Einsichtsrecht der Gläubigerin nach Art. 958e Abs. 2 OR

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE220053-O U/pz

Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 4. November 2022

in Sachen

A1._____, Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____

gegen

B._____ Ltd, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____

betreffend Einsichtsrecht der Gläubigerin nach Art. 958e Abs. 2 OR

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 (elektronisch eingereicht) bzw. 28. Juni 2022 (Eingang Beilagen per Post) reichte die Gesuchstellerin das Gesuch mit den eingangs genannten Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 2; act. 4/2-38).

Am 1. Juli 2022 ging der mit Verfügung vom 28. Juni 2022 auferlegte Gerichtskostenvorschuss von CHF 9'500.– ein (act. 5 Ziff. 2; act. 7).

Am 5. August 2022 (elektronisch eingereicht) reichte die Gesuchsgegnerin innert erstreckter Frist ihre Gesuchsantwort ein, worin sie begehrte, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen (act. 5 Ziff. 3; act. 8; act. 12A; act. 12B; act. 13/1-4).

Am 19. August 2022 (elektronisch eingereicht) reichte die Gesuchstellerin eine Stellungnahme zur ihr am 9. August 2022 zugestellten Gesuchsantwort ein (act. 15; act. 17; act. 18/1-3).

Mit Verfügung vom 31. August 2022 (act. 21) setzte das Gericht der Gesuchstellerin eine Nachfrist, um eine genügende Vollmacht im Sinne der Erwägungen einzureichen.

Am 12. September 2022 (elektronisch eingereicht) reichte die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme zur ihr am 1. September 2022 zugestellten gesuchstellerischen Stellungnahme vom 19. August 2022 ein (act. 22/2; act. 23; act. 24/1-12).

Am 3. Oktober 2022 (elektronisch eingereicht) reichte die Gesuchstellerin innert Nachfrist Urkunden nach, aus denen sich die gültige Bevollmächtigung ihrer Rechtsvertretung ergebe (act. 27; act. 28/1-7). Zugleich nahm sie Stellung zur ihr am 14. September 2022 zugestellten gesuchsgegnerischen Stellungnahme vom 12. September 2022 (act. 26; act. 27 Rz. 14 ff.). Weitere Eingaben gingen nicht ein.

1.2

Ausgangslage und Prozessgegenstand

Die Gesuchstellerin ist eine Versicherungs- und Rückversicherungsgesellschaft mit Sitz in C._____, Peru (act. 1 Rz. 10; act. 4/4; act. 12 Rz. 35). Die Gesuchsgegnerin ist eine im Bereich der Rück- und Direktversicherungen tätige Gesellschaft mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 11; act. 4/3; act. 12 Rz. 36). Die Gesuchsgegnerin hat … [Jahr] ihr aktives Versicherungsgeschäft aufgegeben und konzentriert sich seither auf die Abwicklung der bestehenden Versicherungsverträge (act. 1 Rz. 12; act. 12 Rz. 37).

Die Gesuchstellerin schloss im Sommer 2011 über eine Brokerin mit der Gesuchsgegnerin und anderen Rückversicherern einen Rückversicherungsvertrag (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 47; act. 4/8). Gemäss der gesuchstellerischen Darstellung diente dieser dem Zweck, Rückversicherungsschutz für einen in Peru zwischen der Gesuchstellerin und dem …-unternehmen D._____ SA abgeschlossenen Erstversicherungsvertrag zu erhalten (act. 1 Rz. 13). Die Gesuchsgegnerin gewährte unter dem Rückversicherungsvertrag eine Deckung von 25% für die unter dem Vertrag versicherten Ausfälle (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 54; act. 4/8 S. 27).

Im September 2014 meldete die D._____ einen Schaden unter dem Erstversicherungsvertrag an (act. 1 Rz. 29; act. 12 Rz. 57). Per Schiedsurteil wurde die Gesuchstellerin im März 2022 verpflichtet, der D._____ unter dem Erstversicherungsvertrag rund USD 16 Mio. zu bezahlen (act. 1 Rz. 31; act. 12 Rz. 69). Unter Berücksichtigung der Anwaltskosten ist die Gesuchsgegnerin gemäss Ansicht der Gesuchstellerin verpflichtet, ihr unter dem Rückversicherungsvertrag einen Betrag von (mindestens) rund USD 4.6 Mio. zu ersetzen (act. 1 Rz. 32).

Bereits 2015 entstand zwischen den Parteien Streit hinsichtlich der gesuchstellerischen Deckungsansprüche aus dem Rückversicherungsvertrag (act. 1 Rz. 14; act. 12 Rz. 63 ff.). Daher klagte die Gesuchstellerin im Mai 2017 in Peru einen Teil ihrer behaupteten Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag von knapp USD 0.6 Mio. gegenüber der Gesuchsgegnerin gerichtlich ein (act. 1 Rz. 35; act. 12 Rz. 75). Dieses Verfahren ist zurzeit noch hängig und befindet sich in der Urteilsphase (act. 1 Rz. 44; act. 12 Rz. 76, 107).

Am 27. Juni 2022 reichte die Gesuchstellerin das vorliegende Gesuch ein, mit dem sie unter Art. 958e Abs. 2 OR um Einsicht in den Geschäfts- und Revisionsbericht der Gesuchsgegnerin ersucht. Dies geschehe, um abschätzen zu können, ob sich die Fortsetzung des Verfahrens in Peru, die Vollstreckung eines peruanischen Entscheids gegen die Gesuchsgegnerin in der Schweiz sowie die Geltendmachung weiterer Forderungen gegenüber der Gesuchsgegnerin lohne, zumal Hinweise auf finanzielle Schwierigkeiten der Gesuchsgegnerin vorlägen (act. 1 Rz. 15).

1.3

Bevollmächtigung der Rechtsvertretung der Gesuchstellerin

Die gehörige Bevollmächtigung der Rechtsvertretung ist eine Prozessvoraussetzung (GEHRI, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize-

rische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 59 ZPO). Als solche ist sie von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO).

Gemäss Art. 37 des Handelsregisterauszugs betreffend Kapitalerhöhung und Statutenänderung der Gesuchstellerin (act. 28/2 S. 3 f.; zur Firma der Gesuchstellerin hinten E. 2.2.2) hat deren Verwaltungsrat "the broadest powers of legal representation and management necessary for the administration and proper management of the Company's business, according to its purpose." Die vorliegend interessierende Bevollmächtigung zur Prozessführung ist ein Teilaspekt der Vertretung ("legal representation") und damit nach einer objektiven Auslegung von den weitestgehenden Befugnissen ("broadest powers") des Verwaltungsrats in diesem Bereich gedeckt. Im Übrigen ergibt sich auch aus lit. D der nachfolgenden Aufzählung der "main functions" des Verwaltungsrats, dass die Delegation der Ausübung von Kompetenzen zu dessen Aufgaben gehört.

Gemäss Ziff. 6.2 des Protokolls der Sitzung des Verwaltungsrats der Gesuchstellerin vom 23. August 2022 (act. 28/1 S. 5) beschloss der Verwaltungsrat, den Umfang der Bevollmächtigung von E._____ und F._____ anzupassen, sodass jene die ihnen zustehenden Befugnisse – die in sachlicher Hinsicht unter anderem die Prozessvertretung umfassen (act. 4/2 Ziff. X; act. 28/6-7 Ziff. X) – sowohl in Peru als auch im Ausland, überall auf der Welt, ausüben und delegieren können. Die vorliegend interessierende Bevollmächtigung zur Prozessführung in der Schweiz ist damit gedeckt.

Am 27. September 2022 erteilten E._____ und F._____ namens der Gesuchstellerin eine Prozessvollmacht an die Rechtsvertretung der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren (act. 28/5). Damit ist die Rechtsvertretung der Gesuchstellerin zur Prozessführung bevollmächtigt.

Sollten in zeitlicher Hinsicht Zweifel in Bezug auf die Wirksamkeit der bisherigen Rechtshandlungen der Rechtsvertretung der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren bestehen, so wäre im Verwaltungsratsbeschluss vom 23. August 2022 verbunden mit der Vollmachtserteilung vom 27. September 2022 eine nachträgliche Genehmigung zu erblicken (vgl. Art. 38 Abs. 1 OR).

1.4

Zuständigkeit

1.4.1

Internationale und örtliche Zuständigkeit

1.4.1.1

Einleitende Bemerkungen

Die Gesuchsgegnerin erhebt die Unzuständigkeitseinrede in internationaler und örtlicher Hinsicht. Sie beruft sich auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 IPRG und macht geltend, die Parteien hätten im Rückversicherungsvertrag für jegliche Streitigkeit zwischen der Versicherungsgesellschaft und der Versicherungsnehmerin in Bezug auf die Rückversicherung oder einen Anspruch aus der Rückversicherung die staatlichen Gerichte von Peru als ausschliesslich zuständig erklärt (act. 12 Rz. 9, 13).

Die Gesuchstellerin erwidert, die Gerichtsstandsvereinbarung im Rückversicherungsvertrag sei auf die vorliegende Streitigkeit nicht anwendbar (act. 17 Rz. 4 ff.). Eventualiter sei sie ungültig (act. 17 Rz. 26 ff.).

Die von der Gesuchsgegnerin angerufene (Rechtswahl- und) Gerichtsstandsklausel lautet wie folgt (act. 4/8 S. 4; act. 12 Rz. 13):

Das LugÜ regelt in Art. 23 Ziff. 1 nur Gerichtsstandsvereinbarungen, unter denen die Parteien die Gerichte eines Vertragsstaats für zuständig erklären. Daher ist die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung unter Art. 5 IPRG zu beurteilen (GROLIMUND/BACHOFNER, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 10, 15 zu Art. 5 IPRG).

1.4.1.2

Sachliche Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung

1.4.1.2.1

Parteistandpunkte

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gerichtsstandsklausel sei äusserst weit formuliert. Zudem liege das streitgegenständliche Einsichtsbegehren in einem direkten Zusammenhang mit der von den peruanischen Gerichten zu beurteilenden Forderung der Gesuchstellerin aus dem Rückversicherungsvertrag. Deshalb sei es zumindest während der Dauer dieses Erkenntnisverfahrens von der Gerichtsstandsklausel erfasst (act. 12 Rz. 15).

Die Gesuchstellerin erwidert, die Wortwahl der Gerichtsstandsklausel sei eher restriktiv. Zudem liege die vorliegende Streitigkeit nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem Forderungsstreit in Peru (act. 17 Rz. 20). Sie sei weder eine Streitigkeit aus dem Rückversicherungsvertrag, noch betreffe sie einen Anspruch aus diesem. Vielmehr gehe es vorliegend um einen gesetzlichen Informationsanspruch der Gesuchstellerin (act. 17 Rz. 10).

Die Gesuchsgegnerin wiederum bringt vor, dass, insoweit als zur Beurteilung des Einsichtsanspruchs die behauptete gesuchstellerische Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag zu beurteilen ist, der Anspruch in einem direkten Zusammenhang mit dem Rückversicherungsvertrag stehe und ohne Weiteres unter die weit gefasste Gerichtsstandsklausel des Rückversicherungsvertrags falle (act. 23 Rz. 21). Solange das Erkenntnisverfahren noch hängig sei, betreffe das Einsichtsgesuch einen Anspruch aus dem Rechtsverhältnis, welchem die Forderung und damit die gesuchstellerische Gläubigerstellung entspringe (act. 23 Rz. 15).

1.4.1.2.2

Auf die Auslegung anwendbares Recht

Die sachliche Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Entscheid des BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.1).

Die sachliche Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Entscheid des BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.1).

Zunächst ist zu bestimmen, nach welchem Recht die Gerichtsstandsvereinbarung auszulegen ist (vgl. Entscheid des BGer 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b; Entscheid des BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.1). Diese Frage ist um-

stritten. Vorgeschlagen werden insbesondere die Anwendung der schweizerischen lex fori, die analoge Anwendung der Optionen von Art. 178 Abs. 2 IPRG, die Anwendung des auf den Hauptvertrag anwendbaren Rechts oder die Anwendung des Prorogationstatuts (siehe dazu Entscheid des BGer 4C.189/2001 vom 1. Februar 2002 E. 5f/bb m.H.; MÜLLER-CHEN, in: Müller-Chen/Widmer Lüchinger [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht,

3. Aufl. 2018, N. 14 f. zu Art. 5 IPRG m.H.; vgl. auch BGE 122 III 439 E. 3b S. 442 f.).

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Gerichtsstandsvereinbarung unter Art. 5 Abs. 1 IPRG zu beurteilen war, hat das Bundesgericht diese Frage bisher offengelassen (Entscheid des BGer 4C.189/2001 vom 1. Februar 2001 E. 5f/bb; Entscheid des BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.3). In einem Fall, in dem ausländisches Recht anwendbar gewesen wäre, die Beschwerdeführerin allerdings nicht gegen dessen Nichtanwendung aufbegehrt, sondern vielmehr selbst die schweizerischen Rechtsprinzipien betreffend Auslegung von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen angerufen hatte, wandte das Bundesgericht gestützt auf Art. 16 Abs. 2 IPRG schweizerisches Recht an (Entscheid des BGer 4A_345/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3). In einem anderen Fall erachtete es die vorinstanzliche Ansicht, dass sich Fragen des Konsenses nach der schweizerischen lex fori richteten, als nicht willkürlich (BGE 122 III 439 E. 3b S. 442 f.). In (nicht Gerichtsstandsvereinbarungen betreffenden) Fällen, in denen sich die anwaltlich vertretenen Parteien und die Vorinstanzen auf die gleiche Rechtsordnung bezogen hatten, schloss es auf eine stillschweigende Rechtswahl (Entscheid des BGer 4A_191/2013 vom 5. August 2013 E. 2; Entscheid des BGer 4A_255/2013 vom 4. November 2013 E. 2; Entscheid des BGer 4A_158/2014 vom 26. August 2014 E. 2; siehe auch GIRSBERGER/FURRER, in: Müller-Chen/Widmer Lüchinger [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht,

3. Aufl. 2018, N. 39 zu Art. 16 IPRG).

Vorliegend kommt in Frage eine Auslegung nach schweizerischem Recht als lex fori oder nach peruanischem Recht als in der Rechtswahlklausel bezeichnetes bzw. auf den Hauptvertrag anwendbares Recht bzw. Prorogationsstatut. Da die

Auslegung nach beiden Rechtsordnungen zum gleichen Ergebnis führt, muss der beschriebene Meinungsstreit nicht entschieden werden.

1.4.1.2.3. Auslegung nach schweizerischem Recht

1.4.1.2.3.1. Unter schweizerischem Recht ist für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Kann der tatsächliche Wille nicht festgestellt werden, ist ihre Erklärung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Die Parteien haben danach ihre Erklärung so gelten zu lassen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.; Entscheid des BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; Entscheid des BGer 4A_503/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen, die jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; siehe auch BGE 123 III 165 E. 3a S. 168).

