Organisationsmangel

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE220037-O U/pz

Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi

Verfügung vom 3. Juni 2022

in Sachen

A._____, Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Organisationsmangel

Rechtsbegehren:

1. Es sei ein geeigneter Sachwalter für die Beklagte zu bestellen und diesem sei Einzelzeichnungsberechtigung einzuräumen, unter Anweisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Handelsregister entsprechend nachzuführen. Es sei die Amtsdauer des Sachwalters zeitlich zu befristen und als beendet zu erklären, wenn und sobald eine ausserordentliche Generalversammlung, inkl. Traktandum und Beschlussantrag gemäss Ziff. 3 hiernach durchgeführt wurde und ein Verwaltungsrat der Beklagten ernannt und im Handelsregister eingetragen wurde.

2. Es sei dem derzeitig als einziger im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrat der Beklagten zu verbieten, sich während der Dauer, für welche die Ernennung des Sachwalters gültig ist, im internen sowie im externen Verhältnis als Organ der Beklagten auszugeben und/oder Handlungen für diese vorzunehmen, unter Androhung der Bestrafung bei Widerhandlung mit Busse nach Art. 292 StGB wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, unter Anweisung an das Handelsregister des Kantons Zürich, die Zeichnungsberechtigung des derzeit im Handelsregister eingetragenen alleinigen Verwaltungsrates zu streichen.

3. Es sei für die Beklagte eine ausserordentliche Generalversammlung mit mindestens dem folgenden Traktandum und Beschlussantrag einzuberufen: Wahl des Verwaltungsrates Beschlussantrag: Die Klägerin beantragt der ausserordentlichen Generalversammlung die Wahl folgender Personen als Verwaltungsrat der Beklagten: - Eine vom Sachwalter zu bestimmende und von beiden Aktionären unabhängige Person als Präsident des Verwaltungsrates - A._____ als Mitglied des Verwaltungsrates - C._____ als Mitglied des Verwaltungsrates.

4. Der gemäss Ziff. 1 hiervor eingesetzte Sachwalter sei zu beauftragen, die ausserordentliche Generalversammlung, inkl. Traktanden und Beschlussanträge, unter Angabe von Zeit und Ort per eingeschriebenem Brief und E-Mail an die Aktionäre einzuberufen. Der Ort ist durch den Sachwalter zu bezeichnen. Der Sachwalter sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen.

5. Der Sachwalter sei damit zu beauftragen, die Beklagte in sämtlichen gegen sie hängigen Gerichtsverfahren zu vertreten.

6. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, sich zur Person des Sachwalters vor dessen Bestellung zu äussern.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Erwägungen:

1.

Formelles

1.1

Prozessverlauf

1.1.1

Mit Eingabe vom 27. April 2022 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin ihr Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit oben wieder gegebenen Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.).

1.1.2

Mit Verfügung vom 28. April 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welcher fristgerecht einging (act. 4; act. 6). Mit der gleichen Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, welche im Hauptantrag auf Abweisung des Massnahmebegehrens schliesst, erfolgte innert Frist am 19. Mai 2022 (act. 7). Sie wurde der Gesuchstellerin zugestellt, welche sich am 30. Mai 2022 dazu vernehmen liess (act. 13). Diese letzte Eingabe der Gesuchstellerin weist keine für die Beurteilung ausschlaggebenden Inhalte mehr auf, weshalb sie der Gesuchsgegnerin mit dem Endentscheid zugestellt werden kann. Das Verfahren ist spruchreif. Im Folgenden wird auf die Ausführungen der Parteien nur insoweit einzugehen sein als für die Entscheidfindung erforderlich.

1.2

Örtliche und sachliche Zuständigkeit

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben und unbestritten (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 13 lit. a ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. c GOG).

1.3

Verfahrensart

Für Gesuche im Zusammenhang mit Organisationsmängeln (Art. 731b OR) und in Bezug auf die Einberufung einer Generalversammlung (Art. 699 Abs. 4 OR) gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 6 und Ziff. 9 ZPO).

2.

