Vorsorgliche Massnahmen

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE220100-O U/mk

Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 20. Dezember 2022

in Sachen

A._____, Gesuchsteller

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

betreffend vorsorgliche Massnahmen

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu befehlen, die Firmennamen «C._____ AG» und «D._____ AG» sowie die Verlinkung auf den Artikel E._____ 4/2016 im Online-Artikel «...» vom 25.10.2022, sowohl auf der Webseite <https://www.E._____.ch/>, als auch in der F._____ sowie G._____ (Format «Online» und «Text»), zu entfernen; Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von Bestrafung ihrer Organe mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu befehlen, die Firmennamen «C._____ AG» und «D._____ AG» im Online-Artikel «...» vom 25.10.2022, sowohl auf der Webseite <https://www.E._____.ch/>, als auch in der F._____ sowie G._____ (Format «Online» und «Text»), zu entfernen und im verlinkten Artikel E._____ 4/2016 «H._____-Aktien: Vermittler kassierten 60 Prozent» den Firmennamen «C._____» zu entfernen;

2. Die Massnahme gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch, sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anzuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."

Erwägungen

1.

Prozessverlauf

Mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 (überbracht) stellte der Gesuchsteller das vorgenannte Massnahmebegehren (act. 1). Mit Verfügung vom gleichen Datum wurden die anbegehrten superprovisorischen Massnahmen gutgeheissen und wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung der Massnahmeantwort angesetzt (act. 4). Der gleichzeitig einverlangte Kostenvorschuss des Gesuchstellers ist eingegangen (act. 7). Mit Eingabe vom 17. November 2022 nahm die Gesuchsgegnerin zum Gesuch Stellung (act. 8). Die Stellungnahme wurde dem Gesuchsteller zugestellt; er liess sich mit Eingabe vom 2. Dezember 2022 dazu vernehmen (act. 11). Da das Massnahmegesuch, wie zu zeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist, rechtfertigt es sich, die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin mit dem vorliegenden Urteil zuzustellen.

2.

Zuständigkeit

Der Gesuchsteller geht in erster Linie und zu Recht von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit aus (act. 1 Rz. 3); vorliegend geht es vornehmlich um den Persönlichkeitsschutz des Gesuchstellers. Für nicht vermögensrechtliche Verfahren steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen und ist das Handelsgericht zuständig (Vgl. GEORGE DAETWYLER/CHRISTIAN STALDER, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: BRUNNER/NOBEL, Handelsgericht Zürich 1866-2016, Zürich 2016, S. 187 f.). Die örtliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben (Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 13 Abs. 1 lit. a ZPO).

3.

Parteidarstellungen

Der Gesuchsteller moniert eine persönlichkeitsverletzende Publikation der Gesuchstellerin. Am 30. August 2022 sei ein Strafurteil des Strafgerichts des Kantons Zug gegen ihn ergangen. Gegen dieses Urteil habe er Berufung angemeldet. Die Gesuchsgegnerin habe über dieses Urteil berichtet und dabei insbesondere seine Beteiligung und die Höhe der Schadenersatzverpflichtung genannt. Entgegen ihrer eigenen Zusicherung sei die Berichterstattung so erfolgt, dass der Gesuchsteller ohne wesentlichen Aufwand identifiziert werden könne. Diese Berichterstattung verletze die Persönlichkeit des Gesuchstellers in rechtswidriger Weise. Da er keine Person des öffentlichen Interesses sei, könne er den Schutz der Privatsphäre ohne Abstriche in Anspruch nehmen. Zudem drohe dem Gesuchsteller ein nicht wieder gutzumachender Nachteil in Form einer besonders schweren Reputationsschädigung. Eine Publikation in journalistisch relevanten Formaten habe eine hohe Relevanz und Aufmerksamkeitsquote. Verlorene Kunden und Interessenten würden sich kaum zurückgewinnen lassen und eine Kündigung durch die Arbeitgeberin wäre wahrscheinlich. Schliesslich liege offensichtlich kein öffentliches Interesse vor, den Gesuchsteller mit dem nicht rechtskräftigen Strafurteil zu brandmarken (act. 1 Rz. 4 ff.).

Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, die Berichterstattung sei nicht zu beanstanden. Aufgrund seiner Selbstdarstellung im Internet sei er eine in der Öffentlichkeit bekannte Person. Die Berichterstattung weise auf die Unschuldsvermu-

tung hin und sei - wie von der Gesuchsgegnerin zugesichert - nicht identifizierend. Nach der Praxis des I._____ liege eine identifizierende Berichterstattung nur dann vor, wenn eine Person über den engen persönlichen und beruflichen Kreis hinaus erkennbar sei. Dafür reiche nicht aus, wenn sie in einem Register auffindbar sei. Für Einträge auf Suchmaschinen und allfällige Recherchen von Dritten könne die Gesuchsgegnerin nicht verantwortlich gemacht werden. Ohnehin kenne der durchschnittliche Leser das Beraterregister nicht. Auch habe der Gesuchsteller keine Entlassung zu befürchten, zumal sein Verteidiger im Strafverfahren Verwaltungsrat der D._____ AG gewesen sei. Schliesslich bestehe ein gewichtiges und überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Berichterstattung, zumal der Gesuchsteller mit der C._____ AG und der D._____ AG weiterhin hochriskante Startup-Aktien auch am Telefon an unerfahrene Privatanleger verkaufe. Diesbezüglich lägen Anfragen aus der Leserschaft vor (act. 8 Rz. 7 ff.).

4.

Rechtliches

Nach der Spezialnorm von Art. 266 ZPO (i.V.m. Art. 261 ZPO) darf das Gericht gegen periodisch erscheinende Medien nur dann eine vorsorgliche Massnahme anordnen, wenn die drohende Rechtsverletzung der klagenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann (Art. 266 lit. a ZPO) und offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Art. 266 lit. b ZPO). Art. 266 ZPO entspricht der früheren (und mit Inkrafttreten der neuen ZPO aufgehobenen) Norm von Art. 28c Abs. 3 aZGB (Botschaft ZPO, 28. Juni 2006, S. 7357).

Somit hat das Gericht im Anwendungsbereich von Art. 266 ZPO nebst der Vornahme der üblichen Hauptsache- und Nachteilsprognosen zusätzlich qualifizierte Voraussetzungen zu prüfen (ANDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHERR/WALTER, Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 4 zu Art. 266 ZPO). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei ein Verbot nur dann gerechtfertigt ist, wenn diese klar zu Gunsten des Klägers ausfällt (vgl. dazu JOHANN ZÜRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 19 zu Art. 266 ZPO). Ausserdem ist die Verhältnismässigkeit der anbegehrten Massnahme zu beurteilen (Art. 266 lit. c ZPO).

Ein offensichtlich fehlender Rechtfertigungsgrund liegt nur dann vor, wenn die Widerrechtlichkeit zweifelsfrei erwiesen ist. Sobald ein öffentliches Interesse an der Verbreitung besteht, ist dies nicht der Fall (GÜNGERICH, a.a.O., N 13 zu Art. 266 ZPO).