Gemäss Rechtsprechung ist im Zweifel anzunehmen, dass die Parteien dem prorogierten Gericht eine umfassende Entscheidungskompetenz zuweisen wollten (BGE 121 III 495 E. 5c S. 500; siehe auch HAAS/SCHLUMPF, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hsrg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Aufl. 2021, N. 21a zu Art. 17 ZPO). So bezieht sich gemäss Bundesgericht eine allgemein gehaltene Klausel über Ansprüche aus dem Vertrag hinaus auch auf Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, wenn diese gleichzeitig eine Vertragsverletzung darstellen oder mit dem Vertragsgegenstand zusammenhängen (Entscheid des BGer 4C.142/2006 vom 25. September 2006 E. 2). Das Handelsgericht Zürich schloss, dass eine uneingeschränkte Gerichtsstandsvereinbarung in einem Werkvertrag auch eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erfasst (Beschluss des Handelsgerichts Zürich HG170237-O vom 24. Juli 2018 E. 2.3).

Entscheidend ist im Rahmen der Auslegung, ob der Rechtsstreit für die betroffene Partei im Zeitpunkt ihrer Zustimmung zur Gerichtsstandsvereinbarung hinreichend

vorhersehbar war (HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 21a zu Art. 17 ZPO; siehe auch Entscheid des BGer 4A_433/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2.6). Nicht von der Gerichtsstandsvereinbarung erfasst sind dementsprechend Ansprüche, die ohne Zusammenhang mit der vertraglichen Grundlage und nicht in der Hand einer Vertragspartei entstehen (Beschluss des Handelsgerichts Zürich HG170237-O vom 24. Juli 2018 E. 2.3.2.3; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 21b).

1.4.1.2.3.2. Ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien hinsichtlich der Frage, ob die streitgegenständliche Gerichtsstandsvereinbarung auch ein Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR erfasst, wurde nicht behauptet. Daher hat die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen.

Der Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung, zu lesen zusammen mit der vorangehenden Rechtswahlklausel, bezieht sich in sachlicher Hinsicht auf "any dispute […] relating to this Reinsurance or to a claim (including but not limited thereto, the interpretation of any provision of the reinsurance agreement)". Demnach muss sich eine Streitigkeit auf die Rückversicherung oder einen Anspruch aus der Rückversicherung beziehen, um erfasst zu sein (so auch die Lesart der Gesuchsgegnerin in act. 12 Rz. 13). Die Gerichtsstandsvereinbarung ist also auf den Rückversicherungsvertrag fokussiert, zumal sie in systematischer Hinsicht auch darin platziert ist. Demgegenüber gründet das vorliegende Gesuch auf dem Gesetz und nicht auf dem Vertrag: Art. 958e Abs. 2 OR statuiert eine gesetzliche Pflicht der erfassten Unternehmen bzw. einen gesetzlichen Einsichtsanspruch der genannten Gläubiger. Diese Pflicht bzw. dieser Anspruch besteht latent, ohne dass eine vertragliche Grundlage gegeben sein müsste, und entsteht nicht in der Hand einer Vertragspartei. Das Bestehen einer Gläubigerstellung, die sich wiederum häufig – aber nicht immer – aus einem Vertrag ergeben wird, ist vielmehr eine Voraussetzung, die erfüllt sein muss, damit das gesetzliche Einsichtsrecht nach Art. 958e Abs. 2 OR ausgeübt werden kann (hinten E. 2.2). Die Pflicht bzw. der Anspruch ist diesbezüglich von vertraglichen Informationsansprüchen zu unterscheiden (zur Unterscheidung vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich HE210066-O vom 23. Juni 2021 E. 4.4).

Freilich besteht insofern ein Konnex zwischen dem vorliegenden Einsichtsgesuch und dem Rückversicherungsvertrag, als die Gesuchstellerin ihre Gläubigerstellung mit einer Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag begründet. Dies hat zur Folge, dass sich das hiesige Gericht bei der Prüfung der gesuchstellerischen Gläubigerstellung zur behaupteten Forderung wird äussern müssen, die auch Gegenstand des Verfahrens in Peru bildet. Dies macht den von Art. 958e Abs. 2 OR vermittelten Anspruch aber nicht zu einem Aspekt des Rückversicherungsvertrags, den die Parteien den peruanischen Gerichten zum Entscheid unterbreiten wollten. Immerhin bewirkt das vorliegende Gesuch insoweit eine gewisse Fragmentation bzw. Verdoppelung der gerichtlichen Prüfung, von der anzunehmen ist, dass es im Sinn der Parteien ist bzw. bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung war, sie grundsätzlich zu verhindern (vgl. Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 1.5.3).

Jedoch ist das vorliegende Verfahren – anders als die Gesuchsgegnerin impliziert (insbesondere act. 23 Rz. 15, 19) – ein selbstständiges Erkenntnisverfahren, in dem über ein streitiges Recht entschieden wird, und nicht etwa ein gewissermassen vom peruanischen (Erkenntnis-)Verfahren abhängiges Vollstreckungsverfahren (zur Unterscheidung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren siehe STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 1 Rz. 1). Namentlich urteilt das Gericht im vorliegenden Verfahren über das Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR. Hingegen urteilt es nicht über die Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag, sondern es prüft bloss vorfrageweise, ob diese mit hoher Wahrscheinlichkeit (zum Beweismass hinten E. 2.2.1) besteht. Diese vorfrageweise Prüfung führt nicht zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid über die Forderung (siehe STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O. § 24 Rz. 13). Es ist daher nicht so, dass das hiesige Gericht den materiellen Entscheid über den Bestand der Forderung vorwegnehmen würde, zumal die diesbezüglichen Erkenntnisse in einem summarischen Verfahren mit grundsätzlich eingeschränkten Äusserungs- und Beweismöglichkeiten gewonnen werden. Aus diesen Gründen werden sich die peruanischen Gerichte zweifellos davor hüten, den vorliegenden Erkenntnissen betreffend die Frage, ob die Forderung mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht, entscheidendes Gewicht zuzumessen. Ein Entscheid des hiesigen Gerichts über das Einsichtsgesuch wird daher einen Entscheid der gewählten peruanischen Gerichte über den Bestand der Forderung nicht vereiteln.

Sodann ist bzw. war eine Fragmentation des Rechtsschutzes aufgrund der Internationalität des Sachverhalts ohnehin unvermeidbar. Würde das peruanische Gericht über den Einsichtsanspruch unter Art. 958e Abs. 2 OR (oder einer analogen Bestimmung des peruanischen Rechts) befinden, würde sich nämlich das Problem der Anerkennung und Vollstreckung eines gutheissenden Entscheids in der Schweiz stellen, da das Einsichtsrecht am Sitz der Gesuchsgegnerin auszuüben wäre (NEUHAUS/SUTER, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, N. 9 zu Art. 958e OR). Hinzu kommt, dass es dem peruanischen Gericht nicht möglich wäre, seine Anordnung mit effektiven Durchsetzungsmechanismen zu versehen, wie es dem hiesigen Gericht z. B. durch Androhung der Bestrafung der hier befindlichen gesuchsgegnerischen Organe nach Art. 292 StGB möglich ist.

Ferner ist zu beachten, dass es im Rahmen eines Einsichtsgesuchs nach Art. 958e Abs. 2 OR – anders als bei der definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (vgl. dazu Beschluss des Handelsgerichts Zürich HG170237-O vom 24. Juli 2018 E. 2.3.2.4), bei welcher der Unternehmer den Bestand der Werklohnforderung grundsätzlich gemäss Regelbeweismass zu beweisen hat (SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 1740) – genügt, wenn die Gesuchstellerin eine hohe Wahrscheinlichkeit in Bezug auf die Anspruchsvoraussetzungen erstellt. Vorliegend ist der Konnex zur begründenden Forderung demnach geringer als bei der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts.

Darüber hinaus ist es gerichtsnotorisch, dass der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR eine in der Praxis relativ unbekannte und selten genutzte Möglichkeit ist (so auch FINK, Das Recht des Gläubigers zur Einsicht in den Geschäfts- und den Revisionsbericht, AJP 2018, S. 448). Insofern unterscheidet er sich vom Bauhandwerkerpfandrecht, bezüglich dessen sich bei Bauprojekten allgemein die Frage der Eintragung stellt und das daher – zumindest von geschäftserfahrenen Personen – beim Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen in einschlägigen Werkverträgen als möglicherweise erfasst angesehen werden muss (Beschluss des Handelsgerichts Zürich HG170237-O vom 24. Juli 2018 E. 2.3.2.4). Entsprechend war für die Parteien bei Vertragsschluss kaum vorhersehbar, dass dereinst ein gesetzliches Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR gestellt werden würde, welches unter die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung fallen könnte. Dies gilt umso mehr aus Sicht der Gesuchstellerin, die den Rückversicherungsvertrag über einen Broker mit der Gesuchsgegnerin sowie mit anderen Versicherungsdienstleistern aus anderen Jurisdiktionen abschloss (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 47 f.). Jedenfalls kann nicht gesagt werden, die Auseinandersetzung um dieses Einsichtsgesuch sei geradezu eine klassische Streitigkeit (vgl. dazu Entscheid des BGer 4A_433/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2.6) im Zusammenhang mit Rückversicherungsverträgen.

Insgesamt musste die Gesuchsgegnerin die Gerichtsstandsklausel im Rückversicherungsvertrag nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben so verstehen, dass der auf schweizerischem Gesetzesrecht gründende Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR nicht von der auf den Rückversicherungsvertrag fokussierten Gerichtsstandsvereinbarung erfasst ist, zumal die künftige Anrufung desselben von den Parteien bei Vertragsschluss kaum vorhergesehen werden konnte. Demnach ist die Gerichtsstandsvereinbarung auf das Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR nicht anwendbar.

1.4.1.2.4. Auslegung nach peruanischem Recht

Die (anwaltlich vertretenen) Parteien berufen sich beide nicht auf das peruanische Recht zur Auslegung der sachlichen Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung. Vielmehr beziehen sich sowohl die Gesuchstellerin (act. 17 Rz. 8, 11 ff.) als auch die Gesuchsgegnerin (act. 12 Rz. 15; act. 23 Rz. 17 ff.) in dieser Hinsicht auf schweizerische Rechtsprinzipien, Gerichtsentscheide oder Lehrmeinungen. Es ist daher zweifelhaft, ob eine Anwendung des peruanischen Rechts auf die Auslegungsfrage überhaupt in Frage kommt oder ob die Parteien diesbezüglich vielmehr eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen haben. Ebenso könnte sich eine Anwendung des schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 16 Abs. 2 IPRG aufdrängen (vorne E. 1.4.1.2.2). Jedenfalls kann vom Gericht nicht verlangt werden, dass es weitschweifige Nachforschungen anstellt, um den Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen, wenn keine Partei ein besonderes Interesse an der Anwendung des fremden Rechts zeigt (Beschluss des Obergerichts Zürich PP140002-O vom 25. März 2014 E. 7; GIRSBERGER/FURRER, a.a.O., N. 71 zu Art. 16 IPRG; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Grolimund/ Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 18 zu Art. 16). Hinzu kommt, dass die Anforderungen an die Feststellung des ausländischen Rechts im summarischen Verfahren ohnehin herabgesetzt sein können (MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, a.a.O., N. 20 zu Art. 16; vgl. auch Entscheid des BGer 5A_60/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3.2.1.2).

Das peruanische Vertragsrecht basiert auf der Vertrauenstheorie (FREYRE, Concepto y formación del contrato, in: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Código Civil, verfügbar unter <http://spijlibre.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/Codigo-Civil.pdf>, S. 474). Für die Vertragsauslegung folgt es daher einem objektiven Konzept, wonach sich die Auslegung auf die Erklärungen und das Verhalten der Parteien zu fokussieren hat, mit dem Ziel, deren objektiven Wert zu erfassen (FERNÁNDEZ CRUZ, Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil Peruano, Derecho & Sociedad Nr. 19 [Mai 2002], verfügbar unter <https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17249>, S. 162 Rz. 6.2). Entsprechend schreibt der peruanische Código Civil in Art. 1362 vor, dass Verträge nach den Regeln des guten Glaubens und der gemeinsamen Absicht der Parteien erfüllt werden müssen, und in Art. 168, dass ein Rechtsakt (zur Eigenschaft des Vertrags als Rechtsakt siehe FREYRE, a.a.O., S. 445 ff.) nach dem, was in ihm zum Ausdruck kommt, sowie nach dem Grundsatz des guten Glaubens ausgelegt werden muss. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (FERNÁNDEZ CRUZ, a.a.O., S. 163 Rz. 6.6). Sodann ist das gegenseitige Verhalten der Parteien zu bewerten und das Prinzip des guten Glaubens auf den Vertrag anzuwenden, um abzuschätzen, inwieweit die Parteien vernünftigermassen auf die Erklärungen und Handlungen der Gegenpartei und auf die objektive Bedeutung des Vertrags vertraut haben (FERNÁNDEZ CRUZ, a.a.O., S. 163 Rz. 6.8). Gemäss der in Art. 169 des Código Civil vorgesehenen systematischen Auslegung ist eine Vertragsklausel nicht isoliert, sondern vielmehr im Hinblick auf den gesamten Vertrag auszulegen. Gemäss dem (nur subsidiär beizuziehenden) Art. 170 des Código Civil ist Begriffen im Zweifel die Bedeutung zuzumessen, die am ehesten der Art und dem Ziel des Vertrags entspricht (FERNÁNDEZ CRUZ, a.a.O., S. 163 f. Rz. 6.9 f.).

Die Vertragsauslegung unter peruanischem Vertragsrecht folgt damit weitestgehend denselben Regeln wie die unter schweizerischem Recht subsidiär zur Anwendung kommende Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vorne E. 1.4.1.2.3.1): In beiden Fällen ist der objektive Sinn der Erklärung zu ermitteln, wozu (als Ausgangspunkt) auf den Wortlaut sowie auf den Zusammenhang sowie Treu und Glauben abzustellen ist. Da vorliegend der tatsächliche Parteiwillen nicht erstellt ist, kommt auch bei der Auslegung unter schweizerischem Recht das Vertrauensprinzip zum Zug (vorne E. 1.4.1.2.3.2). Daher führt die Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung unter schweizerischem und peruanischem Recht zum gleichen Ergebnis.