Materielles

2.1

Ausgangslage

2.1.1

Die Gesuchsgegnerin B._____ AG wurde am 3. Januar 2012 von C._____ gegründet, welcher in der Folge vorerst als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift amtete. Zweck der Gesuchsgegnerin ist gemäss ihren Statuten der … [Zweck]. Faktisch betreibt die Gesuchsgegnerin eine Kita und ein Kinderparadies. Sie weist ein voll einbezahltes Aktienkapital von CHF 100'000.00, bestehend aus 1'000 Namenaktien à nominal CHF 100.00, auf (act. 3/2). Am 29. Januar 2013 schloss der damalige Alleinaktionär C._____ mit der Gesuchstellerin, A._____, einen Kaufvertrag betreffend Verkauf von 500 Namenaktien. Seither ist die Gesuchstellerin ebenfalls Aktionärin der Gesuchsgegnerin (act. 3/3), wobei sowohl sie als auch C._____ je über eine Beteiligung von 50% verfügen. Die Gesuchstellerin stand sodann seit Beginn der Geschäftstätigkeit der Gesuchsgegnerin in einem Arbeitsverhältnis als Marketing- und PR-Verantwortliche zu dieser. Mindestens seit Anfang dieses Jahres tragen die Gesuchsgegnerin und C._____ eine zusehends eskalierende Auseinandersetzung aus. Im Zusammenhang mit diesen Streitigkeiten wurde die Thematik der unterbliebenen Wiederwahl des Verwaltungsrats der Gesuchsgegnerin aufgebracht.

2.2

Rechtliches (Organisationsmangel)

Ein Aktionär oder ein Gläubiger kann dem Gericht beim Vorliegen eines Organisationsmangels beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Ein Organisationsmangel liegt unter anderem dann vor, wenn der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Der Verwaltungsrat als solches Organ der Aktiengesellschaft wird von der Generalversammlung gewählt (Art. 698 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Die ordentliche Generalversammlung hat alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattzufinden (Art. 699 Abs. 2 OR).

2.3

Parteidarstellungen

2.3.1

Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei nicht nur Aktionärin, sondern auch Gläubigerin der Gesuchsgegnerin, zumal ihr seit Januar 2022 kein Lohn ausbezahlt worden sei, und daher legitimiert zur Stellung ihres Gesuchs (act. 1 N 3). Bei der Gründung der Gesuchsgegnerin sei C._____ deren einziger Verwaltungsrat gewesen; dieser sei nach wie vor in dieser Funktion im Handelsregister eingetragen. Gemäss den Statuten der Gesuchsgegnerin werde deren Verwaltungsrat von der Generalversammlung für eine Amtsdauer von einem Jahr gewählt. Seit der Eintragung der Gesuchsgegnerin im Handelsregister 2012 seien keinerlei ordentliche oder ausserordentliche Generalversammlungen durchgeführt worden. Die Amtsdauer von C._____ als Verwaltungsrat sei somit längst beendet. Mithin verfüge die Gesuchsgegnerin seit Ablauf des ersten Jahres nach ihrer Gründung über keinen rechtsgültig gewählten Verwaltungsrat (act. 1 Rz 9 ff.). Da der Gesuchsgegnerin somit ein zwingend vorgeschriebenes Organ fehle, leide sie an einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR, der behoben werden müsse (act. 1 Rz 15).

2.3.2

Die Gesuchsgegnerin erklärt, es treffe zu, dass in den vergangenen Jahren nie Generalversammlungen stattgefunden hätten (act. 7 Rz 17). Es sei jedoch geradezu rechtsmissbräuchlich, wenn eine Aktionärin, welche wie die Gesuchstellerin eine Beteiligung von 50% an einer Gesellschaft halte und somit in der Lage gewesen wäre, Generalversammlungen einzuberufen, nun nach rund zehn Jahren rüge, dass in den vergangenen Jahren nie eine Generalversammlung stattgefunden habe (act. 7 Rz 18). Der Gesuchstellerin sei mehrmals angeboten worden, die offenen Punkte anlässlich einer gemeinsamen Sitzung zu besprechen. Die Gesuchstellerin, habe dies in den vergangenen Monaten aber verhindert. Es scheine ihr lieber zu sein, die Auseinandersetzung vor Gericht auszutragen und so ihrer eigenen Gesellschaft zu schaden (act. 7 Rz 19, Rz 13 ff.). In den vergangenen Jahren wäre es der Gesuchstellerin auch nie in den Sinn gekommen, sich um irgendwelche finanzielle oder administrative Belange, insbesondere eine Generalversammlung zu kümmern. Es sei immer die Aufgabe von C._____s gewesen, sich um alles zu kümmern (act. 7 N 16 f.). Tatsächlich gehe es darum, dass die Gesuchstellerin gekränkt sei, weil ihr Arbeitsverhältnis wegen ungenügender Leistung mittels Email vom 6. Januar 2022 gekündigt und sie freigestellt sowie ihre Zeichnungsberechtigung im Handelsregister gelöscht worden sei. Seither habe sie verschiedene Schritte unternommen, um gegen die Gesuchsgegnerin Druck aufzubauen. So habe sie bereits erfolglos beim Handelsregisteramt einen Organisationmangel gerügt sowie ihren Bruder D._____ und ihren Ex-Ehemann E._____ dazu gebracht, ihre Investitionen bei der Gesuchsgegnerin zu kündigen.

