiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, der Gesuchsteller habe kein schutzwürdiges Interesse an seinem Gesuch, weshalb es an der Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO fehle. Zur Begründung führt sie aus, der Gesuchsteller sei gemäss Art. 3.4 lit. d des Aktionärbindungsvertrages "zweifelsfrei" verpflichtet, seine Aktien den übrigen Aktionären - nota bene zu einem Wert von 0 - zu "verkaufen", womit er nach der Erfüllung seiner Verpflichtung nicht mehr Aktionär sei und keine Mitgliedschaftsrechte mehr habe, weshalb ein Rechtsschutzinteresse zu verneinen sei (act. 7 Rz. 6 ff.). Dieser Argumentation der Gesuchsgegnerin ist in materieller Hinsicht entgegen zu halten, dass der Gesuchssteller aktuell Eigentümer von 440 Namenaktien der Gesuchsgegnerin ist. Der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin der Ansicht ist, der Gesuchsteller müsse den anderen Aktionären seine 440 Namenaktion zum "Preis" von 0 "verkaufen", ändert nichts daran, dass der Gesuchsteller aktuell Aktionär ist und in dieser Eigenschaft seine Mitgliedschaftsrechte ausüben kann und somit sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Gesuch hat. In prozessualer Hinsicht wäre überdies zu berücksichtigen, dass die Aktionärseigenschaft des Gesuchstellers sowohl für die materielle Begründetheit des Gesuchs (Aktivlegitimation) als auch für die prozessuale Eintretensfrage (Rechtsschutzinteresses) von Bedeutung ist und dass für solche "doppelrelevanten" Tatsachen zunächst auf die Darstellung der gesuchstellenden Partei abgestellt wird und die Aktionärseigenschaft erst bei der materiellen Beurteilung geprüft wird (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298 ff.; vgl. dazu E. 3.2).

2.4. Schliesslich beantragt die Gesuchsgegnerin die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Eigentum an den Aktien des Gesuchstellers (act. 7 Rz. 16 f.). Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller aktuell Eigentümer von 440 Namenaktien der Gesuchsgegnerin ist. Würde dem Sistierungsgesuch entsprochen, würde dies bedeuten, dass die Mitgliedschaftsrechts des Gesuchstellers während eines möglicherweise zeitaufwändigen Prozesses über die Berechtigung an den 440 Namenaktien ruhen würde. Eine solche Anordnung wäre nicht zweckmässig im Sinne von Art. 126 ZPO.

2.4. Schliesslich beantragt die Gesuchsgegnerin die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Eigentum an den Aktien des Gesuchstellers (act. 7 Rz. 16 f.). Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller aktuell Eigentümer von 440 Namenaktien der Gesuchsgegnerin ist. Würde dem Sistierungsgesuch entsprochen, würde dies bedeuten, dass die Mitgliedschaftsrechts des Gesuchstellers während eines möglicherweise zeitaufwändigen Prozesses über die Berechtigung an den 440 Namenaktien ruhen würde. Eine solche Anordnung wäre nicht zweckmässig im Sinne von Art. 126 ZPO.

2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Nichteintretensantrag (Rechtsbegehren Ziff. 1) und der eventualiter gestellte Sistierungsantrag (Rechtsbegehren Ziff. 2) abzuweisen sind.

3. Materielles

3.1. Ein Aktionär, der mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertritt, kann schriftlich vom Verwaltungsrat die Einberufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 OR). Dabei besteht nicht nur ein Recht auf Einberufung, sondern auch ein Recht auf Traktandierung (BGE 142 III 16 E. 2 S. 18 ff.). Wenn der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht, so hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 4 OR). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs sind nur formelle Fragen zu prüfen, nämlich ob der Gesuchsteller Aktionär ist (vgl. dazu E. 3.2.), ob die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 erfüllt sind (vgl. dazu E. 3.3.) und ob tatsächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (vgl. dazu E. 3.4.) (BGE 142 III 16 E. 3 S. 20 ff.).

3.2. Wie bereits ausführlich dargelegt (E. 1 und 2) ist der Gesuchsteller Aktionär der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin führt zwar aus, die Aktionärsstellung des Gesuchstellers sei "fraglich" (act. 7 Rz. 24). Richtig ist jedoch, dass der Gesuchsteller Eigentümer von 440 Namenaktien ist und damit einen Anteil am Aktienkapitel von 36,67% hält. Der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin der Auffassung ist, der Gesuchsteller sei aufgrund des Aktionärbindungsvertrages verpflich-tet, den übrigen Aktionären der Gesuchsgegnerin das Eigentum an einem Aktienanteil zu verschaffen, ist irrelevant. Ein Aktionärbindungsvertrag entfaltet gegenüber der Gesellschaft keine rechtliche Wirkung (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktioenrecht, 2. Aufl. 2020, N 2095; PETER FORSTMOSER/MARCEL KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, N 115). Ungeachtet einer allfälligen Übertragungsverpflichtung behält der bisherige Aktionär seine Aktionärsstellung, solange die Übertragung nicht vollzogen ist. Relevant ist deshalb einzig, dass der Gesuchsteller aktuell Aktionär ist und seine Mitgliedschaftsrechte ausüben kann.