1.4.1.2.5. Zwischenfazit zur Erfassung des Einsichtsgesuchs nach Art. 958e Abs. 2 OR durch die Gerichtsstandsvereinbarung

Die Auslegung sowohl nach schweizerischem als auch nach peruanischem Recht ergibt, dass sich die von der Gesuchsgegnerin angerufene Gerichtsstandsvereinbarung in sachlicher Hinsicht nicht auf das vorliegende Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR erstreckt. Die Gerichtsstandsvereinbarung steht damit dem vorliegenden Gesuch der Gesuchstellerin in der Schweiz nicht entgegen.

Der Schluss, dass es der Gesuchstellerin möglich sein soll, trotz der Gerichtsstandsvereinbarung rechtliche Schritte gegen die Gesuchsgegnerin in der Schweiz einzuleiten, mag für die Gesuchsgegnerin als stossend erscheinen, da eine Gerichtsstandsklausel in der Art der vorliegenden gerichtsnotorisch auf die Versicherungsnehmerin – vorliegend die Gesuchstellerin – und deren Verhandlungsmacht zurückgeht. Er folgt aber letzten Endes daraus, dass die Gesuchsgegnerin Sitz in der Schweiz hat, womit das schweizerische Gesetzesrecht – namentlich Art. 958e Abs. 2 OR – Anwendung findet (zum anwendbaren Recht hinten E. 2.1) und neben die vertraglichen Rechte und Pflichten tritt.

1.4.1.3. Bestimmtheit der Gerichtsstandsvereinbarung

Die Gesuchstellerin macht ferner geltend, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 5 Abs. 1 IPRG dem Erfordernis der Bestimmbarkeit des vereinbarten Gerichts genügen müsse. Dies sei bei einer Klausel, die einzig auf den "Gerichtsstand Schweiz" verweise, nicht der Fall. Entsprechend sei die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung zu unbestimmt und daher ungültig (act. 17 Rz. 29 f.).

Die Gesuchsgegnerin erwidert, dass es gemäss einer Ansicht in der Lehre keinen sachlichen Grund gebe, eine bloss die Schweiz nennende Gerichtsstandsvereinbarung von vornherein zu invalidieren (act. 23 Rz. 24). Sodann widerspreche die gesuchstellerische Argumentation Treu und Glauben und sei daher unbeachtlich, da sich die Gesuchstellerin selbst auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufen habe, als sie ihre Klage in Peru einreichte (act. 23 Rz. 23).

Unter Art. 5 Abs. 1 IPRG ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, in welcher nur die internationale, nicht aber die örtliche Zuständigkeit eines (schweizerischen) Gerichts vereinbart wird, nach der Rechtsprechung, der Botschaft zum IPRG sowie nach einem gewichtigen Teil der Lehre zu unbestimmt und daher nicht gültig (HOSTETTLER, Die Gerichtsstandsvereinbarung im Binnen- und im internationalen Verhältnis, 2021, Rz. 270 m.H.). So führte insbesondere das Bundesgericht bei der Prüfung einer behaupteten Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der britischen Gerichte Folgendes aus: "Ferner haben die Parteien in einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 IPRG eine bestimmte richterliche Behörde zu bezeichnen. Es genügt dafür zwar auch die Angabe eines Ortes. Eine Klausel, welche einzig auf den 'Gerichtsstand Schweiz' verweisen würde, wäre jedoch ungenügend". Entsprechend kam es zum Schluss, dass "nach dem Gesagten […] die Bezeichnung 'Grossbritannien' zu ungenau" sei (Entscheid des BGer 5A_897/2014 vom 6. Mai 2015 E. 3.4.2 f.; in diesem Sinn auch Beschluss des Kassationsgerichts Zürich vom 30. März 1992, ZR 90/1991 Nr. 75, E. 2c; Beschluss des Handelsgerichts Zürich HG170162-O vom 12. November 2018, ZR 118/2019 Nr. 12, E. 1.3.4). Ein Teil der Lehre steht dieser Ansicht kritisch bis ablehnend gegenüber (siehe dazu die Übersicht zum Meinungsstand bei HOSTETT-LER, a.a.O., Fn. 996).

Die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung ist unter Art. 5 IPRG zu prüfen (vorne E. 1.4.1.1). Sie sieht die "jurisdiction of the Courts of Peru" vor, bestimmt also weder ein spezifisches Gericht noch einen bestimmten Ort. Wendet man die zitierte Rechtsprechung an, ist diese Gerichtsstandsvereinbarung zu unbestimmt und genügt den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 IPRG nicht. Entsprechend ist sie für schweizerische Gerichte unbeachtlich.

Mit ihrem Vorbringen, die gesuchstellerische Argumentation widerspreche Treu und Glauben, macht die Gesuchsgegnerin sinngemäss rechtsmissbräuchliches Verhalten i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 52 ZPO geltend. Rechtsmissbrauch kann vorliegen bei widersprüchlichem Verhalten. Allerdings ist nicht jeder Wechsel in der Auffassung ein solches verpöntes Verhalten (BGE 94 II 44 E. 9 S. 49). Vielmehr sind Meinungsänderungen nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn das Gegenüber in schutzwürdigem Vertrauen auf früheres Verhalten Dispositionen getroffen hat, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5c S. 353; BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 6 Rz. 28). Zudem schützt Art. 2 Abs. 2 ZGB nur vor offenbarem Rechtsmissbrauch (BGE 98 II 138 E. 3 S. 145; BGE 131 V 97 E. 4.3.4 S. 105; BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 137 III 625 E. 4.3 S. 629). Mithin muss der Rechtsmissbrauch in die Augen springen bzw. klar zu Tage treten (BGE 98 II 138 E. 3 S. 145; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, a.a.O., § 6 Rz. 19).

Die Argumentation der Gesuchstellerin ist nicht rechtmissbräuchlich. Denn bei Anrufung der Gerichtsstandsvereinbarung in Peru berief sich die Gesuchstellerin (zumindest implizit) auf deren Wirksamkeit unter dem in jenem Verfahren massgebenden peruanischen Recht, während sie vorliegend deren Unwirksamkeit unter dem in diesem Verfahren massgebenden schweizerischen Recht geltend macht. Verschiedene Rechtsordnungen sehen unterschiedliche Anforderungen an Gerichtsstandsvereinbarungen vor. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich eine Partei diesbezüglich unter verschiedenen Rechtsordnungen jeweils auf den für sie vorteilhaften Standpunkt stellt. Jedenfalls ist das gesuchstellerische Verhalten nicht offenbar rechtsmissbräuchlich, zumal keine relevanten Dispositionen ersichtlich sind, die die Gesuchsgegnerin im Vertrauen auf die gesuchstellerische Anrufung der Gerichtsstandsvereinbarung in Peru getroffen haben könnte und die sich als Folge des vorliegenden Einsichtsgesuchs in der Schweiz als nachteilig erwiesen hätten.

1.4.1.4. Weitere Punkte zur Gerichtsstandsvereinbarung

Da sich die von der Gesuchsgegnerin angerufene Gerichtsstandsvereinbarung nicht auf den Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR erstreckt und zudem unter schweizerischem Recht unwirksam ist, kann offenbleiben, ob eine den Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR erfassende Gerichtsstandsvereinbarung unter Art. 22 Ziff. 5 LugÜ zulässig wäre (dazu, dass die Zuständigkeiten nach Art. 22 LugÜ auch durch Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten der Gerichte von Drittstaaten nicht abbedungen werden können, siehe GROLIMUND/BACHOFNER, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 10, 20 zu Art. 5 IPRG; GROLIMUND/LOACKER/SCHNYDER, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 78 zu Art. 1 IPRG; KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen, 3. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 23 LugÜ m.w.H.). So wurde doch darauf hingewiesen, dass der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR – zumindest wenn er dem Erkenntnisverfahren betreffend die zur Begründung der Gläubigerstellung angerufene Forderung nachgelagert angerufen wird – thematisch bei der gerichtlichen Durchsetzung der Forderung und der Zwangsvollstreckung zu verorten sei (Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 1.5.3). Ebenso kann offenbleiben, ob Art. 958e Abs. 2 OR eine zwingende Zuständigkeit schweizerischer Gerichte begründet (vgl. act. 12 Rz. 15).

1.4.1.5. Begründung der internationalen und örtlichen Zuständigkeit

Da die Gesuchsgegnerin Sitz in der Schweiz hat, richtet sich die internationale Zuständigkeit nach dem LugÜ (vgl. Art. 2 Abs. 1 LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG). Entsprechend sind die schweizerischen Gerichte international zuständig (Art. 2 Ziff. 1 LugÜ).

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem IPRG. Anwendbar ist – entgegen den gesuchsgegnerischen Ausführungen (act. 23 Rz. 8 f.) – Art. 151 Abs. 1 IPRG, wonach in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten für Klagen gegen die Gesellschaft die schweizerischen Gerichte am Sitz dieser Gesellschaft zuständig sind (Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 1.6; FINK, a.a.O., S. 454; siehe auch die Ausführungen zur Einordnung des vorliegenden Einsichtsgesuchs im IPRG unter das Gesellschaftsstatut hinten E. 2.1). Die Gesuchsgegnerin hat Sitz in Zürich (act. 4/3). Entsprechend sind die zürcherischen Gerichte örtlich zuständig.

1.4.2. Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts ist gestützt auf Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. c GOG i.V.m. Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO gegeben, da der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (act. 4/3-4) und die Streitigkeit ihre geschäftliche Tätigkeit betrifft.

1.5. Anderweitige Rechtshängigkeit

Die Gesuchsgegnerin verweist lediglich am Rande – nicht als eigenständige Einrede – darauf, dass eine Äusserung durch das hiesige Gericht zur von der Gesuchstellerin in Peru geltend gemachten Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag, während das Verfahren in Peru noch hängig ist, unter dem Gesichtspunkt der anderweitigen Rechtshängigkeit des Streitgegenstands nicht zulässig wäre (act. 23 Rz. 19, 25).

Gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG setzt das schweizerische Gericht das Verfahren aus, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, sofern zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Ob zwei Klagen in diesem Sinn denselben Gegenstand betreffen, bestimmt sich nach der sog. Kernpunkttheorie. Danach ist für die Frage der Identität des Streitgegenstands nicht auf die formelle Übereinstimmung der Rechtsbegehren abzustellen, sondern darauf, welche Rechtsfrage sich im Zentrum der beiden Verfahren befindet (BGE 138 III 570 E. 4.2.2 S. 578; Entscheid des BGer 5A_223/2016 vom 28. Juli 2016 E. 5.1.1.2; Entscheid des BGer 5A_1015/2021 vom 4. August 2022 E. 6.2.1.1).

Anlässlich eines Einsichtsgesuchs nach Art. 958e Abs. 2 OR befindet das Gericht nicht über Bestand oder Nichtbestand der Forderung, mit der die behauptete Gläubigerstellung begründet wird. Vielmehr prüft das Gericht nur, ob jene mit hoher Wahrscheinlichkeit gegeben ist (hinten E. 2.2.1). Zudem prüft das Gericht die Wahrscheinlichkeit dieser Forderung nur vorfrageweise als eine von mehreren Voraussetzungen. Daher kann nicht gesagt werden, der Bestand oder Nichtbestand dieser Forderung würde im Zentrum des Verfahrens um das Einsichtsgesuch stehen. Entsprechend betrifft das vorliegende Verfahren nicht denselben Gegenstand wie das peruanische Verfahren. Es kann daher offenbleiben, ob die übrigen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 IPRG erfüllt sind.

1.6. Rechtsschutzinteresse

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin habe kein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO an der Behandlung des vorliegenden Gesuchs (act. 12 Rz. 29 ff.; act. 23 Rz. 29 ff.). Aufgrund der fortdauernden Beaufsichtigung der Gesuchsgegnerin durch die FINMA sei die gesuchstellerische Behauptung, ihre Forderung sei gefährdet, grundlos, weshalb sie kein schutzwürdiges Interesse am von ihr begehrten Rechtsschutz habe (act. 12 Rz. 32). Zudem verweist die Gesuchsgegnerin auf das Verfahren in Peru (act. 12 Rz. 33; act. 23 Rz. 30 ff.). Insbesondere könne die Gesuchstellerin keine Gläubigerstellung nachweisen, solange jenes Verfahren noch hängig sei (act. 23 Rz. 31).

Die Gesuchstellerin erwidert, dass sich die Gutheissung des Einsichtsgesuchs positiv auf ihre Situation auswirken würde, weshalb sie ein Rechtsschutzinteresse habe (act. 17 Rz. 40).

Die Gesuchstellerin macht einen Leistungsanspruch (auf Gewährung von Einsicht) geltend, dem ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich inhärent ist (DOMEJ, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, N. 24a zu Art. 59 ZPO). Wie nachfolgend erwogen wird, hat die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Einsichtnahme (hinten E. 2.3). Sie zieht mithin einen Nutzen aus der verlangten Leistung (vgl. Entscheid des BGer 4A_127/2019 vom 7. Juni 2019 E. 4). Daher ist das Rechtsschutzinteresse vorliegend gegeben, zumal sich dieses unabhängig von den Erfolgsaussichten des Gesuchs beurteilt und im Zweifelsfall bejaht werden sollte (GEHRI, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 59 ZPO; ZINGG, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 32 zu Art. 59 ZPO).

2. Materielles

2.1. Anwendbares Recht

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der von der Gesuchstellerin behauptete Anspruch auf Einsicht in Geschäftsinformationen zwecks Beurteilung ihrer Erfolgschancen falle – zumindest während die dem Einsichtsgesuch zugrundeliegende Forderung in einem hängigen Gerichtsverfahren noch beurteilt werden müsse – unter die Rechtswahlklausel zugunsten des peruanischen Rechts im Rückversicherungsvertrag (act. 12 Rz. 80 f.; act. 23 Rz. 54 f.; zur Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel vorne E. 1.4.1.1).

Die Gesuchstellerin entgegnet, die Rechtswahlklausel beziehe sich nicht auf gesetzliche Ansprüche wie denjenigen nach Art. 958e Abs. 2 OR. Darüber hinaus wäre eine solche Rechtswahl aufgrund von Art. 154 Abs. 1 IPRG unzulässig (act. 17 Rz. 43 ff.).

Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind. Das Gesellschaftsstatut hat einen möglichst weitgehenden Anwendungsbereich und deckt grundsätzlich sowohl das Aussen- wie das Innenverhältnis der Gesellschaft ab (EBERHARD/VON PLANTA, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 1 zu Art. 155 IPRG; KREN KOSTKIEWICZ, in: Krenz Kostkiewicz [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 155 IPRG; VISCHER/WEIBEL, in: Müller-Chen/Widmer Lüchinger [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 155 IPRG). Insbesondere bestimmt das Gesellschaftsstatut nach Art. 155 lit. e IPRG die Organisation. Unter die Organisation fallen auch der Gläubigerschutz sowie namentlich die zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger bestehenden Vorschriften zur Rechnungslegung und deren Kontrolle (EBERHARD/VON PLANTA, a.a.O., N. 11 zu Art. 155 IPRG; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 155 IPRG; VISCHER/WEIBEL, a.a.O., N. 22 zu Art. 155 IPRG).

