Forderung

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG180196-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Nicole Klausner, die Handelsrichter Dr. Alexander Müller, Dr. Petra Ginter und Hans-Rudolf Müller sowie der Gerichtsschreiber Fabian Herren

Beschluss und Urteil vom 14. Juli 2022

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

1. B1._____ AG,

2. B2._____ Ltd., Beklagte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y3._____

betreffend Forderung

Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2 f.)

"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 solidarisch zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: a. EUR 1'140'118.94 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017; b. CHF 1'035'267.95 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017.

2.1 Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 solidarisch verpflichtet sind, der Klägerin die Differenz zu ersetzen zwischen: (i) der von der Klägerin vor dem ad hoc-Schiedsgericht gegen die C._____ Ltd geltend gemachten Deckungssumme von CAD 8'433'643.78 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 23. Januar 2015) sowie Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs) von CAD 409'473.89 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 13. Januar 2015) und CAD 126'642.50 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 14. April 2016); und (ii) der tatsächlich im von der Klägerin gegen die C._____ Ltd vor dem Ontario Superior Court of Justice angehobenen Prozess Nr. CV-16-565771 der Klägerin rechtskräftig zugesprochenen Deckungssumme und Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs).

2.2 Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 solidarisch verpflichtet sind, der Klägerin die Differenz zu ersetzen zwischen: (i) den von der Klägerin vor dem ad hoc-Schiedsgericht gegen die C._____ Ltd geltend gemachten Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs) von AUD 190'219.98 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 4. März 2015) und AUD 183'290.17 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 7. Juli 2016); und (ii) den tatsächlich im von der Klägerin gegen die C._____ Ltd vor dem Supreme Court of New South Wales angehobenen Prozess Nr. 2018/144334 der Klägerin rechtskräftig zugesprochenen Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs).

3.1 Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen in bezug auf die Geltendmachung weiteren Schadenersatzes für Rechtsverfolgungskosten und andere Schäden in Zusammenhang mit dem Prozess Nr. CV-16-565771 vor dem Ontario Superior Court of Justice sowie dem Prozess Nr. 2018/144334 vor dem Supreme Court of New South Wales.

3.2 Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen in bezug auf die Geltendmachung weiteren Schadenersatzes im Falle der Konkurseröffnung über die C._____ Ltd.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beklagten 1 und 2."

Im Rahmen der Replik abgeändertes Rechtsbegehren: (act. 34 S. 2 f.)

"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 solidarisch zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: a. EUR 1'140'118.94 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017; b. CHF 1'030'201.95 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017. Eventualiter: Es seien die Beklagten 1 und 2 solidarisch zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: a. EUR 1'419'166.74 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017; b. CHF 700'903.15 nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 21. Dezember 2017.

2. Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 solidarisch verpflichtet sind, der Klägerin die Differenz zu ersetzen zwischen: (i) der von der Klägerin vor dem ad hoc-Schiedsgericht gegen die C._____ Ltd geltend gemachten Deckungssumme von CAD 8'433'643.78 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 9. April 2015) sowie Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs) von CAD 409'473.89 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 13. Februar 2015) und CAD 126'642.50 (nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 22. Mai 2016); und (ii) der tatsächlich im von der Klägerin gegen die C._____ Ltd vor dem Ontario Superior Court of Justice angehobenen Prozess Nr. CV-16-565771 oder einem Rechtsmittelverfahren der Klägerin rechtskräftig zugesprochenen Deckungssumme und Schadenregulierungskosten (Loss Adjustment Costs), sofern dieser Ausfall auf die Nichtgeltung der D._____ Conditions vom 29. April 2010 oder die im Insurance Slip vom 4. Mai 2010 enthaltenen Claims Agreement Party-Bestimmungen zurückzuführen ist.

3.1 Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen in Bezug auf die Geltendmachung von Schadenersatz für Rechtsverfol-

gungskosten und andere Schäden in Zusammenhang mit dem Prozess Nr. CV-16-565771 vor dem Ontario Superior Court of Justice sowie einem allfälligen Rechtsmittelverfahren.

3.2 Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen in Bezug auf die Geltendmachung weiteren Schadenersatzes im Falle der Konkurseröffnung über die C._____ Ltd.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beklagten 1 und 2."

Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt und Verfahren................................................................................................. 7 A. Sachverhaltsübersicht................................................................................................. 7 a. Parteien und ihre Stellung....................................................................................... 7 b. Hintergrund und Prozessgegenstand..................................................................... 7 B. Prozessverlauf............................................................................................................8 a. Klageeinleitung.......................................................................................................8 b. Wesentliche Verfahrensschritte.............................................................................. 9 Erwägungen......................................................................................................................10

1. Formelles..................................................................................................................10

1.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit.......................................................... 10

1.1.1. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 1....................................................... 10

1.1.2. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 2....................................................... 11

1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................... 12

1.3. Anwendbares Recht.......................................................................................... 12

1.3.1. Im Verhältnis zur Beklagten 1............................................................................. 12

1.3.2. Im Verhältnis zur Beklagten 2............................................................................. 13

1.4. Klageänderungen bzw. -rückzüge..................................................................... 13

1.4.1. Teilweiser Rückzug und Ergänzung von Rechtsbegehren Ziffer 1..................... 13

1.4.2. Rückzug des Feststellungsbegehrens Ziffer 2.2................................................. 14

1.4.3. Abänderung des Feststellungsbegehrens Ziffer 2.1 bzw. neu Ziffer 2................ 14

1.5. Feststellungsinteresse an Rechtsbegehren Ziffer 2.......................................... 14

1.5.1. Rechtliches.........................................................................................................14

1.5.2. Würdigung..........................................................................................................15

1.6. Rechtsschutzinteresse an Rechtsbegehren Ziffer 3.1 und 3.2......................... 17

2. Sachverhalt...............................................................................................................18

2.1. Der Auftrag der Beklagten................................................................................. 18

2.2. Tätigkeit der Beklagten beim Aufbau der Versicherungskette.......................... 19

2.3. Was ist das Problem?....................................................................................... 21

3. Haftung der Beklagten 1 aus Vertrag........................................................................ 24

3.1. Standpunkte der Parteien................................................................................. 24

3.2. Rechtliches........................................................................................................24

3.2.1. Zum Rechtsbindungswillen................................................................................. 24

3.2.2. Zum Dreiecksverhältnis im Versicherungsgeschäft............................................ 25

3.3. Würdigung.........................................................................................................26

3.3.1. Beurteilung der klägerischen Verweise auf Lehre und Rechtsprechung............ 26

3.3.2. Auslegung der Korrespondenz zwischen den Parteien...................................... 28

3.4. Fazit..................................................................................................................31

4. Haftung der Beklagten 1 aus Vertrauen.................................................................... 31

4.1. Standpunkte der Parteien................................................................................. 31

4.2. Rechtliches........................................................................................................32

4.3. Würdigung.........................................................................................................33

4.3.1. Rechtliche Sonderverbindung............................................................................. 33

4.3.2. Schutzwürdiges Vertrauen.................................................................................. 34

4.3.3. Treuwidrige Enttäuschung des Vertrauens......................................................... 35

4.4. Fazit..................................................................................................................38

5. Haftung der Beklagten 2........................................................................................... 38

5.1. Vorbemerkungen............................................................................................... 38

5.1.1. Zum ausländischen Recht.................................................................................. 39

5.1.2. Zur Prüfungsreihenfolge..................................................................................... 39

5.2. Verjährung......................................................................................................... 39

5.2.1. Massgebende Verjährungsfrist........................................................................... 39

5.2.1.1. Rechtliches......................................................................................................39

5.2.1.2. Würdigung.......................................................................................................40

5.2.2. Beginn der Verjährungsfrist................................................................................ 40

5.2.2.1. Rechtliches......................................................................................................40

5.2.2.2. Standpunkte der Parteien................................................................................ 41

5.2.2.3. Würdigung.......................................................................................................42

5.2.3. Zwischenfazit......................................................................................................44

5.3. Ausservertragliche Sorgfaltspflichten der Beklagten 2...................................... 44

5.3.1. Rechtliche Grundlagen....................................................................................... 44

5.3.2. Präzedenzfälle....................................................................................................45

5.3.3. Standpunkte der Parteien................................................................................... 48

5.3.4. Würdigung..........................................................................................................49

5.3.4.1. Rolle der Beklagten 2....................................................................................... 49

5.3.4.2. Anerkannte Kategorien von Sorgfaltspflichten................................................. 50

5.3.4.3. Analogie zu den anerkannten Sorgfaltspflichten.............................................. 53

5.3.4.4. Beurteilung anhand der Testkriterien............................................................... 54

5.4. Fazit..................................................................................................................60

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen........................................................ 60

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen.......................................................................... 60

7.1. Gerichtskosten.................................................................................................. 60

7.2. Parteientschädigung......................................................................................... 61

Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine österreichische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in E._____, die sowohl im Direkt- als auch im Rückversicherungsgeschäft tätig ist. Sie ist die … des internationalen Versicherungskonzerns F._____ (act. 1 Rz. 11; act. 3/3; act. 14 Rz. 33; act. 15/1).