3.3. Weiter ist klar und auch unbestritten, dass die formellen Voraussetzungen nach Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind. Wie soeben erwähnt, ist der Gesuchsteller Eigentümer von 440 Namenaktien und hält 36.67% des Aktienkapitals, womit die vom Gesetz verlangte 10%-Schwelle überschritten ist.

3.4. Damit stellt sich nur noch die Frage, ob der Gesuchsteller ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat (nachfolgend lit. a), dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (nachfolgend lit. b).

a. Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 die Verwaltungsratspräsidentin der B._____ Holding AG, D._____, aufgefordert, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen und hat dabei den Antrag gestellt: "Es sei A._____,... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen." Dies ist aktenkundig und unbestritten.

b. Die Gesuchsgegnerin stellt nur in Frage, ob eine "angemessene Frist" zur Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung angesetzt wurde (act. 7 Rz. 25 ff.). Der Gesuchsteller verlangte von der Verwaltungsratspräsidentin der Gesuchsgegnerin, D._____, am 18. Dezember 2020 unter Hinweis auf die statutarische Einberufungsfrist von 1 Monat die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung (act. 1 Rz. 3 mit Hinweis auf act. 3/4 und Art. 19 der Statuten). Nachdem die Verwaltungsratspräsidentin der Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Januar 2021 den Eingang der Fristansetzung am 21. Dezember 2020 bestätigt und für die Einberufung um Geduld ersucht hatte (act. 3/5), setzte der Gesuchsteller der Verwaltungsratspräsidentin mit Schreiben vom 21. Januar 2021 eine Nachfrist bis am 29. Januar 2021 (act. 3/6 und 3/7) und anschliessend per Mail nochmals eine letzte Nachfrist bis am 3. Februar 2021 (act. 3/9). In der Zeit vom 21. Dezember 2020 (Eingang der Fristansetzung) bis am 3. Februar 2021 (Ablauf der letzten Nachfrist) hätte es möglich sein müssen, eine ausserordentliche Generalversammlung mit dem beantragten Traktandum "Wahl von A._____ als Verwaltungsrat" einzuberufen. Daran ändert das Argument der Gesuchsgegnerin nichts, der Gesuchsteller habe seine ursprüngliche Zustimmung zu einer eingeschränkten Revision widerrufen und die Einführung einer ordentlichen Revision verlangt und die Suche nach einer Revisionsstelle gestalte sich zeitaufwändig, weshalb die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung in der angesetzten Frist nicht möglich gewesen sei (act. 7 Rz. 25 ff.). Im vorliegenden Kontext ist die Suche nach einer Revisionsstelle gar nicht relevant, weil der Gesuchsteller nur seine Zuwahl in den Verwaltungsrat, nicht aber die Wahl einer Revisionsstelle verlangte.

Damit hat der Gesuchsteller auch eine "angemessene Frist" für die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung angesetzt.

3.5. Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Gesuchsteller nicht rechtsmissbräuchlich oder schikanös handelt (so act. 7 Rz. 39 ff., Rz. 47), sondern wie dargelegt seine Mitwirkungsrechte wahrnimmt.

3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller Anspruch auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit den beantragten Traktanden hat. Als Vollstreckungsmassnahme wird die Beauftragung des Notars des Notariatskreises Enge mit der Durchführung und Protokollierung der ausserordentlichen Generalversammlung beauftragt. Dies ist sinnvoll (vgl. ZR 113/2014 Nr. 30 E. 5.5 S. 102 mit Hinweisen).

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen

4.1. Da der Gesuchsteller vollständig obsiegt, wird die Gesuchsgegnerin kostenund entschädigungspflichtig.

4.2. Bei einem Streitwert von CHF 121'000.00 (vgl. E. 2.2) ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Summarverfahrens auf CHF 7'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OR). Die Prozessentschädigung ist auf CHF 8'000.00 exkl. MWST bzw. CHF 8'616.00 inkl. MWST festzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV).

Der Einzelrichter verfügt:

1. Der Nichteintretensantrag und der Sistierungsantrag werden abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.

1. Das Gesuch wird gutgeheissen. Für die Gesuchsgegnerin ist eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen mit folgendem Traktandum:

Traktandum: Wahl des Verwaltungsrates Antrag: Es sei A._____,... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.

2. Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich, wird beauftragt, innert zehn Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Beklagten inklusive des aufgeführten Traktandums per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre (zur Zeit A._____, D._____, C._____, E._____ und F._____) einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit.

Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet.

Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Notariats Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich zu bezeichnen.

Der Notar des Notariatskreises Enge wird mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung auf Kosten der Gesuchsgegnerin beauftragt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.00.

4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und aus dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Gesuchsgegnerin auferlegten Kosten wird dem Gesuchsteller das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt.

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Prozessentschädigung von CHF 8'616.00 inkl. MWST zu bezahlen.

6. Schriftlich Mitteilung an a) den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von act. 7 und act. 9/1-13 b) die Gesuchsgegnerin c) das Notariat Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich und d) die Obergerichtskasse.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 121'000.00.

Zürich, 17. März 2021

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiber:

Jan Busslinger