Das Gesellschaftsstatut nach Art. 154 Abs. 1 IPRG erfasst auch den Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR (siehe Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich vom 7. Mai 2021 HE210051-O E. 2.1). Dieser dient unter anderem der Schaffung von Transparenz gegenüber Gläubigern (FINK, a.a.O., S. 448) und kann damit als ein Element der Corporate Governance angesehen werden, die dem Gesellschaftsrecht zuzurechnen ist (zum Begriff sowie zur Transparenz als entscheidendes Element siehe BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 14 Rz. 22 ff., 37). Art. 250 lit. c ZPO nennt den Einsichtsanspruch nach Art. 958e OR denn auch unter dem Titel "Gesellschaftsrecht und Handelsregister" (vgl. auch BGE 144 III 100 E. 6 S. 108). Gesetzessystematisch ist Art. 958e OR Teil der Vorschriften zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR) und damit Teil der Organisation i.S.v. Art. 155 lit. e IPRG. Dass Art. 958e Abs. 2 OR dem Gesellschafts- und nicht etwa dem der Parteidisposition unterliegenden Vertragsstatut zuzurechnen ist, wird letztlich auch dadurch gestützt, dass er auch das gute Funktionieren der marktwirtschaftlichen Mechanismen und den Systemschutz bezweckt (FINK, a.a.O., S. 448 f.; siehe auch BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 258; Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 19. April 1993, ZR 94/1995 Nr. 41, E. 2.1.1), mithin öffentlichen Interessen dient (TORRIONE/BARAKAT, in: Tercier/Amstutz/Trigo Trinidade [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des Obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 958e).

Das auf Gesellschaften anwendbare Recht wird ausschliesslich nach Art. 154 Abs. 1 IPRG bestimmt. Eine Rechtswahlmöglichkeit besteht nicht (EBERHARD/VON PLANTA, a.a.O., N. 22 zu Art. 150 IPRG; VISCHER/WEIBEL, a.a.O., N. 28 zu Art. 150 IPRG). Daher wäre vorliegend auf den Einsichtsanspruch schweizerisches Recht anwendbar, selbst wenn sich die von der Gesuchsgegnerin angerufene Rechtswahlklausel auf diesen erstrecken würde. Was den gesuchsgegnerischen Verweis auf die Rechtswahlmöglichkeit im Rahmen von Aktionärbindungsverträgen (act. 23 Rz. 55) anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Rechtswahlmöglichkeit auf die vertraglichen Rechte und Pflichten beschränkt, während sich der vorliegende Einsichtsanspruch gerade aus dem Gesetz, nicht aus einem Vertrag ergibt (vgl. dazu schon vorne E. 1.4.1.2.3.2).

Ohnehin erstreckt sich die Rechtswahlklausel in sachlicher Hinsicht nicht auf den Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR. In Ermangelung eines nachweislichen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillens in Bezug auf eine Rechtswahl betreffend Art. 958e Abs. 2 OR würde eine solche nämlich objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärungen, welche nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig auf einen Verweisungsvertrag bezogen werden dürfen und müssen, voraussetzen (BGE 119 II 173 E. 1b S. 176; BGE 123 III

35 E. 2c/bb S. 42). Dies gilt auch unter dem massgeblichen (siehe Art. 116 Abs. 2 IPRG) gewählten peruanischen Recht, folgt doch die Vertragsauslegung unter peruanischem Vertragsrecht weitestgehend denselben Regeln wie die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip unter schweizerischem Recht (vorne E. 1.4.1.2.4). Diesbezüglich gelten die Erwägungen zur Gerichtsstandsvereinbarung (vorne E. 1.4.1.2.3.2) mutatis mutandis: Die Rechtswahlklausel im Rückversicherungsvertrag erstreckt sich nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben nicht auf das vorliegende auf schweizerischem Gesetzesrecht gründende Einsichtsgesuch nach Art. 958e Abs. 2 OR.

Im Ergebnis ist auf das vorliegende Einsichtsgesuch nach Art. 154 Abs. 1 IPRG schweizerisches Recht anwendbar.

2.2. Gläubigerstellung

2.2.1. Einleitende Bemerkungen

Der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR setzt zunächst voraus, dass die gesuchstellende Partei Gläubigerin des Unternehmens ist, in Bezug auf welches sie um Einsicht ersucht (statt vieler FINK, a.a.O., S. 450).

Dem Entscheid über den Einsichtsanspruch kommt, auch wenn er im summarischen Verfahren ergeht, materielle Rechtskraft zu, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen ‒ und nicht bloss glaubhaft zu machen ‒ sind (BGE 144 III 100 E. 6 S. 108; BGE 137 III 255 E. 4.1.2 S. 257 zu Art. 697h Abs. 2 aOR, dem der heutige Art. 958e Abs. 2 OR entspricht [Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2007 1589 ff., S. 1703], weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung und Lehre auch zu Art. 958e Abs. 2 OR beigezogen werden kann). Dennoch gilt es zu beachten, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Gläubigerstellung nach der Rechtsprechung nicht strikte zu beweisen hat, sondern der Beweis als erbracht gilt, wenn diese mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist (BGE 137 III 255 E. 4.1.2 S. 257; Entscheid des BGer vom 1. Dezember 1994, SJ 1995 S. 301 ff., E. 4a; Entscheid des BGer 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 101 2017 385 vom 28. Februar 2018 E. 2.1; Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 21. September 1993, SJZ 1994 S. 389; Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 16. Februar 2011, JdT 2012 III S. 104 ff., E. 3a; Entscheid des Obergerichts Zug vom 21. August 2013, GVP 2013 S. 175 ff., E. 2; Urteil des Handelsgerichts Zürich HE190382-O vom 6. Dezember 2019 E. 4.1; Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 2.2.2). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass es dem Unternehmen nicht möglich sein soll, die Durchsetzung des Einsichtsanspruchs einfach durch Bestreitung der Forderung zu verhindern (BGE 137 III 255 E. 4.1.2 S. 258; Entscheid des BGer 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 101 2017 385 vom 28. Februar 2018 E. 2.1; Entscheid des Obergerichts Zug vom 21. August 2013, GVP 2013 S. 175 ff., E. 2).

2.2.2. Zur Identität von Gesuchstellerin und Versicherungsnehmerin

2.2.2.1. Parteistandpunkte

Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass es sich bei der Gesuchstellerin (der "A1._____") um die Gesellschaft "A2._____" handelt, die unter dem Rückversicherungsvertrag als Versicherungsnehmerin genannt wird (act. 12 Rz. 49 ff.). Es könnte sich um separate Gesellschaften des A._____-Konzerns handeln (act. 12 Rz. 94).

Die Gesuchstellerin erklärt in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2022 (nach Aktenschluss), dass sie ihre Firma nach Abschluss des Rückversicherungsvertrags von "A3._____" in "A1._____" geändert habe (act. 17 Rz. 52). Zum Beleg reicht sie einen Handelsregisterauszug ein (act. 18/1). Im Rückversicherungsvertrag sei aufgrund einer Ungenauigkeit die "A2._____" (ohne "[…]") benannt (act. 17 Rz. 52).

Die Gesuchsgegnerin erwidert in ihrer Stellungnahme vom 12. September 2022 (nach Aktenschluss), dass auch der neu eingereichte Handelsregisterauszug (act. 18/1) nicht erkläre, weshalb die Bezeichnung der Versicherungsnehmerin im Rückversicherungsvertrag nicht den Zusatz "[…]" enthält (act. 23 Rz. 40). Sodann weist sie unter Hinweis auf und Beilage von mehreren Internetauszügen darauf hin, dass diverse Websites zeigten, dass das Verhältnis zwischen der "A1._____" und der "A2._____ […]" unklar sei (act. 23 Rz. 48 ff.; act. 24/7-11).

2.2.2.2. Novenrecht

Wenn kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird, tritt der Aktenschluss im summarischen Verfahren nach einmaliger Äusserung ein (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118; BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 241). Daher sind die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche die Parteien mit ihren Stellungnahmen vom 19. August bzw. 12. September 2022 einreichen, Noven, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO beachtlich sind. Gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Tatsachen zulässig, wenn diese erst nach dem Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder wenn sie zuvor trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten (unechte Noven; lit. b). Die Zulässigkeit unechter Noven ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nach objektiven Massstäben zu beurteilen (KILLIAS, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 14 zu Art. 229 ZPO; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 229 ZPO; WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 32 zu Art. 229 ZPO). Entscheidend ist, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweislast vorgeworfen werden kann (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 8 zu Art. 229 ZPO; siehe auch PAHUD, a.a.O., N. 14 zu Art. 229 ZPO). Weiter ist vorausgesetzt, dass die Tatsachen und Beweise unverzüglich in den Prozess eingebracht werden, also bei der nächsten prozessualen Gelegenheit (WILLISEGGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 229 ZPO). Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat sie darzulegen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind (LEUENBERGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 229 ZPO).

Zu den unechten Noven können auch Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel gehören, die erst durch die Ausführungen der Gegenpartei veranlasst werden und die der Entkräftung ebendieser Ausführungen dienen. Umstritten ist, ob es dabei auf die fehlende Voraussehbarkeit ankommt. Nach einer Ansicht berechtigen voraussehbare Ausführungen der Gegenpartei nicht zum Vorbringen unechter Noven. Nach einer anderen Ansicht ist die Voraussehbarkeit nicht massgebend, womit auch voraussehbare Ausführungen der Gegenpartei unechte Noven rechtfertigen können (siehe zum Ganzen SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020, S. 315 ff., S. 324 f.; SOGO/NAEGELI, in: Oberhammer/Domej/ Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Aufl. 2021, N. 9a zu Art. 229 ZPO).

In Bezug auf das ordentliche Verfahren entschied das Bundesgericht, dass grundsätzlich "davon auszugehen [ist], dass der klagenden Partei weder möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat in ihrer Replik sämtliche denkbaren Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik noch ausgedehnt werden kann. Wenn daher in der Duplik Noven vorgebracht werden, welche die Klägerin ihrerseits mit unechten Noven entkräften will, so ist insofern die Voraussetzung von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt, dass diese Noven vor Aktenschluss trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten […]. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind […]. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind" (BGE 146 III 55 E. 2.5.2 S. 61 f.). Demnach liess das Bundesgericht eine Noveneingabe der Klägerin, die zur Entkräftung von Dupliknoven eingereicht wurde, unabhängig von der Voraussehbarkeit der Dupliknoven zu (so auch SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 325; SOGO/NAEGELI, a.a.O., N. 9b zu Art. 229 ZPO).

In Bezug auf das summarische Verfahren wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass gut möglich sei, dass gewisse Tatsachenbehauptungen oder Beweismittelnennungen erst aufgrund der (allenfalls überraschenden) Ausführungen in der Gesuchsantwort angezeigt seien, weshalb diesfalls ihre frühere Geltendmachung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein dürfte. Daher erscheine ein eher grosszügiges Verständnis der zumutbaren Sorgfalt i.S.v. Art. 229 Abs. 1 Bst. b ZPO als angebracht. Zum Nachholen von ursprünglich Versäumtem oder zur Rückgängigmachung eigener prozessualer Nachlässigkeiten diene Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO allerdings nicht (Urteil des Handelsgerichts Bern HG BE 15 5 vom 5. Mai 2015, ZBJV 153/2017 S. 79 ff., S. 82). Ungeklärt ist, inwieweit es auf die Vorhersehbarkeit der gesuchsgegnerischen Ausführungen ankommt (vgl. dazu SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 324 f. m.H.). Jedenfalls wird darauf hingewiesen, dass an die Vorhersehbarkeit kein strenger Massstab angelegt werden solle, um der gesuchstellenden Partei die Verfahrensführung nicht übermässig zu erschweren und zu vermeiden, dass Gesuche überfrachtet werden, um denkbaren Einwänden der Gesuchsgegnerin zuvorzukommen (in diesem Sinn auch für das ordentliche Verfahren Urteil des Handelsgerichts Zürich HG130158-O vom 20. Mai 2016 E. 1.5c). Für die Vorhersehbarkeit sei daher zu verlangen, dass aufgrund der vorprozessualen Ereignisse konkrete Anzeichen für bestimmte Vorbringen der Gesuchsgegnerin bestehen (SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 326).

Was die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel in der Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 19. August 2022 anbelangt, begründet jene deren Zulässigkeit damit, dass die Bestreitung ihrer Versicherungsnehmereigenschaft vollkommen unerwartet komme und sie damit nicht habe rechnen müssen, insbesondere weil im peruanischen Verfahren die Identität der Gesuchstellerin (und dortigen Klägerin) und der im Rückversicherungsvertrag genannten Versicherungsnehmerin unbestritten geblieben sei. Vielmehr habe die Gesuchsgegnerin in ihrer Klageantwort bestätigt, dass die Gesuchstellerin Partei des Rückversicherungsvertrags sei (act. 17 Rz. 53 f., 57 ff.). Zum Beleg reicht sie einen Auszug aus der Klageantwort ein (act. 18/2). Die Gesuchsgegnerin erwidert diesbezüglich, dass die Gesuchstellerin aus der bisher ausgebliebenen Bestreitung im peruanischen Verfahren nichts ableiten könne, sei doch jenes Verfahren noch nicht abgeschlossen (act. 23 Rz. 41). Ferner sei die Bestreitung der Gesuchsgegnerin nicht vollkommen unerwartet, weshalb die neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel der Gesuchstellerin verspätet seien (act. 23 Rz. 46 ff.).

Mit ihren Vorbringen zeigt die Gesuchstellerin auf, dass ihre Versicherungsnehmereigenschaft vorprozessual, namentlich im seit mehreren Jahren dauernden peruanischen Verfahren, unbestritten geblieben bzw. von der Gesuchsgegnerin anerkannt worden ist. Aus diesem Grund ist die Voraussehbarkeit – sofern diese überhaupt relevant sein sollte – der gesuchsgegnerischen Bestreitung zu verneinen, und zwar unabhängig davon, ob diese Bestreitung im peruanischen Verfahren noch möglich wäre. Die gesuchstellerischen Ausführungen zur Firmenänderung mitsamt Beleg, die Behauptung, ihre Firma sei im Rückversicherungsvertrag aufgrund einer Ungenauigkeit verkürzt wiedergegeben worden, sowie die besagten Vorbringen zum peruanischen Verfahren mitsamt Beleg wurden durch die gesuchsgegnerische Bestreitung der Versicherungsnehmereigenschaft veranlasst und dienen der Entkräftung derselben bzw. der Begründung der Zulässigkeit der Noveneingabe. Dass die Gesuchstellerin nicht bereits im Gesuch auf die im Rückversicherungsvertrag aufgeführte Firma einging, ist ihr namentlich aufgrund der vorprozessualen Ereignisse nicht als Versäumnis oder Nachlässigkeit anzulasten, zumal dies auch im Sinn der Vermeidung eines unnötig aufgeblähten Prozesses ist (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich HG130158-O vom 20. Mai 2016 E. 1.5c). Aus dem Gesagten folgt, dass die genannten gesuchstellerischen Behauptungen und Beweismittel zulässige Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO sind. Die Gesuchstellerin hat diese, nachdem die Gesuchsantwort dazu Anlass gegeben hat, innert kurzer Frist mit der diesbezüglichen Stellungnahme eingereicht. Sie sind daher zu berücksichtigen.

Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 12. September 2022 enthält namentlich (mit Ausdrucken belegte) Verweise auf Websites, aus denen geschlossen werden müsse, dass die gesuchsgegnerische Bestreitung der Versicherungsnehmereigenschaft nicht überraschend komme, weshalb die Noven in der vorangehenden gesuchstellerischen Stellungnahme unbeachtlich seien (act. 23 Rz. 48 ff.).

Die Gesuchsgegnerin legt nicht dar, dass in Bezug auf die besagten Websites die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind. Diese Vorbringen erfolgen denn auch weniger als Reaktion auf die Vorbringen der Gesuchstellerin als vielmehr als Nachdoppelung zur bereits in der Gesuchsantwort (act. 12 Rz. 94) zu findenden Behauptung, der Rückversicherungsvertrag könnte von einer anderen Konzerngesellschaft abgeschlossen worden sein. Hinzu kommt, dass die Noven gerade nicht auf die (neue) gesuchstellerische Erklärung abzielen, das "[…]" sei im Rückversicherungsvertrag versehentlich entfallen, enthalten doch diese Noven gerade keine Hinweise darauf, dass eine Gesellschaft ohne diesen Zusatz existiert. In Ermangelung einer Begründung zu den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO und mangels Kausalität der gesuchstellerischen Vorbringen für diese Noven ist ihre Zulässigkeit unter Art. 229 ZPO zu verneinen, und zwar unabhängig von der Unvorhersehbarkeit der gesuchstellerischen Vorbringen, die im Übrigen fraglich wäre.

2.2.2.3. Würdigung

Die Frage der Identität der Gesuchstellerin mit der Versicherungsnehmerin unter dem Rückversicherungsvertrag ist relevant für die Frage, ob es der Gesuchstellerin gelingt, ihre Gläubigerstellung rechtsgenüglich nachzuweisen (so auch die Gesuchsgegnerin in act. 12 Rz. 93 f.). Wie aufgezeigt (vorne E. 2.2.1), gilt dabei das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit.

Die Gesuchstellerin hat nachgewiesen, dass sie im Mai/Juni 2012, d.h. nach Abschluss des Rückversicherungsvertrags im August/September 2011, ihre Firma von "A3._____" in "A1._____" geändert hat, was sie mit einer öffentlichen Urkunde betreffend teilweise Statutenänderung und einer Anmeldungs- und Registrierungsbestätigung des Handelsregisters belegt, aus der sich die Firmenänderung ergibt (act. 18/1). Sie hat sodann schlüssig behauptet, dass der Zusatz "[…]" im Rückversicherungsvertrag aufgrund einer Ungenauigkeit entfallen sei. Sie hat schliesslich unter Beilage eines Ausschnitts aus der dortigen Klageantwort (act. 18/2) erstellt, dass die Gesuchsgegnerin selbst im peruanischen Verfahren die Gesuchstellerin als Versicherungsnehmerin unter dem Rückversicherungsvertrag bezeichnete. Unter diesen Umständen ist zumindest in hohem Masse wahrscheinlich, dass die Gesuchstellerin die Versicherungsnehmerin unter dem Rückversicherungsvertrag ist. Zu einem anderen Schluss würde man übrigens auch nicht kommen, wenn die gesuchsgegnerischen Verweise auf Websites novenrechtlich beachtlich wären, zumal auch diese keine Hinweise auf eine Gesellschaft ohne den Zusatz "[…]" liefern und nichts daran ändern, dass die gesuchstellerische Versicherungsnehmereigenschaft im Verfahren in Peru unbestritten ist.

Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die gesuchsgegnerische Bestreitung der gesuchstellerischen Versicherungsnehmereigenschaft – wie von der Gesuchstellerin behauptet (act. 17 Rz. 55 f.) und von der Gesuchsgegnerin bestritten (act. 23 Rz. 44 f.) – wider besseres Wissen erfolgte und daher unbeachtlich ist.

2.2.3. Anspruch der Gesuchstellerin aus dem Rückversicherungsvertrag

2.2.3.1. Parteistandpunkte

Die Gesuchstellerin verweist zur Begründung ihrer Gläubigerstellung auf den Rückversicherungsvertrag. Darin habe sich die Gesuchsgegnerin verpflichtet, für 25% des von der Gesuchstellerin zu tragenden Risikos Deckung zu gewähren und ihren Anteil an den Kosten, Sachverständigengebühren, Anwalts- und sonstigen Kosten im Zusammenhang mit der Regulierung, Untersuchung und Beilegung von Ansprüchen aus dem Erstversicherungsvertrag zu übernehmen (act. 1 Rz. 26 f.). Sie verweist sodann darauf, dass sie mit Schiedsurteil vom 28. März 2022 verpflichtet worden sei, der Erstversicherungsnehmerin rund USD 16 Mio. zu bezahlen. Unter Berücksichtigung der Anwaltskosten sei die Gesuchsgegnerin folglich unter dem Rückversicherungsvertrag verpflichtet, der Gesuchstellerin rund USD 4.6 Mio. zu ersetzen. Da die Erstversicherungsnehmerin das Schiedsurteil angefochten habe und behaupte, die ihr zustehende Summe sei höher, könne sich dieser Betrag erhöhen (act. 1 Rz. 29 ff.). Einen Teil der ihr unter dem Rückversicherungsvertrag zustehenden Forderung von knapp USD 0.6 Mio. habe sie gegenüber der Gesuchsgegnerin in Peru gerichtlich eingeklagt (act. 1 Rz. 35 ff.). Die Gesuchsgegnerin nehme allerdings Vorauszahlungen der Gesuchstellerin an die Erstversicherungsnehmerin zum Anlass, eine Verletzung der im Rückversicherungsvertrag enthaltenen Claims Control Clause geltend zu machen, um sich ihrer Leistungspflicht zu entziehen. Dies sei haltlos, da jene Vorauszahlungen die Rechtsposition der Rückversicherer in keiner Weise beeinträchtigt hätten (act. 1 Rz. 45 ff.). Zudem hätten die anderen Rückversicherer keine solche Verletzung geltend gemacht, sondern die Gesuchstellerin teilweise für Vorauszahlungen, Sachverständigenkosten und Kosten der Rechtsberater entschädigt, was die Gesuchstellerin insbesondere mit einer E-Mail der Brokerin belegt (act. 1 Rz. 57; act. 4/28). Darüber hinaus habe die Gesuchsgegnerin in einer E-Mail vom 10. Mai 2017 bereits anerkannt, dass sie teilweise zur Zahlung der Sachverständigenkosten (von damals knapp USD 0.45 Mio.) verpflichtet sei (act. 1 Rz. 40 f., 58; act. 4/13).

Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Gläubigerstellung der Gesuchstellerin zunächst damit, dass nicht ausgewiesen sei, dass die Gesuchstellerin (und nicht et-

wa eine andere Konzerngesellschaft) den Erstversicherungsvertrag abgeschlossen habe (act. 12 Rz. 46). Sodann macht sie geltend, dass andernfalls die Gesuchstellerin den Rückversicherungsvertrag verletzt und damit ihre Ansprüche verwirkt habe (act. 12 Rz. 57 ff., 96). Entsprechend hätte die gesuchstellerische Klage in Peru keine hohe Erfolgschance (act. 12 Rz. 98 f.). Namentlich aus der von der Gesuchsgegnerin bestrittenen und als unsubstantiiert und unbelegt erachteten Behauptung, andere Rückversicherer hätten die Gesuchstellerin teilweise entschädigt, lasse sich nichts ableiten, da andere Rückversicherer möglicherweise eine andere Strategie in der Schadensabwehr gewählt hätten und die Ansprüche gegenüber den verschiedenen Rückversicherern separat zu beurteilen seien (act. 12 Rz. 98, 133). Ferner weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sich die gesuchstellerische Gläubigerstellung weder aus einem rechtskräftigen Erkenntnisurteil oder Zwangsvollstreckungsentscheid noch eindeutig aus dem Gesetz oder einem Vertrag ergebe (act. 12 Rz. 97). Auch könne eine Gläubigerstellung ohnehin erst dann gegeben sei, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz mit hoher Wahrscheinlichkeit anerkannt und vollstreckt werden würde, was weder behauptet noch erwiesen sei (act. 12 Rz. 78, 100; act. 23 Rz. 65). Was die Sachverständigenkosten anbelangt, bestreitet die Gesuchstellerin eine Anerkennung derselben durch die E-Mail vom 10. Mai 2017 und macht geltend, dass die Gesuchstellerin die Höhe dieser Forderung ohnehin nicht behauptet hätte, weshalb von einem Bagatellbetrag auszugehen sei (act. 12 Rz. 101, 130, 134; act. 23 Rz. 67).

Die Gesuchstellerin entgegnet, dass sie sehr wohl den Erstversicherungsvertrag abgeschlossen habe, und macht sinngemäss geltend, es sei unbestritten, dass sie (die Gesuchstellerin) den Rückversicherungsvertrag abgeschlossen habe, um Deckung für den Erstversicherungsvertrag zu erhalten. Zudem habe die Gesuchsgegnerin diese Tatsache in der (von der Gesuchstellerin nach Aktenschluss ins Recht gelegten) Klageantwort im peruanischen Verfahren anerkannt (act. 17 Rz. 82). Sodann sei für den Nachweis der Gläubigereigenschaft weder nötig, dass ein gerichtliches Urteil vorliege, noch dass ein peruanisches Urteil hierzulande anerkenn- und vollstreckbar wäre (act. 17 Rz. 88). Was die Höhe der Sachverständigenkosten anbelangt, handle es sich dabei erstens nicht um eine Bagatellforderung und sei diese zweitens ohnehin nicht entscheidend, weil die Gesuchsgegnerin die gesuchstellerische Gläubigerstellung zumindest im Grundsatz anerkannt habe (act. 17 Rz. 90 ff.).

2.2.3.2. Würdigung

Die gesuchstellende Partei kann die Gläubigerstellung insbesondere nachweisen, indem sie eine schriftliche Schuldanerkennung, einen Vertrag, Korrespondenz zwischen den Parteien, einen (nicht unterzeichneten) Vergleichsvorschlag des schuldnerischen Unternehmens oder einen Entscheid vorlegt (FINK, a.a.O., S. 450; ZIHLER, in: Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler [Hrsg.], Rechnungslegung nach Obligationenrecht, 2. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 958e OR; siehe auch KUNZ, Transparenz für den Gläubiger der Aktiengesellschaft, SJZ 2003, S. 59). Gemäss Rechtsprechung kann der Nachweis der Gläubigerstellung beispielsweise gestützt auf Schuldanerkenntnisse erbracht werden (BGE 111 II 281 E. 2a S. 283). Ebenso ist der Nachweis erbracht, wenn der gesuchstellenden Partei die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist (Entscheid des BGer vom 1. Dezember 1994, SJ 1995 S. 301 ff., E. 4b/aa). Allerdings ist es nicht notwendig, Rechtsöffnung zu erlangen, um den Nachweis zu erbringen (Entscheid der Rekurskammer des Kantonsgerichts Waadt vom 21. September 1993, SJZ 1994 S. 389).

Vorliegend ist rechtsgenüglich erstellt, dass zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin der als act. 4/8 eingereichte Vertrag geschlossen worden ist (zur Frage der Identität der Versicherungsnehmerin siehe vorne E. 2.2.2). Dabei handelt es sich unbestrittenermassen um einen Rückversicherungsvertrag (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 47). Dieser Rückversicherungsvertrag nennt zu Beginn als "Original Insured" an erster Stelle die D._____, also die Gesellschaft, von der die Gesuchstellerin behauptet, dass sie die Erstversicherungsnehmerin sei (act. 1 Rz. 13, 29), und stellt damit eine Verbindung zu einem Erstversicherungsvertrag zugunsten der D._____ her. Der Rückversicherungsvertrag beschreibt sodann das betreffende Projekt als "[…]." Er beschreibt ferner das abgedeckte Interesse als "all interests as are contained in or may be added to the Original Policy" und erwähnt namentlich "Material Damage and Third Party Liability" bzw. "Material Damages occuring to such property [the Insured Property] during its construction, resulting from sudden, accidential and unforeseen in a manner necessitating repair or replacement as a direct consequence of any of the risks covered by this policy" (siehe zum Ganzen act. 4/8 S. 1). Unter "Reinsurance Conditions" hält er sodann fest: "Full Reinsurance Clause: This Reinsurance is subject in all respects to the same clauses and conditions as Original and to follow in every respect all settlements (excluding ex gratia and W P) of the Original, other than as amended hereby […] Reinsurers agree to pay their proportion of expenses, charges, adjusters fees, legal and other costs incurred in connection with the adjustment, investigation and settlement of any original policy claim […] in addition to the limit."

Rechtsgenüglich behauptet und mit dem als act. 4/11 eingereichten Schiedsurteil erstellt ist sodann, dass zwischen D._____ und der Gesuchstellerin ein Schiedsverfahren betreffend eine zwischen der D._____ und der Gesuchstellerin abgeschlossene Contractor's All Risks Policy für das Projekt "[…]" im "… [Ortschaft]" stattgefunden hat (act. 1 Rz. 29, 31; act. 4/11 S. 2, Dispositiv). Es folgt zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit, dass die Gesuchstellerin als im peruanischen Verfahren beklagte Partei – nicht eine andere Konzerngesellschaft – mit der auch im Rückversicherungsvertrag als "Original Insured" aufgeführten D._____ einen Versicherungsvertrag betreffend dasselbe Projekt, das auch im Rückversicherungsvertrag bezeichnet wird, abgeschlossen hat. Es ist daher rechtsgenüglich erstellt, dass die Gesuchstellerin den von ihr behaupteten (act. 1 Rz. 13) Erstversicherungsvertrag mit der D._____ abgeschlossen hat. Die novenrechtliche Zulässigkeit der Behauptung, die Gesuchsgegnerin habe diese Tatsache in der Klageantwort im Verfahren in Peru anerkannt (act. 17 Rz. 82), kann offenbleiben.