Hinsichtlich der qualifizierten Voraussetzungen ist anzufügen, dass das Einzelgericht im Massnahmeverfahren keine Zensurbehörde ist, die einzelne (potentielle) Aussagen in Medienberichten prüft, zur Publikation freigibt oder aber verbietet. Das Verbot der Vorzensur gehört zum Kerninhalt der Medienfreiheit. Den Medien muss es nämlich möglich sein, auch über kontroverse Themen und darin verstrickte Personen zu berichten. Diese Verantwortung obliegt den Medienunternehmen. Die Freiheit der Medien gehört damit zu den zentralen Ausprägungen der auch in der Verfassung verbrieften Meinungsäusserungsfreiheit. Ein Eingreifen des Gerichts ist nur in wenigen Fällen gerechtfertigt. So muss sich ein Betroffener gegen die Verbreitung unwahrer Tatsachen bzw. unbelegter Mutmassungen wehren können; eine unwahre Berichterstattung ist nie gerechtfertigt. In dieselbe Kategorie fällt eine verzerrende Berichterstattung, wenn an sich unabhängige Themenkomplexe in einen Zusammenhang gestellt werden, sodass ein falsches Gesamtbild hervorgerufen wird. Ebenfalls unzulässig wäre eine unnötigerweise verletzende oder herabsetzende Berichterstattung, welche nicht nur in die Privatsphäre des Betroffenen eingreift, sondern dessen Ehre oder Persönlichkeit direkt verunglimpft und in erster Linie zu diesem Zweck erfolgt. Schliesslich ist die Grenze tiefer anzusetzen, je weiter in die Privat- und Intimsphäre eines Betroffenen eingegriffen wird.

Es steht - was nochmals zu betonen ist - in der Verantwortung der Medienunternehmen, die Berichterstattung vorab im Rahmen der Art. 28 ff. ZGB zu halten.

5.

Würdigung

5.1

Persönlichkeitsverletzung

Unbestritten ist die Publikation des Beitrags «...» durch die Gesuchsgegnerin und dass sich dieser mit einem Strafverfahren befasst, in welchem der Gesuchsteller wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug zu einer Freiheitsstrafe sowie einer Schadenersatzzahlung verurteilt worden ist. Dass der Gesuchsteller durch eine namentliche Nennung in einer solchen Publikation in seiner Persönlichkeit beeinträchtigt werden kann, ist glaubhaft. Allerdings ist auch zu bemerken, dass die Berichterstattung der Gesuchsgegnerin durchaus den Tatsachen entspricht. Es ist unbestritten, dass die Verurteilung des Gesuchstellers, so wie im Artikel beschrieben, erfolgt ist. Auch hat die Gesuchsgegnerin in Übereinstimmung mit den Grundregeln für die Gerichtsberichterstattung auf die fehlende Rechtskraft des Urteils hingewiesen. Dass die Gesuchsgegnerin (auch) auf ihre frühere Berichterstattung und die ausgesprochenen Warnungen verweist (act. 11 Rz. 10; act. 3/10), kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Der Sachverhalt wurde im Artikel knapp zusammengefasst, wobei die Berichterstattung sachlich gehalten und keinesfalls als reisserisch zu beurteilen ist. Dass sich der Hinweis auf die fehlende Rechtskraft und damit die Unschuldsvermutung nicht nur auf die Strafe, sondern auch auf die Vorwürfe an sich erstreckt, ist für den Durchschnittsleser eines Konsumentenschutzmediums ohne Weiteres erkennbar. Hinzu kommt, dass der Artikel nur für Abonnenten der Zeitschrift E._____ abrufbar ist (act. 8 Rz. 9; act. 3/16+17). Es handelt sich folglich um Personen, die sich bewusst über solche Themen informieren. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 III 433 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 2006, 4C.170/2006 E. 3.3), kann von diesen eine erhöhte Aufmerksamkeit und auch die Fähigkeit, den Hinweis zu verstehen, erwartet werden.

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, beim Gesuchsteller handle es sich um eine in der Öffentlichkeit bekannte Person, zumal er zahlreiche Webseiten unterhalte, auf denen er namentlich auftrete (act. 8 Rz. 8). Dieser Auftritt macht den Gesuchsteller nicht zu einer öffentlich bekannten Person. Alleine das Erstellen eines Profils auf einer Social-Media-Plattform oder einer (oder auch mehrerer) persönlichen Webseiten macht eine Person der Öffentlichkeit nicht bekannter. Andere Indizien dafür bringt die Gesuchsgegnerin keine vor. Dies kann folglich die Publikation nicht rechtfertigen.

Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass ihre Berichterstattung nicht identifizierend sei. Der Gesuchsteller sei nicht namentlich genannt worden und der I._____ beurteile nur jene Berichterstattung als identifizierend, welche eine Person über den engen persönlichen und beruflichen Kreis hinaus erkennbar mache (act. 8 Rz. 10 ff.). Der Gesuchsteller bestreitet eine derart enge Auslegung der Identifizierbarkeit und macht zudem geltend, durch die Nennung der Firmennamen in seinem erweiterten sozialen Umfeld und bei seiner Kundschaft ohne Weiteres erkennbar zu sein (act. 11 Rz. 14). Die Gesuchsgegnerin stützt sich im Wesentlichen auf die Praxis des I._____s. Beim I._____ handelt es sich um eine private Organisation, die nach eigener Darstellung über die Einhaltung des … wacht. Sie garantiert so die … der …-branche (vgl. https://I._____.ch/derI._____/aufgaben). Als private Organisation haben die Stellungnahmen des I._____s keine allgemeinverbindliche Rechtswirkung. Er kann - anders als die Gerichte - entsprechend auch nicht verbindlich über die Frage entscheiden, was als identifizierende Berichterstattung zu werten ist. Weitgehend verbindlich sind seine Stellungnahmen für die …-branche. In diesem Sinne sind die Richtlinien als Mindestanforderungen an eine faire Berichterstattung anzusehen. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass im I._____ nebst Fachleuten aus der Branche auch solche aus dem Publikum vertreten sind (vgl. https://I._____.ch/derI._____/I._____smitglieder). Auch wenn dessen Stellungnahmen für die Gerichte nicht verbindlich sind, sind die Argumente und Schlussfolgerungen durchaus bei der Würdigung der Berichterstattung zu berücksichtigen, wie dies etwa auch für Meinungen aus der Lehre gilt.

Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine nicht identifizierende Berichterstattung im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein summarisches Verfahren über vorsorgliche Massnahmen handelt. Es liegt nicht in der Kompetenz des Einzelgerichts, definitiv darüber zu entscheiden, ob die Berichterstattung der Gesuchsgegnerin in genügender Weise anonymisiert erfolgte. Entscheidend ist einzig, ob der Gesuchsteller glaubhaft machen kann, dass dies nicht der Fall ist.

Der Artikel der Gesuchsgegnerin nennt den Gesuchsteller wie erwogen nicht namentlich. Eine Identifizierung ist demnach nur aufgrund der Nennung der C._____ AG und der J._____ AG bzw. der Bezeichnung des Gesuchstellers als deren «Chef» möglich. Diese Angaben können unbestrittenermassen dazu dienen, dass die Leser des Artikels die Person des Gesuchstellers ermitteln können. Dass aber das breite Publikum den Gesuchsteller aufgrund der Angaben im Artikel ohne Weiteres - also auch ohne weitergehende Recherchen - erkennen können sollte, macht dieser selbst nicht geltend, zumal er selber davon ausgeht, dass er keine der Öffentlichkeit bekannte Person ist (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 9). Eine anonymisierende Berichterstattung ist nicht mit der Vermeidung jeglicher Erkennbarkeit einer Person gleichzusetzen. Dies würde die Berichterstattung für die Medienunternehmen weitgehend einschränken, ist doch eine Person für einen engen Bekanntenkreis auch mit rudimentären Angaben erkennbar. Eine solche Zensurfunktion kommt den Gerichten - wie ausgeführt - nicht zu. Entsprechend ist eine Berichterstattung, die die Identifizierbarkeit auf einen engen Kreis von Personen beschränkt, als genügend anonymisiert anzusehen. Der Gesuchsteller bemängelt, dass sein erweitertes Umfeld ihn erkennen könne (act. 11 Rz. 15). Dieses ist aber gerade als enger Personenkreis im Sinne des zuvor Gesagten anzusehen. Die pauschale Bezugnahme auf eine Vielzahl von Personen, die den Gesuchsteller angeblich erkennen können, kann unter diesen Umständen nicht ausreichen. Insbesondere ist zu bemerken, dass der Gesuchsteller nur als die genannte Person erkannt werden kann, wenn er nicht nur als Mitarbeiter, sondern als «Chef» der C._____ AG und der D._____ AG bekannt ist. Zu dieser Thematik äussert er sich nicht weiter.