2.4

Beurteilung

2.4.1

Aktivlegitimation

Die Gesuchstellerin ist unbestritten Aktionärin der Gesuchsgegnerin und daher legitimiert, bei Gericht zu beantragen, es seien die im Falle eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 OR). Ob die Gesuchstellerin auch Gläubigerin der Gesuchstellerin ist, kann dahingestellt bleiben.

2.4.2

Organisationmangel

Klar und aktenkundig ist, dass C._____ bei der Gründung der Gesuchsgegnerin als deren einziger Verwaltungsrat amtete und ins Handelsregister eingetragen wurde. Gemäss Art. 16 der Statuten der Gesuchsgegnerin wird ihr Verwaltungsrat von der Generalversammlung auf eine Amtsdauer von einem Jahr gewählt ( act. 3/7 S. 6). Die Darstellungen der Prozessparteien stimmen sodann insofern überein, als beide Seiten ausführen, dass während der ganzen Existenz der Gesuchsgegnerin keine einzige Generalversammlung stattgefunden habe. Folglich gab es nie eine Wiederwahl von C._____ oder sonst wie eine Neuwahl eines Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin.

Unterbleibt die Wahl bzw. die Wiederwahl des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft, weil von der Durchführung der hierfür erforderlichen Generalversammlung(en) abgesehen wird oder weil die Wahl an keiner Generalversammlung trak-

tandiert wurde und läuft daher die Amtszeit des gewählten Verwaltungsrates aus, ist gemäss nunmehr klarer bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Fortdauer bzw. eine stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandates ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 4A_496/2021 vom 3. Dezember 2021, E. 3.2. ff.).

Mithin endete die Amtsdauer des einzigen Verwaltungsrates der Gesuchstellerin, C._____, bereits vor mehreren Jahren, nämlich spätestens mit Ablauf des sechsten Monats nach Ende des ersten Geschäftsjahres der Gesuchstellerin, also per 30. Juni 2013 (Art. 699 Abs. 2 OR; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_496/2021 vom 3. Dezember 2021, E. 3.5). Seither verfügt die Gesuchsgegnerin somit über keinen ordnungsgemäss besetzten Verwaltungsrat mehr. Es liegt ein Organisationsmangel gemäss Art. 731 b Abs. 1 OR vor, über welchen nicht einfach hinweggesehen werden kann, wie die Gesuchsgegnerin anscheinend meint; vielmehr sind Massnahmen erforderlich. Dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch heute stellt, nachdem sie in den vergangenen Jahren nichts gegen diesen Zustand unternommen hat, mag zwar aussergewöhnlich sein, stellt indes keinen Rechtsmissbrauch und insbesondere keinen Grund, den Zustand der Gesuchsgegnerin nun so zu belassen, dar. Nicht zutreffend ist der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin hätte als Aktionärin mit einer Beteiligung von 50% das Recht gehabt, eine Generalversammlung einzuberufen, von diesem Recht aber nie Gebrauch gemacht (act. 7 Rz 27). Gemäss der von ihr zitierten Bestimmung Art. 699 Abs. 3 OR haben Aktionäre mit einer Beteiligung von (insgesamt) mindestens 10% kein Recht, selber eine Generalversammlung einzuberufen, sondern lediglich die Möglichkeit, mittelbar vom Verwaltungsrat die Einberufung der Generalversammlung und Traktandierung zu verlangen (BSK OR II-Dubs/Truffer, Art. 699 Rz 15). Wie es sich damit bei einem nicht mehr ordnungsgemäss besetzten Verwaltungsrat verhält, kann hier offen bleiben. Ebenso wenig vermöchte eine Klärung, welches der beiden Mitglieder des Aktionariats die Durchführung einer Generalversammlung an sachfremde Kriterien knüpfen wollte, etwas zu ändern. All dies vermag die Tatsache des Vorliegens eines Organisationsmangels bei der Gesuchsgegnerin nicht aus der Welt zu schaffen.