Aus dem besagten Schiedsurteil ergibt sich sodann, dass die Gesuchstellerin, wie von ihr behauptet, im Schiedsverfahren teilweise unterlegen und insbesondere verpflichtet worden ist, der D._____ gestützt auf den besagten Erstversicherungsvertrag alleine für materiellen Schaden und entgangenen Gewinn einen Betrag von knapp USD 14 Mio. zu bezahlen (act. 1 Rz. 31; act. 4/11 Dispositiv).

Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin am 12. Mai 2017 einen Teil der von ihr behaupteten Forderung aus dem Rückversicherungsvertrag, nämlich knapp USD

0.6 Mio., gegenüber der Gesuchsgegnerin in Peru gerichtlich eingeklagt hat

(act. 1 Rz. 35; act. 12 Rz. 75). Die Gesuchstellerin macht geltend, dabei handle es sich um 25% des Schadens und der Auslagen, die ihr bis zum Zeitpunkt der Klageeinleitung aufgrund der Streitigkeit mit D._____ entstanden seien und zu deren Ersatz sich die Gesuchsgegnerin gemäss Rückversicherungsvertrag verpflich-tet habe (act. 1 Rz. 36). Soweit ersichtlich und behauptet, widersetzt sich die Gesuchsgegnerin dieser Klage mit der Behauptung, die Gesuchstellerin habe den Rückversicherungsvertrag verletzt und damit ihre Ansprüche verwirkt. Namentlich habe die Gesuchstellerin mit der Ausrichtung zweier Vorauszahlungen von USD

1.5 Mio. bzw. USD 5.2 Mio. an die Erstversicherungsnehmerin gegen den Rückversicherungsvertrag verstossen, indem sie zum einen nicht die Zustimmung der Gesuchsgegnerin als Claim Agreement Party eingeholt und zum anderen die Claims Control Clause, die den Rückversicherern gewisse Informations- und Mitwirkungsrechte in Bezug auf ein Schadensereignis vermittelt, verletzt habe (act. 12 Rz. 63 ff., 96).

Im Sinn eines Zwischenfazits ist also Folgendes festzuhalten: Es ist rechtsgenüglich erstellt, dass zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin ein Rückversicherungsvertrag besteht, der Risiken aus einem zwischen der Gesuchstellerin und der D._____ bestehenden Erstversicherungsvertrag rückversichert. Die Gesuchsgegnerin schuldet der Gesuchstellerin damit grundsätzlich gemäss den vorstehend zitierten Vertragsbestimmungen Rückversicherungsdeckung in Bezug auf den besagten Erstversicherungsvertrag. Unter diesem hat die D._____ erfolgreich einen Schaden geltend gemacht und schiedsgerichtlich alleine für materiellen Schaden und entgangenen Gewinn einen Anspruch von knapp USD

14 Mio. zugesprochen erhalten. Damit sind die Grundvoraussetzungen erfüllt, damit der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin eine Forderung unter dem Rückversicherungsvertrag zustehen könnte. Entsprechend versucht die Gesuchstellerin nun auch mittels gerichtlicher Klage in Peru, sich für einen Teil ihrer Ersatzpflicht gegenüber der D._____ bei der Gesuchsgegnerin schadlos zu halten. Dem steht aber die gesuchsgegnerische Einwendung entgegen, die Gesuchstellerin habe durch Zahlungen ohne ihre Zustimmung den Rückversicherungsvertrag verletzt und ihre Ansprüche darunter verwirkt.

Was die von der Gesuchstellerin behauptete und von der Gesuchgegnerin bestrittene gesuchsgegnerische Anerkennung eines Teils der Sachverständigenkosten mit E-Mail vom 10. Mai 2017 (act. 4/13) anbelangt, gilt Folgendes: In dieser E-Mail verweist die Gesuchsgegnerin grundsätzlich auf ihre Einwendung, die gesuchstellerischen Ansprüche seien infolge Verletzung namentlich der Claims Control Clause verwirkt. Nachfolgend führt sie allerdings aus: "For the loss adjuster expenses, we would like to draw your attention to our mail dated 23rd Dec 2016 where we informed that G._____'s loss adjustment expenses shall be presented to us upto 30th Oct 2015 i.e. upto the date of issuance of letter of breach. We shall process the payment accordingly upon presentation of the required document." Ob darin eine Schuldanerkennung bzw. eine grundsätzliche Anerkennung der gesuchstellerischen Gläubigerstellung zu sehen ist, kann offenbleiben. Dass die Gesuchsgegnerin unter der genannten Voraussetzung eine Zahlung ankündigte ("We shall process the payment accordingly"), obschon sie sich bereits in diesem Zeitpunkt auf den Standpunkt stellte, die gesuchstellerischen Ansprüche seien grundsätzlich verwirkt, deutet immerhin – unabhängig von der Höhe der Sachverständigenkosten – darauf hin, dass die Gesuchsgegnerin davon ausging, trotz der behaupteten gesuchstellerischen Vertragsverletzung zumindest in sachlich und zeitlich beschränktem Umfang Leistungen unter der Rückversicherung zu schulden. Ansonsten hätte sie der Gesuchstellerin keine solche Zahlung angekündigt (vgl. Entscheid des Obergerichts Zug vom 21. August 2013, GVP 2013 S. 175 ff., E. 3.2). Mithin deutet diese Ankündigung darauf hin, dass die gesuchsgegnerische Einwendung nicht sämtliche Ansprüche aus dem Rückversicherungsvertrag betreffen könnte.

Was die gesuchstellerische Behauptung anbelangt, andere Rückversicherer hätten sie teilweise entschädigt, belegt die Gesuchstellerin mit einer durch die Brokerin per E-Mail vom 10. Juni 2020 übermittelten Aufstellung (act. 4/28) rechtsgenüglich, dass für das Projekt […] durch andere Rückversicherer solche Leistungen in Erstattung einer Vorschusszahlung, von Sachverständigenkosten und von Kosten der Rechtsberater erbracht worden sind. Ungeachtet dessen, dass verschiedene Rückversicherer unterschiedliche Vorgehensweisen wählen können und separat zu beurteilen sind, stützt dies die gesuchstellerische Behauptung, dass sie basierend auf dem Rückversicherungsvertrag auch eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin habe.

Unter diesen Umständen ist die unter Art. 958e Abs. 2 OR vorausgesetzte hohe Wahrscheinlichkeit der Gläubigereigenschaft der Gesuchstellerin zu bejahen. Insbesondere sind die Grundlagen eines solchen Anspruchs erstellt und wird dieser von der Gesuchstellerin in Peru gerichtlich geltend gemacht. Zwar ist im jetzigen Zeitpunkt nicht gerichtlich festgestellt, ob die gesuchsgegnerische Einwendung, die Ansprüche der Gesuchstellerin seien infolge Verletzung des Rückversicherungsvertrags verwirkt, begründet ist. Dabei handelt es sich allerdings um eine Frage, die im Rahmen des peruanischen Prozesses betreffend den Anspruch aus dem Rückversicherungsvertrag zu klären ist, nicht im hiesigen summarischen Verfahren betreffend den Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR. Die Einwendung vermag jedenfalls nichts daran zu ändern, dass die hohe Wahrscheinlichkeit des Bestehens einer Forderung der Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin vorliegend zu bejahen ist. Entsprechend ist die Gesuchstellerin auch aktivlegitimiert, um das vorliegende Einsichtsgesuch zu stellen (vgl. act. 12 Rz. 92).

Dass die Gläubigereigenschaft der Gesuchstellerin zu bejahen ist, wird letztlich auch dadurch gestützt, dass das Bundesgericht in BGE 137 III 255 zur Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses ausführt, dass diesbezüglich keine allzu strengen Massstäbe anzuwenden seien und dass die Einsichtnahme "auch regelmässig nach Einleitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Forderungsprozesses gegen die Gesellschaft" als schutzwürdig zu betrachten sei (BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 259). Diese Aussage bezieht sich zwar, wie gesagt, auf die Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses und nicht der Gläubigereigenschaft, welche in jenem Fall nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war (BGE 137 III 255 E. 4.2 S. 259; so auch die Gesuchsgegnerin in act. 23 Rz. 61). Allerdings anerkennt das Bundesgericht dadurch, dass es ein schutzwürdiges Interesse infolge Einleitung eines Forderungsprozesses regelmässig bejaht, dass der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR gerade auch dann greifen kann, wenn die zugrunde liegende Forderung noch gerichtlich umstritten ist. Es impliziert also, dass die Voraussetzung der Gläubigerstellung mit hoher Wahrscheinlichkeit erfüllt sein kann, auch wenn noch ein Gerichtsverfahren betreffend die zugrundeliegende Forderung läuft, sofern der Forderungsprozess nur nicht offensichtlich aussichtslos ist. FINK schliesst daraus, dass die Gläubigerstellung grundsätzlich nachgewiesen ist, wenn der Gläubiger seine Forderung gegen das Unternehmen eingeklagt hat (FINK, a.a.O., S. 451). Folgt man dieser Ansicht, wäre die Gläubigerstellung vorliegend ohne Weiteres zu bejahen.

Was die von der Gesuchsgegnerin angeführte (act. 23 Rz. 16, 60 f.) Passage aus BGE 78 I 165 anbelangt, wonach der zulängliche Ausweis der Gläubigereigenschaft "jedenfalls dann nicht zu erbringen [sei], wenn wie hier die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit nicht bloss bestreitet, sondern sich darüber mit dem Ansprecher in einen Prozess einlässt, und wenn zur Zeit der Einreichung des Auflegungsbegehrens das gerichtliche Verfahren läuft" bzw. wonach "[u]nter derartigen Umständen […] die Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers offenkundig zweifelhaft" sei (BGE 78 I 165 E. 5 S. 174 f.), ist zu beachten, dass dieser Entscheid unter Art. 704 aOR erging, der höhere Anforderungen an den Nachweis der Gläubigerstellung stellte (Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 21. September 1993, SJZ 1994 S. 389). Während der Geltungsdauer dieser Bestimmung musste ein Gläubiger, der Einsicht erlangen wollte, an das Handelsregisteramt – nicht direkt an die Gesellschaft – gelangen. Im Streitfall entschied die Aufsichtsbehörde über das kantonale Handelsregisteramt – nicht das Gericht (siehe zu diesen Änderungen BGE 119 II 46 E. 1b S. 49). Wie sich aus der dem Zitat vorangehenden Erwägung ergibt, erfolgten die zitierten bundesgerichtlichen Ausführungen unter dem Gesichtspunkt, dass der Handelsregisterführer kein Gericht und daher nicht zuständig sei, ein Beweisverfahren durchzuführen oder eine materielle Entscheidung zu treffen. Entsprechend dürfe der Registerführer die Einsicht nur gewähren, wenn aufgrund der Parteivorbringen kein ernsthafter Zweifel an der Gläubigereigenschaft bestehe, während das Begehren abzuweisen sei, wann immer es zur verlässlichen Abklärung der Verhältnisse eines gerichtlichen Beweisverfahrens bedürfe (BGE 78 I 165 E. 4 S. 173 f.). Diese Erwägungen treffen auf die Beurteilung des Einsichtsgesuchs durch das Gericht unter Art. 958e Abs. 2 OR nicht zu. Die zitierten bundesgerichtlichen Ausführungen sind daher – entgegen der gesuchsgegnerischen Ansicht (act. 23 Rz. 61) – für die Prüfung der Gläubigerstellung unter Art. 958e Abs. 2 OR nicht massgeblich. Dass dem so ist, ergibt sich um Übrigen wiederum aus BGE 137 III 255, worin das Bundesgericht das schutzwürdige Interesse infolge Einleitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Forderungsprozesses regelmässig bejahte, auch wenn in solchen Fällen die zugrunde liegende Forderung notwendigerweise gerade noch im Streit liegt.

Was schliesslich die gesuchsgegnerischen Vorbringen anbelangt, es liege insbesondere kein Erkenntnisurteil oder Zwangsvollstreckungsentscheid vor (act. 12 Rz. 97) und die Gläubigerstellung könne ohnehin nur gegeben sein, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werde (act. 12 Rz. 78, 100; act. 23 Rz. 65), ist festzuhalten, dass die Grundlage der Gläubigerstellung nicht im Urteil, sondern im zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag liegt (ebenso Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 101 2017 385 vom 28. Februar 2018 E. 2.1). Entsprechend kann die Gläubigerstellung auch zu bejahen sein, wenn die betreffende Forderung noch nicht fällig ist (Entscheid des BGer 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1). Es ist denn auch nicht so, dass der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR nur ausgeübt werden könnte, wenn seine Ausübung mit nachfolgenden Vollstreckungsmassnahmen in der Schweiz verbunden werden kann. Das Vorliegen eines (in der Schweiz anerkenn- und vollstreckbaren) Entscheids ist daher für den Nachweis der Gläubigerstellung nicht entscheidend.

2.3. Schutzwürdiges Interesse

2.3.1. Einleitende Bemerkungen

Der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR setzt sodann voraus, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse an der ersuchten Einsicht hat (statt vieler FINK, a.a.O., S. 451).

Für den Nachweis des schutzwürdigen Interesses gelten nach der Rechtsprechung dieselben Anforderungen an das Beweismass wie für den Nachweis der Gläubigerstellung. Der Beweis gilt daher als erbracht, wenn das schutzwürdige Interesse mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist (BGE 137 III 255 E. 4.1.2 S. 258; Entscheid des BGer vom 1. Dezember 1994, SJ 1995 S. 301 ff., E. 4a; Entscheid des BGer 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 101 2017 385 vom 28. Februar 2018 E. 2.2; Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 16. Februar 2011, JdT 2012 III S. 104 ff., E. 3a; Entscheid des Obergerichts Zug vom 21. August 2013, GVP 2013 S. 175 ff., E. 2).