Der Artikel der Gesuchsgegnerin nennt den Gesuchsteller wie erwogen nicht namentlich. Eine Identifizierung ist demnach nur aufgrund der Nennung der C._____ AG und der J._____ AG bzw. der Bezeichnung des Gesuchstellers als deren «Chef» möglich. Diese Angaben können unbestrittenermassen dazu dienen, dass die Leser des Artikels die Person des Gesuchstellers ermitteln können. Dass aber das breite Publikum den Gesuchsteller aufgrund der Angaben im Artikel ohne Weiteres - also auch ohne weitergehende Recherchen - erkennen können sollte, macht dieser selbst nicht geltend, zumal er selber davon ausgeht, dass er keine der Öffentlichkeit bekannte Person ist (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 9). Eine anonymisierende Berichterstattung ist nicht mit der Vermeidung jeglicher Erkennbarkeit einer Person gleichzusetzen. Dies würde die Berichterstattung für die Medienunternehmen weitgehend einschränken, ist doch eine Person für einen engen Bekanntenkreis auch mit rudimentären Angaben erkennbar. Eine solche Zensurfunktion kommt den Gerichten - wie ausgeführt - nicht zu. Entsprechend ist eine Berichterstattung, die die Identifizierbarkeit auf einen engen Kreis von Personen beschränkt, als genügend anonymisiert anzusehen. Der Gesuchsteller bemängelt, dass sein erweitertes Umfeld ihn erkennen könne (act. 11 Rz. 15). Dieses ist aber gerade als enger Personenkreis im Sinne des zuvor Gesagten anzusehen. Die pauschale Bezugnahme auf eine Vielzahl von Personen, die den Gesuchsteller angeblich erkennen können, kann unter diesen Umständen nicht ausreichen. Insbesondere ist zu bemerken, dass der Gesuchsteller nur als die genannte Person erkannt werden kann, wenn er nicht nur als Mitarbeiter, sondern als «Chef» der C._____ AG und der D._____ AG bekannt ist. Zu dieser Thematik äussert er sich nicht weiter.

Weiter stört sich der Gesuchsteller daran, dass es ein Leichtes sei, ihn mittels einer Suche im Handelsregister als «Chef» der C._____ zu identifizieren (act.

11 Rz. 14). Auch dies ist an sich zutreffend. Der Gesuchsteller ist als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (act. 3/4), weshalb er in dieser Funktion auch gefunden werden kann. Auch wenn aber das Handelsregister in verschiedenen Zusammenhängen als bekannt vorausgesetzt wird, kann dies bei der Beurteilung der Anonymisierung nicht gelten. Der Durchschnittsleser wird eine Recherche tätigen müssen, um die entsprechenden Angaben abzurufen, was er nur bei besonderem Interesse am Fall machen wird. Ausserdem blendet der Gesuchsteller aus, dass er bei der D._____ AG im Handelsregister nicht eingetragen ist (act. 3/5). Seiner eigenen Logik folgend, ist für Personen, die ihn und die Verhältnisse bei der C._____ AG und der D._____ AG nicht kennen, folglich nicht mehr klar, wer bzw. ob der Gesuchsteller «Chef» der beiden Gesellschaften ist. Weiter verfängt auch der Hinweis auf das Beraterregister (act. 1 Rz. 15) nicht: Zwar ist der Gesuchsteller darin als CEO der D._____ AG aufgeführt, doch ist soweit ersichtlich eine Suche nach Gesellschaften im Register gar nicht möglich. Ein Leser kann folglich nicht aus der Angabe der D._____ AG auf den Gesuchsteller schliessen. Somit verbleibt eine Suche bei Google, welche gemäss Gesuchsteller bereits auf der ersten Seite zwei Treffer, die ihn als «Chef» der C._____ AG bestimmen lassen, aufweist (act. 1 Rz. 15). Auch hier muss der Leser aber erst die Recherche vornehmen und dann die Verbindung - welche für den Gesuchsteller klar ist - erkennen. Auch bleibt diesbezüglich dieselbe Unsicherheit bestehen, zumal eine analoge Suche nach der D._____ AG dieselben Resultate wie das Handelsregister aufweisen dürfte, da die einschlägigen Portale vornehmlich auf die Angaben des Handelsregisters abstützen. Nach dem Gesagten kann folglich nicht davon ausgegangen werden, dass die Person des Gesuchstellers ohne eigenen Rechercheaufwand ermittelt werden kann. Lediglich am Rande ist zu bemerken, dass bei einer Suche nach dem Gesuchsteller selbst keine Hinweise auf die Berichterstattung der Gesuchsgegnerin resultieren, da er darin nicht namentlich erwähnt wird. Entsprechend ist die Berichterstattung der Gesuchsgegnerin als nicht identifizierend einzustufen.