2.4.3

Angesichts des geschilderten Organisationsmangels ist das Handelsregisteramt des Kantons Zürich in teilweiser Gutheissung von Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Gesuchstellerin anzuweisen, den derzeit im Handelsregister eingetragenen einzigen Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin, C._____, zu streichen.

2.5

Erforderliche Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels

2.5.1

Art. 731b Abs. 1 OR ermächtigt das Gericht, bei Vorliegen eines Organisationsmangels die "erforderlichen Massnahmen" zu ergreifen. Aufgrund dieser Formulierung steht dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Wahl der mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessenen und verhältnismässigen Massnahme zur Verfügung. Beispielhaft und nicht abschliessend ist das Gericht gemäss Art. 731b Abs. 1bis OR ermächtigt, der Gesellschaft unter Androhung der Auflösung Frist zur Mängelbehebung anzusetzen (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter einzusetzen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Regeln des Konkurses anzuordnen (Ziff. 3). Es kann auch eine gesetzlich nicht explizit genannte Massnahme anordnen, so etwa wie die Einberufung und Durchführung einer Generalversammlung. Bei der Auswahl der angemessenen und verhältnismässigen Massnahme ist das Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden, da die Offizialmaxime gilt (BGE 142 III 629 E. 2.3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

2.5.2

Die Gesuchstellerin beantragt die Ernennung eines Sachwalters sowie die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit dem Traktandum der Wahl von ihr und C._____ als Mitglieder des Verwaltungsrat sowie einer vom Sachwalter zu bestimmenden, von beiden Aktionären unabhängigen Person als Präsident(in) des Verwaltungsrates (act. 1 S. 2 und Rz 14). Die Gesuchsgegnerin erörtert, die Bestellung eines Sachwalters sei nicht notwendig, würde eine solche doch nichts daran ändern, dass die beiden Aktionäre jeweils 50% der Aktien hielten. Viel zielführender wäre es deshalb, wenn das Gericht die Gesuchstellerin verpflichten würde, nun endlich erstmals an den Verhandlungstisch – ausserhalb der Justiz – zu treten (act. 7 Rz 29).

2.5.3

Zumal der Gesuchsgegnerin ein Verwaltungsrat fehlt, weil das Verwaltungsratsmandat des zuletzt eingetragenen Verwaltungsrates C._____ zufolge unterbliebener Generalversammlungen 2013 endete, drängen sich in erster Linie Massnahmen hinsichtlich Durchführung einer Generalversammlung zur (Neu)Wahl eines Verwaltungsrats auf. Konkret kommen aber auch mehrere andere Möglichkeiten in Frage, so Fristansetzung zur Mängelbehebung, die gerichtliche Einsetzung eines Verwaltungsrates, die Einberufung und Durchführung einer Generalversammlung durch das Gericht oder die Einsetzung eines Sachwalters mit entsprechender Anweisung. Eine Fristansetzung zur Mängelbehebung erscheint unzweckmässig, verfügt die Gesuchsgegnerin doch, wie erwähnt, über keinen Verwaltungsrat, der eine Generalversammlung einberufen könnte. Theoretisch wäre es weiter möglich, den früheren Verwaltungsrat C._____ mit der Durchführung einer Generalversammlung zu betrauen. Da er diesen Schritt trotz mehrerer Hinweise der Gesuchstellerin bzw. ihres Rechtsvertreters auf den Organisationmangel während der letzten Monate jedoch nicht unternommen hat, besteht zu wenig Gewähr dafür, dass er eine solche Anweisung tatsächlich und zeitnah umsetzen wird. Ein weiteres Problem stellt tatsächlich der Umstand dar, dass die beiden Aktionäre je 50% der Aktien der Gesuchsgegnerin halten, was bei Meinungsverschiedenheit immer zu einer Pattsituation führt, weshalb sich die Frage stellt, welchen Erfolg die Durchführung einer Generalversammlung mit dem Traktandum Wahl des Verwaltungsrates haben kann. An dieser Problematik vermöchte jedoch weder die Einsetzung eines externen Sachwalters noch die von der Gesuchstellerin vorgeschlagene Bestimmung einer von einem (externen) Sachwalter vorzuschlagende, von beiden Aktionären unabhängige Person als Präsident des Verwaltungsrates noch eine gerichtliche Einberufung der Generalversammlung etwas zu ändern. In erster Linie sind es bei den gegebenen Verhältnissen die Aktionäre bzw. ist es die Generalversammlung, welche für das Schicksal der Gesellschaft verantwortlich sind. Die Gesuchstellerin stellt in ihrer letzten Eingabe richtigerweise gesetzliche Tatsachen fest, nämlich, dass die nun einzuberufende Generalversammlung die einzige und letzte Möglichkeit der Aktionäre darstellt, den bestehenden Organisationsmangel der Gesuchsgegnerin zu beseitigen und dass bei Scheitern die Konsequenz in der Auflösung der Gesellschaften nach den Vorschriften über den Konkurs besteht (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3; act. 13 Rz 13). Sie findet, es sei angesichts dieser Aussichten bei weitem nicht ausgeschlossen, dass sich die Aktionäre trotz bestehender Differenzen auf die Wahl eines Verwaltungsrats einigen und die Gesellschaft in geordneten Bahnen weiterführen könnten (act. 13 N 13).