2.3.2. Parteistandpunkte

Die Gesuchstellerin begründet ihr schutzwürdiges Interesse zunächst damit, dass ihre behauptete Forderung gefährdet sei bzw. Anzeichen für finanzielle Schwierigkeiten bei der Gesuchsgegnerin beständen. Die Gesuchsgegnerin habe nämlich 2012 einen Verlust von CHF 6.7 Mio. erlitten und befinde sich seit … [Jahr] in Aufgabe ihrer Geschäftstätigkeit. Zudem habe die Rating-Agentur H._____ … [Jahr] zunächst das Rating der Gesuchsgegnerin reduziert und dieses sodann auf deren Wunsch hin ganz entzogen. Ferner hätte sich die Gesuchsgegnerin auch in einem anderen Schadensfall geweigert, ihren Pflichten nachzukommen. Da die FINMA ein Einsichtsgesuch der Gesuchstellerin mangels Akteneinsichtsrecht abgewiesen habe, verfüge sie über keine Informationen betreffend die finanzielle Situation der Gesuchsgegnerin oder die von der FINMA angeordneten Massnahmen. Entsprechend liessen sich die Zweifel an der gesuchsgegnerischen Zahlungsfähigkeit nur durch die beantragte Einsicht beseitigen (act. 1 Rz. 61 ff.; act. 17 Rz. 66 ff.). Sodann begründet die Gesuchstellerin ihr schutzwürdige Interesse mit dem peruanischen Forderungsprozess, der keinesfalls aussichtslos sei, was sich aus der Korrespondenz zwischen den Parteien und der Tatsache, dass andere Rückversicherer die Gesuchstellerin teilweise entschädigt hätten, ergebe. Das Verfahren habe bereits erhebliche Kosten verursacht und ein allfälliger Weiterzug des Entscheids und eine Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz würden weitere Kosten nach sich ziehen. Zudem habe sie bisher nur einen Teil ihrer Forderung eingeklagt. Sie habe ein schutzwürdiges Interesse daran, abschätzen zu können, ob sie im Fall ihres Obsiegens mit der Befriedigung ihrer Forderung rechnen könnte bzw. ob sie auch die restliche Forderung einklagen sollte (act. 1 Rz. 68 f.; act. 17 Rz. 71, 74). Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, dass es sich bei ihrer Forderung nicht um eine Bagatellforderung handle (act. 1 Rz. 72).

Die Gesuchsgegnerin bestreitet das schutzwürdige Interesse der Gesuchstellerin zunächst damit, dass die behauptete Forderung nicht gefährdet sei. Sie unterstehe nämlich weiterhin der Aufsicht der FINMA. Sodann liesse sich aus dem Umstand, dass sie vor zehn Jahren einen Verlust erlitten und … [Jahr] aus kommerziellen Gründen freiwillig ihre aktive Versicherungstätigkeit eingestellt habe, keine Gefährdung der angeblichen Forderung ableiten. Auch der Hinweis, andere Rückversicherer hätten die Gesuchstellerin teilweise entschädigt, lasse die Forderung nicht als gefährdet erscheinen, da diese anderen Rückversicherer bloss einen anderen Weg als sie (die Gesuchsgegnerin) gewählt hätten, sich gegen die Forderung der Erstversicherungsnehmerin zur Wehr zu setzen. Was das Rating der Agentur H._____ betrifft, habe diese ihr zuletzt eine gute Fähigkeit, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen, attestiert. Der gesuchstellerische Hinweis auf einen anderen Schadensfall sei irrelevant (act. 12 Rz. 104 f., 136 ff.; act. 23 Rz. 77). Sodann bringt die Gesuchsgegnerin in Bezug auf das Gerichtsverfahren in Peru vor, dass die Gesuchstellerin nicht begründe, warum dieses nicht aussichtslos sei, zumal sich aus der Korrespondenz und dem Verhalten der anderen Rückversicherer nichts ableiten lasse. Zudem bringt sie diesbezüglich vor, dass - weil sich das Verfahren bereits in der Urteilsphase befindet - die diesbezüglichen Kosten bereits angefallen seien, dass mutmassliche Kosten eines Weiterzugs und einer Anerkennung und Vollstreckung reine Spekulation seien und dass der Entscheid über ein allfälliges Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren bzw. eine Einklagung der behaupteten Restforderung erst nach Vorliegen des peruanischen Urteils getroffen werden könne, da er sich erübrige, wenn die Gesuchstellerin unterliegen sollte (act. 12 Rz. 107 f., 140 f.). Schliesslich macht die Gesuchsgegnerin in Bezug auf die Sachverständigenkosten geltend, dass es sich dabei um eine Bagatellforderung handle (act. 12 Rz. 110).

Die Gesuchstellerin erwidert, dass die Aufsicht der FINMA nichts an ihrem schutzwürdigen Interesse an der Einsichtnahme ändere, da diese Aufsicht nicht bedeute, dass ihre Forderung vollumfänglich gedeckt sei, und da sie kein Akten-

einsichtsrecht habe (act. 17 Rz. 64 ff.). Im Hinblick auf die ab Ergehen eines Urteils in Peru laufende Rechtsmittelfrist müsse sie wissen, ob sich ein Weiterzug lohnen würde (act. 17 Rz. 72). Was das Rating von H._____ anbelangt, deute eine Herabstufung sehr wohl auf eine Verschlechterung der finanziellen Situation der Gesuchsgegnerin hin. Zudem gäbe es keine aktuellen Ratings, weshalb sich die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit nur mit der ersuchten Einsicht beseitigen liessen (act. 17 Rz. 79 f.). Schliesslich bringt die Gesuchstellerin (nach Aktenschluss) neue Tatsachenbehauptungen betreffend Verluste und Rentabilitätskennzahlen der Gesuchsgegnerin vor, ohne deren Zulässigkeit zu begründen (act. 17 Rz. 76).

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Aufsicht der FINMA bedeute, dass jene alle für die Wahrung der Interessen der Versicherten erforderlichen Massnahmen treffen und für eine angemessene Publikation sorgen müsse. Entsprechend verfüge die Gesuchstellerin über eine erhöhte Sicherheit, weshalb sie begründen müsse, warum ihre behauptete Forderung trotz der Aufsicht der FINMA gefährdet sei (act. 23 Rz. 73). Was die Herabstufung des Ratings durch H._____ anbelangt, komme eine solche im Geschäftsalltag häufig vor, was nicht bedeutete, dass die Gläubigerforderungen gefährdet seien (act. 23 Rz. 78). Schliesslich bringt die Gesuchsgegnerin (nach Aktenschluss) neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betreffend ihren Betreibungsregisterauszug und das Rating der Gesuchstellerin vor, ohne deren Zulässigkeit zu begründen (act. 23 Rz. 78 f.).

2.3.3. Würdigung

Wie bereits erwähnt (vorne E. 2.2.3.2), sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezüglich des schutzwürdigen Interesses keine allzu strengen Massstäbe anzuwenden und ist die Einsichtnahme "auch regelmässig nach Einleitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Forderungsprozesses gegen die Gesellschaft […] oder bereits nachdem konkrete Schritte im Hinblick auf eine Klageeinreichung unternommen worden sind" als schutzwürdig zu betrachten (BGE 137 III

255 E. 4.1.3 S. 259 [Hervorhebung hinzugefügt]). Auch die Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts (BBl 1983 II 745 ff., S. 913) führt aus: "Schutzwürdig ist das Einsichtsinteresse auch nach Einleitung eines

nicht offensichtlich aussichtslosen Forderungsprozesses gegen die Gesellschaft." Obschon solche Umstände keine Schlüsse hinsichtlich der Einbringlichkeit der Forderung zulassen, ist die Einsichtnahme unmittelbar auf die Beurteilung der finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin gerichtet und erlaubt der klagenden Partei die Abschätzung des Kostenrisikos. Letzterer kann ein schützenswertes Interesse daran, zunächst die Zahlungsfähigkeit der schuldnerischen Gesellschaft zu prüfen, bevor sie allenfalls weitere Mittel für die Durchsetzung ihrer Forderung aufwendet, kaum abgesprochen werden. Immerhin bedarf es auch bei einer solchen Konstellation einer Interessenabwägung im konkreten Fall. Bei einer blossen Bagatellforderung etwa wird ein schützenswertes Interesse an einer vorhergehenden Einsichtnahme tendenziell eher zu bezweifeln sein. Ebenso wenig würde die Einleitung eines Prozesses mit dem blossen Zweck, Einsicht in die Geschäftsunterlagen des Prozessgegners zu erlangen, einen Einsichtsanspruch begründen (zum Ganzen BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 258; ferner Entscheid des BGer vom 1. Dezember 1994, SJ 1995 S. 301 ff., E. 4a, 4b/bb; Entscheid des BGer 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 101 2017 385 vom 28. Februar 2018 E. 2.2; Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 16. Februar 2011, JdT 2012 III S. 104 ff., E. 3a; Entscheid des Obergerichts Zug vom 21. August 2013, GVP 2013 S. 175 ff., E. 4.1; Entscheid des Handelsgerichts St. Gallen vom 30. September 1998, GVP 1998 Nr. 49, E. b – im zu BGE 137 III 255 vorinstanzlichen Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug, GVP 2010 S. 266 ff., E. 3.2, bekundete die Vorinstanz noch Sympathien mit dem Argument, dass die Einleitung eines nicht aussichtslosen Forderungsprozesses per se noch kein schutzwürdiges Interesse begründe, wobei sie diese Frage letztlich offen liess).

In Anwendung dieser Rechtsprechung ist das schutzwürdige Interesse der Gesuchstellerin zu bejahen:

Die Gesuchstellerin führt in Peru einen Forderungsprozess gegen die Gesuchsgegnerin und klagt dabei einen Betrag von USD 588'241.54 ein (act. 1 Rz. 35; act. 12 Rz. 75). Sie behauptet zudem, gegenüber der Gesuchsgegnerin eine For-

derung von mindestens USD 4'601'188.47 zu haben und den Restbetrag gegebenenfalls einklagen zu wollen (act. 1 Rz. 34, 71).

Dieser Forderungsprozess ist nicht offensichtlich aussichtslos. Namentlich besteht zwischen den Parteien ein Rückversicherungsvertrag und ist die Gesuchstellerin per Schiedsurteil verpflichtet worden, unter dem Erstversicherungsvertrag alleine für materiellen Schaden und entgangenen Gewinn einen Betrag von knapp USD

14 Mio. zu bezahlen, womit die Grundvoraussetzungen erfüllt sind, damit der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin eine Forderung zustehen könnte. Zwar widersetzt sich die Gesuchsgegnerin mit der Einwendung, die Gesuchstellerin habe ihre Ansprüche verwirkt. Freilich deutet die Ankündigung einer Zahlung für Sachverständigenkosten auf die Möglichkeit hin, dass diese Einwendung nicht sämtliche Ansprüche aus dem Rückversicherungsvertrag betreffen könnte, und die teilweise Entschädigung durch andere Rückversicherer darauf, dass jene sich zur Leistung verpflichtet sahen (vgl. vorne E. 2.2.3.2). In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das wiederholte gesuchsgegnerische Vorbringen, die anderen Rückversicherer hätten möglicherweise eine andere Strategie in der Schadensabwehr gewählt, indem sie nämlich die Versicherungsnehmerin bei der Verteidigung im Schiedsverfahren betreffend den Erstversicherungsvertrag unterstützten, weshalb ihr Verhalten nicht entscheidend sei (act. 12 Rz. 98, 105, 140), zu kurz greift. Denn die anderen Rückversicherer hätten keinen Grund, bei dieser Verteidigung mitzuwirken, wenn sie sich selbst nicht zumindest dem Risiko einer Haftung ausgesetzt sähen.

Was die verlangte Interessenabwägung anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die von der Gesuchstellerin eingeklagte Forderung von USD 588'241.54 bzw. die von ihr behauptete Gesamtforderung von rund USD 4.6 Mio. (act. 1 Rz. 32) keine Bagatellforderungen sind. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Einleitung des peruanischen Prozesses mit dem Zweck erfolgte, Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gesuchsgegnerin zu erlangen, was jene auch nicht behauptet.

Sodann führt auch die Aufsichtstätigkeit der FINMA nicht zum Schluss, dass die Einsichtnahme trotz Einleitung eines nicht aussichtslosen Forderungsprozesses

ausnahmsweise zu verweigern wäre. Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass die FINMA auch Versicherungsunternehmen beaufsichtigt, die sich nicht im Stadium der Beendigung der Versicherungstätigkeit befinden (vgl. Art. 2 VAG). Die FINMA kann auch gegenüber solchen Unternehmen die von der Gesuchsgegnerin angeführten (act. 12 Rz. 42) sichernden Massnahmen (Art. 51 VAG) anordnen. Zudem unterstehen auch diese Unternehmen der von der Gesuchsgegnerin angeführten (act. 12 Rz. 43) Berichterstattungspflicht (Art. 25 VAG). Dass dadurch in Bezug auf sämtliche Versicherungsunternehmen ein Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR mangels schutzwürdigem Interesse zu verneinen wäre, behauptet die Gesuchsgegnerin richtigerweise nicht. Sodann führen auch die zusätzlichen Vorschriften im Stadium der Beendigung der Versicherungstätigkeit (Art. 60 ff. VAG) und namentlich die von der Gesuchsgegnerin angerufene (act. 12 Rz. 41) Pflicht zur Erstellung eines Abwicklungsplans (Art. 60 VAG) nicht zu einer derartigen Erweiterung der Aufsichtstätigkeit, dass ein schutzwürdiges Interesse zu verneinen wäre. Letztlich ermöglicht nämlich die Aufsichtstätigkeit der FINMA dem klagenden Gläubiger weder die Abschätzung seines Kostenrisikos, noch garantiert sie die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin im Hinblick auf zukünftige Aufwendungen, was aber die Überlegungen sind, die der hier massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde liegen (BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 259).

Ferner führen auch die Umstände um das Verfahren in Peru nicht zum Schluss, dass die Einsichtnahme trotz Einleitung eines nicht aussichtslosen Forderungsprozesses ausnahmsweise zu verweigern wäre. Es ist zwar unbestritten, dass sich dieses in der Urteilsphase befindet (act. 1 Rz. 44; act. 12 Rz. 76, 107), womit ein grosser Teil der damit verbundenen Kosten bereits angefallen sein dürfte. Allerdings stellt sich – anders als die Gesuchsgegnerin anzunehmen scheint (act. 12 Rz. 107) – für die Gesuchstellerin unabhängig vom Verfahrensausgang die Frage nach weiteren Aufwendungen: Bei Obsiegen stellt sich die Frage der Kosten der Verteidigung gegen ein allenfalls von der Gesuchsgegnerin erhobenes Rechtsmittel und/oder der Kosten der Anerkennung und Vollstreckung des Entscheids; bei Unterliegen jene der Kosten der Ergreifung eines Rechtsmittels und der Anerkennung und Vollstreckung eines allfälligen gutheissenden Rechtsmittelentscheids. Nach Ergehen des Urteils dürfte zudem eine Rechtsmittelfrist laufen, weshalb die Entscheidgrundlagen in diesem Zeitpunkt bereits vorliegen müssen. In jedem Fall stellt sich auch die Frage nach den Aufwendungen für eine Klage über den Rest der behaupteten Forderung (allenfalls nach Erstreitung eines gutheissenden Rechtsmittelentscheids). Nicht zuletzt ist gerichtsnotorisch, dass Kosten für die Rechtsberatung im Hinblick auf die nächsten Schritte anfallen werden.