Dennoch erscheint glaubhaft, dass mit der Publikation die Persönlichkeit des Gesuchstellers beeinträchtigt wird. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nur wenige Personen diesen identifizieren können. Dass aufgrund der Anonymisierung nur ein beschränkter Kreis den Gesuchsteller direkt identifizieren kann, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

5.2. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

Hinsichtlich des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils bringt der Gesuchsteller vor, in seinem beruflichen Vorkommen gefährdet zu sein. Dies so-

wohl wegen eines drohenden Kundenverlusts als auch wegen der Gefahr einer Kündigung durch seine Arbeitgeberin (act. 1 Rz. 16 ff.). Letzteres stellt vorliegend keinen relevanten Grund dar. Wie die Gesuchsgegnerin korrekt vorbringt, war bis im Juli 2022 RA Y._____, der Strafverteidiger des Gesuchstellers im streitgegenständlichen Strafverfahren, Verwaltungsratspräsident der D._____ AG (act. 8 Rz. 21, act. 3/5, act. 3/6 S. 2). Daran kann die pauschale Bestreitung nichts ändern (act. 11 Rz. 21). Es wäre unter diesen Umständen am Gesuchsteller, darzulegen, weshalb ihm trotz der Kenntnis seiner (formellen) Vorgesetzten vom Strafverfahren aufgrund der Berichterstattung eine Kündigung drohen sollte.

Im Verhältnis zu den Kunden wiegt der behauptete Vertrauensverlust sicher schwerer. Allerdings sind auch hier die Ausführungen des Gesuchstellers nur beschränkt nachvollziehbar. So macht er selbst geltend, in einem Anstellungsverhältnis zur D._____ AG zu stehen (act. 1 Rz. 18). Inwiefern er daneben noch eigene Kunden betreut, wird aus seinen Rechtsschriften nicht klar. Allerdings würde sich dann wiederum die Frage stellen, ob solche eigenen Kunden überhaupt von seiner Tätigkeit für die C._____ AG und die D._____ AG wissen, denn nur so könnten diese überhaupt durch den gesuchsgegnerischen Artikel von den Vorwürfen gegen den Gesuchsteller erfahren. Geht es aber um Kunden der C._____ AG - wobei diese Gesellschaft nach Angaben des Gesuchstellers inaktiv sein soll (act. 11 Rz. 7) - oder der D._____ AG ist unklar, inwiefern es dabei überhaupt um Nachteile des Gesuchstellers und nicht vielmehr um Nachteile dieser beiden Gesellschaften geht. Diese Zusammenhänge zeigt der Gesuchsteller nicht auf. Es wäre aber an ihm, dies glaubhaft zu machen. Der Gesuchsteller kann nur seine eigenen, nicht aber die Persönlichkeitsrechte der beiden Gesellschaften geltend machen. Wie diese zu einander und zu ihm stehen, wird aus den Ausführungen nicht in genügender Weise klar und wäre vom Gesuchsteller - der mutmasslich als einziger Beteiligter des vorliegenden Verfahrens die tatsächlichen Verhältnisse kennt - näher darzulegen.