Die Beklagte 1 hat ihren Sitz in Zürich und ist eine Gesellschaft der B._____Gruppe, eines weltweit agierenden Versicherungsbrokers. Die Beklagte 1 bezweckt unter anderem die Vermittlung von Versicherungen aller Art in der Schweiz und im Ausland. Sie ist als ungebundene (unabhängige) Versicherungsvermittlerin im Vermittlerregister eingetragen (act. 1 Rz. 12; act. 3/6-7).

Die Beklagte 2 ist eine im Companies House eingetragene Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in G._____ und gehört ebenfalls zur B._____-Gruppe (act. 1 Rz. 13; act. 3/8-9).

b. Hintergrund und Prozessgegenstand

Die Beklagten wurden im Jahr 2010 vom... [Staat in Südamerika] …unternehmen H._____ SA (nachfolgend "H._____") mit der Ausarbeitung eines globalen Versicherungsprogramms für ihre …-projekte in Brasilien, Kanada und Australien beauftragt. An diesem Versicherungsprogramm wollte sich die C._____ Ltd (nachfolgend "C._____"), eine Rückversicherung mit Sitz in Zürich, beteiligen, die jedoch wegen ihres ungenügenden Ratings von der Direktversicherung D._____ Ltd (nachfolgend "D._____") abgelehnt wurde. Damit sie sich trotzdem beteiligen konnte, wurde nach einer sogenannten "Fronting"-Lösung gesucht. Beim "Fronting" im Rückversicherungsmarkt wird ein Versicherungsunternehmen zwischen den Direktversicherer und den Rückversicherer geschaltet, welches gegenüber dem Direktversicherer haftet, gleichzeitig aber vom Rückversicherer schadlos gehalten werden soll. Die Beklagten fragten die Klägerin an, ob sie als Fronterin der C._____ agieren möchte und vermittelten nach ihrer Zusage das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der C._____.

Während der Versicherungslaufzeit kam es zu grösseren Schadensfällen beim …unternehmen H._____ in Kanada sowie in Australien, welche die Versicherungsunternehmen decken mussten. Die C._____ weigerte sich in der Folge jedoch, die von der Klägerin übernommenen Versicherungssummen zu bezahlen. Die Klägerin leitete deshalb unter Anwendung einer in einem Vertragszusatz vorhandenen Schiedsklausel ein Schiedsverfahren gegen die C._____ ein. Das Bundesgericht verneinte jedoch letztinstanzlich die Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichts mangels eines Konsens der Parteien über die Schiedsklausel. Die Klägerin leitete daraufhin Gerichtsverfahren in Kanada sowie Australien gegen die C._____ und am Handelsgericht Zürich gegen die Beklagten ein.

Die Klägerin wirft den Beklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung und Ausarbeitung des Fronting-Verhältnisses Sorgfaltspflichtverletzungen vor und fordert mit der vorliegenden Klage die Erstattung von frustrierten Rechtsverfolgungskosten betreffend das vergebens angestrengte Schiedsverfahren. Zudem verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagten für den Ausfall haften, welcher der Klägerin entstehen könnte, falls die staatlichen Gerichte in Kanada und Australien ihre Forderungen gegenüber der C._____ infolge der Nicht-Geltung des erwähnten Vertragszusatzes abweisen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie der Klägerin keine Sorgfaltspflichten geschuldet hätten, da zwischen den Parteien weder ein Vertrag bestanden habe noch eine ausservertragliche Haftungsgrundlage gegeben sei.