2.5.4

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die Gesuchstellerin der Situation bewusst und motiviert sowie in der Lage ist, eine Generalversammlung mit dem Traktandum Wahl des Verwaltungsrates einzuberufen. Angesichts dessen und der überschaubaren Verhältnisse erscheint es angemessen, in teilweiser Gutheissung von Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Gesuchstellerin selbst als Sachwalterin einzusetzen und sie damit zu beauftragen, eine Generalversammlung der Gesuchsgegnerin ordnungsgemäss einzuberufen und durchzuführen und dabei die Wahl des Verwaltungsrates zu traktandieren. Diese Sachwaltereinsetzung soll mit Durchführung der Generalversammlung sein Ende haben. Insofern dient die Einsetzung der Sachwalterin nicht unmittelbar der Behebung des Organisationsmangels, sondern hat es damit sein Bewenden, wenn die Wahl des Verwaltungsrates anlässlich der Generalversammlung nicht gelingt. Die Berechtigung dieses Vorgehens wird durch den Inhalt verschiedener, der im Rahmen der hier geltenden Offizialmaxime zu berücksichtigenden Beilagen der Parteien unterstrichen. Verschiedene Aktenstellen weisen darauf hin, dass eine Liquidation der Gesuchsgegnerin und die dabei die vorzeitige Beendigung eines Mietverhältnisses diskutiert wird (act. 3/8; act. 3/10; act. 9/9). Insofern besteht kein Anlass, bereits jetzt wegen einer möglicherweise weiter dauernden Pattsituation, welche einen materiellen Organisationmangel darstellen kann, mittels eines Sachwalters übergangsweise längerfristig die Handlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin sicherzustellen. Vielmehr sind die Aktionäre gefordert, schnell für eine Behebung des Organisationsmangels zu sorgen. Schlagen solche Bemühungen fehl, wird zudem voraussichtlich das Konkursamt im Rahmen einer Liquidation zufolge Organisationsmangels zum Zuge kommen. Demzufolge ist dem Antrag der Gesuchstellerin, dem einzusetzenden Sachwalter sei Einzelzeichnungsberechtigung einzuräumen, nicht stattzugeben. Die Einsetzung ist vielmehr nur vorübergehend und eine Einzelzeichnungsberechtigung für die wahrzunehmenden Aufgaben nicht erforderlich.

2.5.5

Auf eine Anhörung der Parteien zur Person der Sachwalterin ist angesichts des gewählten Vorgehens zu verzichten.