Nach dem Gesagten gelingt es dem Gesuchsteller nicht, einen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen genügenden - und ihn selbst betreffenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen.

5.3. Offensichtliches Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes

Ein Publikationsverbot gegenüber einem Medienunternehmen kann nur dann ausgesprochen werden, wenn offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund besteht. Dies ist vorliegend zu verneinen. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht ausführt (act. 8 Rz. 23 ff.), hat die Öffentlichkeit ein Interesse daran, über strafrechtliche Verurteilungen informiert zu werden. Dem Gesuchsteller wurde im Strafverfahren vorgeworfen, unerfahrenen Investoren wertlose Anlagen verkauft zu haben. Genau diese Personengruppe will die Gesuchsgegnerin durch die Publikation in ihrer Zeitschrift schützen. Darin ist aber auch über die Absichten der Gesuchsgegnerin hinaus ein öffentliches Interesse zu sehen. Der Finanzmarkt soll für alle, auch für Personen mit geringeren Kenntnissen, zugänglich und (soweit möglich) sicher sein. Dazu zählt aber auch, dass sie sich bei relevanten Verurteilungen von Akteuren im Finanzmarkt angemessen darüber informieren können. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller nach wie vor im gleichen Bereich, dem Verkauf nicht börsenkotierter Aktien (dazu auch sogleich), tätig ist. Ein öffentliches Interesse, über die Verurteilung informiert zu werden, ist - auch wenn diese noch nicht rechtskräftig ist - unter diesen Umständen zu bejahen.

5.4. Interessenabwägung

Selbst wenn von einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil ausgegangen würde, würde dies ein Verbot der Publikation bzw. eine weitergehende Anonymisierung nicht rechtfertigen. Den Interessen des Gesuchstellers stünden die berechtigten Informationsinteressen der Öffentlichkeit gegenüber. Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller aufgrund seiner früheren Aktienverkäufe erstinstanzlich wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden ist. Es ist auch unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin genau über diese Verurteilung, unter Hinweis auf die fehlende Rechtskraft, berichtet hat. Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass der Gesuchsteller bzw. die D._____ AG weiterhin nicht börsenkotierte Aktien am Telefon an private Anleger verkauft (act. 8 Rz. 24). Bestritten wurde einzig, dass es sich dabei um hochriskante Aktien, die an unerfahrene Anleger verkauft würden, handeln soll, wobei die D._____ AG FIDLEG-konform handle (act. 11 Rz. 24). Der Gesuchsteller ist folglich weiterhin in einem Bereich tätig, in welchem die Anleger auf die von ihm stammenden Informationen angewiesen sind. Umso mehr haben sie ein Interesse daran zu wissen, dass es bei früheren Platzierungen potentiell Ungereimtheiten gab. Vermittelt der Gesuchsteller heute nur noch an erfahrene Anleger, stellt sich die Frage, ob sich diese überhaupt in Konsumentenzeitschriften über ihre Vertragspartner informieren. Ohnehin sollte der Gesuchsteller aber soweit tatsächlich geringe Risiken bestehen - mit vollständiger Information die Bedenken der Kundschaft ausräumen können.

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Berichterstattung der Gesuchsgegnerin schonend ausgeübt wird. Durch die anonymisierte Nennung des Gesuchstellers wird dieser nicht unnötigerweise angeprangert. Nur Personen, die gezielt nach der C._____ AG und der D._____ AG suchen - mutmasslich weil sie von dieser zwecks einer Anlage kontaktiert werden -, werden überhaupt auf den fraglichen Artikel stossen. Er erreicht also in erster Linie diejenigen Personen, die ein besonderes Interesse daran haben, von den früheren Vorkommnissen zu erfahren.