B. Prozessverlauf

a. Klageeinleitung

Am 11. Oktober 2018 (Datum Poststempel) leitete die Klägerin die vorliegende Klage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Nachdem der von der Klägerin mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 verlangte Ge-

richtskostenvorschuss von CHF 110'000.– innert Frist geleistet worden war (act. 4 und 6), wurde den Beklagten mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7), welche innert erstreckter Frist einging (act. 9, 12 und 14). In ihrer Klageantwort stellten die Beklagten den Antrag, auf die Klage sei betreffend Rechtsbegehren Ziffern 2.1 und 2.2 mangels Feststellungsinteresse nicht einzutreten (act. 14 S. 7 ff.). Mit Verfügung vom 18. März 2019 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zum Antrag der Beklagten auf Nichteintreten zu äussern (act. 17). Am 9. April 2019 erstattete die Klägerin ihre Stellungnahme (act. 19). In der Folge wurde das Verfahren weitergeführt.

b. Wesentliche Verfahrensschritte

Mit Verfügung vom 18. April 2019 wurde die Prozessleitung an Ersatzoberrichterin Nicole Klausner und mit Verfügung vom 3. Juli 2019 alsdann an Oberrichterin Ruth Bantli Keller als Instruktionsrichterin delegiert (act. 21 und 23). In der Folge wurden die Parteien auf den 18. Dezember 2019 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 25). Daraufhin ersuchten die Parteien übereinstimmend um Verfahrenssistierung und Abnahme der Ladungen zur Vergleichsverhandlung (act. 27–30). Am Verhandlungstermin wurde seitens des Gerichts festgehalten und die Vergleichsverhandlung durchgeführt, wobei keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte (Prot. S. 8 ff.). Nachdem auch aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu keinem Ergebnis geführt hatten (Prot. S. 12), wurden die Sistierungsgesuche der Parteien vom 3. Dezember 2019 mit Verfügung vom 12. Februar 2020 abgewiesen und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet sowie der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 32). Nach fristgerechtem Eingang der Replik (act. 34) wurde den Beklagten mit Verfügung vom 13. Mai 2020 Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt sowie die Prozessleitung an Oberrichterin Nicole Klausner delegiert (act. 36). Nach Eingang der Duplik (act. 38) wurde am 2. September 2020 der Aktenschluss verfügt (act. 41). Am 17. September 2020 reichte die Klägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Duplik ein (act. 43). Am 7. Oktober 2020 reichten die Beklagten ihrerseits eine Stellungnahme ein, welche wiederum der Klägerin zugestellt wurde (act. 47; Prot. S. 19). In der Folge ergingen keine weiteren Eingaben.

Mit Verfügung vom 10. Mai 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 49). Daraufhin erklärten die Parteien ihren Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 51, 52).

Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen und Beweismittel ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als sich diese für die Entscheidfindung als notwendig erweisen.

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Internationale und örtliche Zuständigkeit

1.1.1

Hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 1

Die Klägerin hat ihren Sitz in Österreich, die Beklagte 1 hat den ihrigen in der Schweiz. Es liegt demnach ein internationaler Sachverhalt vor.

Die Klägerin hat ihren Sitz in Österreich, die Beklagte 1 hat den ihrigen in der Schweiz. Es liegt demnach ein internationaler Sachverhalt vor.

Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge – insbesondere das LugÜ – vorbehalten bleiben (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Da beide Parteien ihren Sitz in einem LugÜ-Staat haben und es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine Zivil- bzw. Handelssache handelt, ist das LugÜ anwendbar (Art. 1 LugÜ). Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte 1 entspringt aus einer behaupteten Sorgfaltspflichtverletzung im Zuge der Vermittlung einer Retrozessionsversicherung zu ihren Gunsten. Sie macht im Hauptstandpunkt vertragliche, im Eventualstandpunkt ausservertragliche Ansprüche gegenüber der Beklagten 1 geltend. Da für die vorliegende Streitigkeit im LugÜ kein ausschliesslicher Gerichtsstand vorgesehen ist, sind gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 112 und Art. 129 IPRG die Gerichte am Sitz der Beklagten 1 in Zürich international und örtlich zuständig, was von der Beklagten 1 auch anerkannt wird (act. 1 Rz. 14 f.; act. 14 Rz. 3).

1.1.2. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 2

Die Klägerin hat ihren Sitz in Österreich, die Beklagte 2 hat den ihrigen in Grossbritannien. Es liegt auch hier ein internationaler Sachverhalt vor.