2.6

Weitere Anträge der Parteien

2.6.1

Die Gesuchstellerin beantragt in Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens weiter, dem eingetragenen Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, sich während der Dauer, für welche die Ernennung des Sachwalters gültig sei, im internen sowie im externen Verhältnis als Organ derselben auszugeben und/oder Handlungen für diese vorzunehmen. Zumal eine Streichung des Verwaltungsrates aus dem Handelsregister zu veranlassen ist, welcher Publizitätswirkung zukommt, ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch nicht begründet, inwiefern solche weiteren Anordnungen notwendig sein sollten. Dem Antrag ist daher nicht stattzugeben.

2.6.2

Weiter beantragt die Gesuchstellerin in Ziffer 5 ihrer Rechtsbegehren, der Sachwalter sei damit zu beauftragen, die Gesuchsgegnerin in sämtlichen gegen sie hängigen Gerichtsverfahren zu vertreten. In der Begründung ihres Gesuches äussert sie sich nicht weiter zu diesem Antrag. Es ist weder ersichtlich, von welchen oder wie vielen Gerichtsverfahren die Rede ist, noch in welchem Stadium allfällige solche Verfahren stehen. Unter den gegebenen Umständen ist im Interesse der Gesuchsgegnerin mit einer hoffentlich raschen Wahl eines Verwaltungsrates zu rechnen. Andernfalls droht, wie erwähnt, ebenso zeitnah die Auflösung der Gesellschaft nach den Vorschriften des Konkurses. Dies würde dazu führen, dass in den betreffenden Gerichtsverfahren die für solche Fälle vorgesehenen prozessualen Bestimmungen zur Anwendung zu bringen wären. Mangels dargelegter besonderer Umstände ist mit Blick auf diese beiden möglichen Szenarien die Einsetzung eines Sachwalters zur Führung nicht weiter bekannter gerichtlicher Verfahren nicht gerechtfertigt.

2.6.3

Die Gesuchsgegnerin verlangt eventualiter eine Sistierung des Gesuchs und Verpflichtung der Gesuchstellerin, in nach guten Treu und Glauben geführte Verhandlungen mit der Gesuchsgegnerin zu treten (act. 7 S. 2). Beidseitige Verhandlungsbereitschaft mag zwar wünschbar sein. Eine – von der Gesuchstellerin im Übrigen gar nicht gewünschte – Sistierung des vorliegenden summarischen und daher möglichst rasch zu führenden Verfahrens erscheint nicht zweckmässig und ist daher nicht anzuordnen.

3.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

3.1

Die Gesuchstellerin obsiegt zu einem wesentlichen Teil, aber nicht vollständig. Es erscheint insgesamt angemessen, der Gesuchsgegnerin vier Fünftel und der Gesuchstellerin ein Fünftel der Kosten aufzuerlegen und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf drei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 ZPO).

3.2

Angesichts des Streitwertes von CHF 100'000.00 (vgl. act. 4 S. 2) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 6'500.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG). Die volle Anwaltsgebühr ist auf CHF 7'000.00 zu beziffern (§§ 4 und 9 AnwGebV OG), womit die der Gesuchstellerin zuzusprechende Parteientschädigung sich auf CHF 4'200.00 beläuft.

Entscheid

1. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, den einzigen Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin, C._____, aus dem Handelsregister zu löschen.

2. Die Gesuchstellerin wird vorübergehend als Sachwalterin der Gesuchsgegnerin eingesetzt. Sie wird beauftragt, eine Generalversammlung der Gesuchsgegnerin umgehend und ordnungsgemäss einzuberufen sowie durchzuführen und namentlich folgendes Geschäft zu traktandieren:

- Wahl des Verwaltungsrates.

Allfällige weitere Traktanden, die im Zusammenhang mit der Wahl des Verwaltungsrates stehen, bleiben vorbehalten.

3. Das Amt der Sachwalterin endet mit der Durchführung der Generalversammlung gemäss Dispositiv-Ziffer 2.

4. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.00.

6. Die Kosten werden zu 4/5 der Gesuchsgegnerin und zu 1/5 der Gesuchstellerin auferlegt. Sie werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss bezogen und die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den ihr auferlegten Kostenanteil zu ersetzen.

8. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'200.00 zu bezahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an - die Gesuchstellerin, - die Gesuchsgegnerin (unter Beilage des Doppels von act. 13), - das Handelsregisteramt des Kantons Zürich.

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.00 (geschätzt).

Zürich, 3. Juni 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiberin:

Dr. Corina Bötschi