Die Hinweise auf die Geschäftseinstellung durch die Gesuchsgegnerin, Verluste in der Vergangenheit und das Rating von H._____ sind letztlich nicht entscheidend, verlangt das Bundesgericht doch im Fall eines Einsichtsgesuchs nach Einleitung eines nicht aussichtslosen Forderungsprozesses gerade nicht, dass zusätzlich nachgewiesen wird, dass die Einbringlichkeit der Forderung gefährdet ist (vgl. BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 259 und E. 4.2.1 S. 259 f. – demgegenüber betrifft E. 4.2.2 S. 260, in der sich das Bundesgericht mit der vorinstanzlichen Feststellung der Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin befasst, die vorinstanzliche Bejahung des schutzwürdigen Einsichtsinteresses "auch unabhängig vom hängigen Aberkennungsprozess"). Der Vollständigkeit halber sei allerdings Folgendes angemerkt: Die Einstellung der aktiven Versicherungstätigkeit bzw. der Übergang zur Abwicklung der bestehenden Versicherungsverträge durch die Gesuchsgegnerin ist unbestritten (act. 1 Rz. 12, 61; act. 12 Rz. 37 f.). Der von der Gesuchstellerin behauptete gesuchsgegnerische Verlust von CHF 6.7 Mio. im Geschäftsjahr 2012 (act. 1 Rz. 12, 61) ist – trotz der gesuchsgegnerischen Bestreitung (act. 12 Rz. 117) – mit Verweis auf einen Artikel der I._____ rechtsgenüglich belegt (act. 4/6). Die von der Gesuchstellerin behauptete Herabstufung des Ratings der Gesuchsgegnerin durch H._____ (act. 1 Rz. 62) ist unbestritten geblieben und mit Verweis auf eine Mitteilung von H._____ rechtsgenüglich belegt (act. 4/29 ["has downgraded"]). Namentlich der Verlust und die Herabstufung sind konkrete Anzeichen dafür, dass sich die finanzielle Lage der Gesuchsgegnerin vor Aufgabe ihrer aktiven Versicherungstätigkeit verschlechtert hat. Die seitherige Weiterentwicklung der finanziellen Lage der Gesuchsgegnerin liegt völlig im Dunkeln, sind doch diesbezüglich keine Informationen vorgebracht worden. Es bestehen daher auch auf konkreten Anzeichen beruhende Zweifel der Gesuchstellerin an der Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin, die als begründet zu erachten sind und sich – namentlich mangels Einsichtsanspruchs der Gesuchstellerin gegenüber der FINMA – nur durch die Einsicht in Jahresrechnung und Revisionsbericht beseitigen lassen (siehe BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 259). Entsprechend wäre ein schutzwürdiges Interesse unter Art. 958e Abs. 2 OR auch unabhängig vom hängigen Forderungsprozess in Peru zu bejahen. Schliesslich ist gerade nicht erforderlich, dass die Gesuchstellerin Zahlungsschwierigkeiten der Gesuchsgegnerin oder gar die Uneinbringlichkeit ihrer Forderung beweist, ansonsten der Einsichtsanspruch nach Art. 958e Abs. 2 OR regelmässig zu spät greifen und damit seinen Zweck verfehlen würde (BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 258).

Die nach Aktenschluss gemachten zusätzlichen gesuchstellerischen Vorbringen zu Verlusten und Rentabilitätskennzahlen und jene der Gesuchsgegnerin betreffend Betreibungsregisterauszug und Rating der Gesuchstellerin sind unter diesen Umständen nicht entscheidwesentlich, weshalb ihre Zulässigkeit unter Art. 229 ZPO offenbleiben kann.

Nach dem Gesagten ist das schutzwürdige Interesse der Gesuchstellerin an der Einsichtnahme nach Art. 958e Abs. 2 OR zu bejahen. Angesichts der Kosten, die beim bereits eingeleiteten Forderungsprozess anfallen, der sich möglicherweise über mehrere Instanzen und das Anerkennungs- und Vollstreckungsstadium hinziehen kann, hat die Gesuchstellerin ein legitimes Interesse daran, abschätzen zu können, ob sie im Fall des Obsiegens überhaupt mit der Befriedigung ihrer Forderung rechnen kann, bevor sie allenfalls weitere Mittel für die Durchsetzung ihrer Forderung aufwendet.

2.4. Streitfall i.S.v. Art. 958e Abs. 2 Satz 2 OR

Die Gesuchstellerin ersuchte die Gesuchsgegnerin im Vorfeld dieses Verfahrens erfolglos um Einsicht in den jeweils jüngsten Geschäftsbericht und Revisionsbericht (act. 1 Rz. 73-74; act. 4/35-38). Damit liegt ein Streitfall i.S.v. Art. 958e Abs. 2 Satz 2 OR vor. Also ist die Gesuchstellerin berechtigt, das Gericht anzurufen.

2.5. Jahresfrist

Die Einhaltung der Jahresfrist gemäss Art. 958e Abs. 1 OR, sofern diese überhaupt anwendbar sein sollte (vgl. dazu Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 2.2.3), ist vorliegend nicht substantiiert bestritten (vgl. act. 1 Rz. 77 f.; act. 12 Rz. 145) und zu bejahen.

3. Eventualbegehren Rechtsbegehren-Ziff. 2

Die Gesuchstellerin stellt für den Fall, dass der Geschäfts- und Revisionsbericht des letzten Geschäftsjahrs nicht vorliegen und die Einjahresfrist für die Einsicht in die Unterlagen des vorangehenden Geschäftsjahrs verstrichen sein sollte, das Eventualbegehren, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin Einsicht in Unterlagen, die Aussagen über die finanziellen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin zulassen, zu gewähren (act. 1 Rechtsbegehren-Ziff. 2, Rz. 79). Es wurde nicht geltend gemacht, dass die Geschäfts- und Revisionsberichte des letzten Geschäftsjahrs nicht vorliegen würden. Im Gegenteil behauptet die Gesuchsgegnerin, dass sie ihrer Pflicht, den Geschäftsbericht zu erstellen, nachgekommen sei (act. 12 Rz. 43 f.). Zudem bestreitet die Gesuchsgegnerin die Einhaltung der Jahresfrist gemäss Art. 958e Abs. 1 OR nicht in substantiierter Weise (vorne E. 2.5). Vor diesem Hintergrund bleibt es bei der Gutheissung des Hauptbegehrens und erübrigt sich das Eventualbegehren.

4. Erfüllungsmodalitäten

Die Einsichtnahme hat am Sitz der Gesuchsgegnerin (Domiziladresse) zu erfolgen, sofern die Parteien nichts anderes bestimmten. Sie hat zu gewöhnlichen Geschäftszeiten zu erfolgen (Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 3).

Die Gesuchstellerin begehrt, es sei ihr zu gestatten, Abschriften oder Kopien der entsprechenden Dokumente zu erstellen (act. 1 Rechtsbegehren-Ziff. 3, Rz. 81). Die Gesuchsgegnerin erwidert mit Verweis auf eine Lehrmeinung, die Gesuchstellerin hätte kein Anrecht darauf, Abschriften oder Kopien zu erstellen, sondern nur ein solches, Einsicht zu nehmen und sich Notizen oder Aufzeichnungen mit dem Laptop zu machen (act. 12 Rz. 111). Tatsächlich wird von einigen Autoren vertreten, unter Art. 958e Abs. 2 OR bestehe kein Aushändigungs- oder Kopierrecht (BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 221; FINK, a.a.O., S. 454; NEUHAUS/SUTER, a.a.O., N. 8 zu Art. 958e OR; TORRIONE/BARAKAT, a.a.O., N. 7 zu Art. 958e; ZIHLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 958e OR). Auch die Botschaft führt aus, dass der Gläubiger keinen Anspruch auf Aushändigung habe (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., S. 913). Die einsichtnehmende Partei dürfe aber handgeschriebene oder elektronische Notizen machen und die Unterlagen diktieren (BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 221; FINK, a.a.O., S. 454; ZIHLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 958e OR). Allerdings ist der Sinn dieser Regelung aus praktischer Sicht zu hinterfragen, da der Informationsgehalt einer vollständigen Abschrift der gleiche ist wie derjenige einer Kopie, weshalb die Erschwernis, die Informationen abschreiben zu müssen, einer Schikane gegenüber den Gläubigern gleichkommt (KENEL, Gläubigerinformation im Aktienrecht, 2021, Rz. 319). Daher ist die Gesuchstellerin in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis des hiesigen Gerichts zu ermächtigen, auf eigene Kosten Kopien anzufertigen (Urteil des Handelsgerichts Zürich HE190382-O vom 6. Dezember 2019 Dispositiv-Ziff. 2; Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 3, Dispositiv-Ziff. 2; siehe auch Verfügung und Urteil des Handelsgerichts Zürich HE180280-O vom 8. Oktober 2018 Dispositiv-Ziff. 2). Umgekehrt ist die Gesuchsgegnerin zu berechtigen, eine unterschriftliche Bestätigung über die gewährte Einsicht zu verlangen (Urteil des Handelsgerichts Zürich HE190382-O vom 6. Dezember 2019 Dispositiv-Ziff. 2; Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 3, Dispositiv-Ziff. 2).

5. Vollstreckungsmassnahmen

Die beantragte Vollstreckungsmassnahme (act. 1 Rechtsbegehren-Ziff. 1) ist angemessen und anzuordnen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1. Gerichtskosten

Streitwert: Die Gesuchstellerin machte geltend, ihr wirtschaftliches Interesse und damit der Streitwert seien anhand der bereits gerichtlich eingeklagten Forderung in der Höhe von USD 588'241.54, umgerechnet ca. CHF 588'180.–, zu bemessen. Mit Verfügung vom 28. Juni 2022 (act. 5) führte das Gericht aus, dass es einstweilen angemessen erscheine, von einem Streitwert von ca. einem Drittel der von der Gesuchstellerin soweit ersichtlich bereits eingeklagten Forderung und somit von rund CHF 200'000.– auszugehen, wobei eine Anpassung des Streitwerts im Verlauf des Verfahrens vorbehalten wurde. Die Gesuchsgegnerin wies in der Folge darauf hin, dass die Gesuchstellerin der bestrittenen Ansicht zu sein scheine, dass sie gegenüber der Gesuchsgegnerin mindestens eine Forderung von USD 4'601'188.47 habe. Diesem Betrag würde das wirtschaftliche Interesse der Gesuchstellerin am Gesuch entsprechen. In Anwendung der massgeblichen Ansätze sei vorliegend deshalb von einem Streitwert von mindestens USD 460'118.–, umgerechnet rund CHF 452'472.–, auszugehen (act. 12 Rz. 114).

Grundsätzlich obliegt es der klagenden Partei, den Streitwert zu beziffern. Es ist indes Sache des Gerichts, den Streitwert festzulegen, wenn sich die Parteien nicht einigen können bzw. ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Bei Auskunfts- und Informationsansprüchen nehmen Rechtsprechung und Lehre für den Streitwert einen Bruchteil von 10% bis 40% des wirtschaftlichen Interesses an (Entscheid des BGer 4A_542/2017 vom 9. April 2018 E. 4.2.2; Verfügung und Urteil des Handelsgerichts Zürich HE180481-O vom 17. Januar 2019 E. 5.7; Urteil und Verfügung des Handelsgerichts Zürich HE210051-O vom 7. Mai 2021 E. 5.1; ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 2002, S. 498). Bezieht sich das Auskunfts- oder Informationsbegehren auf eine erst teilweise eingeklagte Forderung, kann das wirtschaftliche Interesse anhand der Gesamtforderung festgesetzt werden, was dazu führen kann, dass der Streitwert des Auskunfts- oder Informationsbegehrens grösser ist als der Streitwert des bereits eingeklagten Teils der Forderung (Entscheid des BGer 4A_542/2017 vom 9. April 2018 E. 4.2.2).

Die Gesuchstellerin beabsichtigt mit diesem Gesuch letztlich, eine behauptete Forderung von mindestens rund USD 4.6 Mio. (act. 1 Rz. 34) durchzusetzen. Der Streitwert ist anhand dieser Forderung zu bemessen. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass das Einsichtsbegehren nicht der Bezifferung der Leistungsklage, sondern dem Entscheid über das weitere Vorgehen und die Vollstreckung der bereits hängig gemachten Forderung dient und in sachlicher Hinsicht eher begrenzt ist. Es rechtfertigt sich daher, den Streitwert bei ca. 25% von USD 4.6 Mio. d.h. umgerechnet per Datum Rechtshängigkeit bei rund CHF 1.1 Mio. zu veranschlagen.

Höhe der Gerichtsgebühr und Kostenauflage: Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG in Anbetracht des Umfangs der Parteieingaben und des Zeitaufwands des Gerichts auf drei Viertel der nach § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG bestimmten Grundgebühr und damit auf rund CHF 24'000.– festzusetzen. Sie ist vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

Die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchstellerin ist im Umfang des von ihr geleisteten Kostenvorschusses das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen.

6.2. Parteientschädigung

Unter Berücksichtigung des Streitwertes und der summarischen Natur des Verfahrens scheint es angemessen, die der Gesuchsgegnerin antragsgemäss aufzuerlegende Parteientschädigung auf CHF 21'600.– anzusetzen (§§ 4 und 9 Anw-GebV).

Die Einzelrichterin verfügt:

1. Die Unzuständigkeitseinrede der Gesuchsgegnerin wird abgewiesen.

2. Die Einrede des fehlenden schutzwürdigen Interesses der Gesuchsgegnerin wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin innerhalb von

30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils Einsicht in ihren im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils letzten Geschäftsbericht und Revisionsbericht zu gewähren.

2. Die Einsicht erfolgt am Sitz der Gesuchsgegnerin zu den gewöhnlichen Geschäftszeiten, soweit sich die Parteien nicht auf andere Erfüllungsmodalitäten einigen. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, auf eigene Kosten Abschriften oder Kopien zu erstellen. Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt, eine unterschriftliche Bestätigung der Gesuchstellerin über die gewährte Einsicht zu verlangen.

3. Für den Fall der Widerhandlung gegen Ziffer 1 und 2 wird den Organen der Gesuchsgegnerin (derzeit namentlich: J._____ [Präsidentin des Verwaltungsrates], K._____ [Mitglied des Verwaltungsrates], L._____ [Mitglied des Verwaltungsrates], M._____ [Mitglied der Geschäftsleitung] und N._____ [Mitglied der Geschäftsleitung]) die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) angedroht:

Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 24'000.–.

5. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird im Umfang des von ihr geleisteten Kostenvorschusses das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt.

6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 21'600.‒ zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'100'000.–.

Zürich, 4. November 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Dr. Severin Harisberger