Jedenfalls befördert die gesuchsgegnerische Berichterstattung die Möglichkeit der Anleger bzw. der Öffentlichkeit, sich genügend informiert für eine Anlage zu entscheiden. Die Interessen des Gesuchsgegners, seine Verurteilung (einstweilen) vollständig geheim zu halten, sind gegenüber dem Informationsinteresse der Gesuchsgegnerin nicht derart klar überwiegend, dass sich damit die Anordnung eines Verbots rechtfertigen würde.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu wiederholen, dass die D._____ AG nicht Partei des vorliegenden Verfahrens ist, weshalb ihre Interessen auch nicht zu berücksichtigen sind. Soweit der Gesuchsteller mit der Feststellung, diese sei in die Strafuntersuchung nicht verwickelt (act. 11 Rz. 16 und Rz. 20), implizieren will, dass diese eines besonderen Schutzes bedürfte, ist dies nicht weiter zu beachten.

5.5. Fazit

Aus den voranstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht glaubhaft gemacht wurden. Zwar muss von einer Persönlichkeitsverletzung ausgegangen werden, doch gelingt es dem Gesuchsteller nicht, einen ihn selbst betreffenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen. Ausserdem besteht ein öffentliches Interesse an der Publikation, wobei die Interessen des Gesuchstellers nicht derart überwiegen, dass sich ein gerichtliches Verbot rechtfertigen würde. Entsprechend sind die anbegehrten vorsorglichen Massnahmen abzuweisen und das superprovisorisch angeordnete Verbot ist aufzuheben. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich, das Superprovisorium nicht sofort aufzuheben. Vielmehr ist das Verbot bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist aufrecht zu erhalten.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch die gänzliche Abweisung der begehrten vorsorglichen Massnahmen keine eigentliche Prüfung allfälliger Publikationen der Gesuchsgegnerin im Themenbereich des vorliegenden Verfahrens darstellen kann. Alleine weil die Voraussetzungen für die vorsorglichen Massnahmen nicht erfüllt sind, bedeutet dies nicht, dass eine Berichterstattung in den entsprechenden Bereichen keine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann. Es liegt in der alleinigen Verantwortung der Gesuchsgegnerin, dass sie die diesbezüglichen Rechte und Vorschriften im Rahmen ihrer Berichterstattung einhält. Verstösse können sowohl strafrechtlich wie zivilrechtlich, mit Schadenersatzfolgen, geahndet werden.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kosten- und entschädigungspflich-tig (Art. 106 ZPO). Mangels Streitwert gelangen die §§ 5 und 8 GebV OG bzw. die §§ 5 und 8 AnwGebV zur Anwendung.

Die Gesuchsgegnerin beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung (act. 8 S. 2). Eine solche steht einer Partei, die sich durch interne Rechtsvertreter vertreten lässt, nur in Ausnahmefällen zu. Die Rechtsprechung verlangt dabei, dass es sich um eine komplizierte Streitsache handelt, die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand verursacht und zwischen dem Aufwand und dem Ergebnis ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 110 V 132 E. 4d). Das Vorliegen einer solchen Ausnahme ist von der betroffenen Partei zu begründen. Der pauschale Antrag kann dafür nicht genügen. Die Gesuchsgegnerin legt ihre Aufwände für den vorliegenden Prozess nicht näher dar. Entsprechend ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.

2. Die mit Verfügung vom 27. Oktober 2022 superprovisorisch angeordneten Massnahmen bleiben bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist in Kraft. Bei Einreichung einer Beschwerde richtet sich die Fortwirkung nach dem BGG bzw. den Anordnungen des Bundesgerichts.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'500.–.

4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

5. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von Doppeln von act. 11 und act. 12/1+2.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Zürich, 20. Dezember 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiber:

Dr. Benjamin Büchler