Seit dem 31. Januar 2020 ist das Vereinigte Königreich nicht mehr Teil der Europäischen Union (EU). Da nur die EU, nicht aber das Vereinigte Königreich Vertragspartei des LugÜ ist, stellt sich die Frage der weiteren Anwendbarkeit des LugÜ für Parteien, die ihren Sitz im Vereinigten Königreich haben. Während einer Übergangszeit (1. Februar 2020 bis 31. Dezember 2020) hatte das LugÜ aufgrund des Austrittsabkommens mit der EU vom 24. Januar 2020 bzw. des Notenaustausches mit der Schweiz vom 28./30. Juni 2020 für das Vereinigte Königreich weiterhin Geltung (vgl. BGE 147 III 491 E. 6.1.1). Seit dem 1. Januar 2021 gelten die Übergangsregelungen nicht mehr und ein Beitritt des Vereinigten Königreichs zum LugÜ als eigenständige Vertragspartei ist noch nicht erfolgt. Die Lehre, das Bundesamt für Justiz sowie das Bundesgericht gehen jedoch davon aus, dass für Verfahren, die vor dem 1. Januar 2021 rechtshängig wurden, die Zuständigkeitsregeln des LugÜ anwendbar bleiben (BGer 4A_133 und 4A/135/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 4; BJ, Auswirkungen des "Brexit" auf das Lugano-Übereinkommen, abrufbar unter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/privatrecht/lugue-2007/brexitauswirkungen.html [zuletzt abgerufen am: 14. Juli 2022]; MARKUS/HUBER-LEHMANN/RUPRECHT, in: SIERL 2022, S. 259 ff., 264 für eine analoge Anwendung der Übergangsregeln der EuGVVO sowie den Grundsatz des Rückwirkungsverbots und der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit; SIEVI, Die praktischen Auswirkungen des Brexit auf die Anwendung des Lugano-Übereinkommens, in: ZZZ 54/2021, S. 541 ff. für eine analoge Anwendung von Art. 70 Abs. 1 lit. b WÜRV sowie das allgemeine Prinzip der Rechtssicherheit).

Im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage (11. Oktober 2018) war das Vereinigte Königreich Teil der EU und damit im Geltungsbereich des LugÜ.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 LugÜ können Streitgenossen zusammen an dem Gericht verklagt werden, wo eine der Beklagten ihren Sitz hat, sofern zwischen den Kla-

gen eine so enge Beziehung besteht, dass ein gemeinsames Verfahren geboten erscheint, um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Die Ansprüche gegen die beiden Beklagten beruhen auf demselben Grundsachverhalt und sind derart konnex, dass eine gemeinsame Entscheidung geboten erscheint. Das angerufene Gericht ist demnach auch für die Klage gegen die Beklagte 2 international und örtlich zuständig.

Angesichts dieser Überlegungen und der vorher genannten überzeugenden Meinungen von Lehre, Behörden und Bundesgericht ist von einer fortbestehenden Zuständigkeit des hiesigen Gerichts auszugehen.

1.2. Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit sämtlicher Prozessparteien betroffen ist, diese im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind und gegen den vorliegenden Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).

1.3. Anwendbares Recht

1.3.1. Im Verhältnis zur Beklagten 1

Die Klägerin stützt ihren Anspruch gegen die Beklagte 1 im Hauptstandpunkt auf eine vertragliche Haftungsgrundlage und im Eventualstandpunkt auf das Institut der Vertrauenshaftung. Kollisionsrechtlich wird ein Anspruch aus Vertrauenshaftung grundsätzlich nach dem Vertragsstatut beurteilt (PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habilitationsschrift, Basel 2006, N 1304 ff.). Das für den Hauptstandpunkt anwendbare Recht gilt somit auch für den Eventualstandpunkt.

Gemäss Art. 117 IPRG unterstehen vertragliche Ansprüche dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Die Vermittlungshandlungen der Beklagten 1, welche die Klägerin als Schadensursache sieht, stellen vorliegend die charakteristische Leistung dar. Die Beklagte 1, welche diese Leistung erbracht hat, hat ihren Sitz in der Schweiz, weshalb im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 Schweizer Recht anzuwenden ist.

1.3.2. Im Verhältnis zur Beklagten 2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die kollisionsrechtliche Qualifikation eines Rechtsverhältnisses nach der lex fori vorzunehmen (BGE 119 II 66 E. 2b). Somit ist der Anspruch gegenüber der Beklagten 2 ebenfalls als vertraglicher Anspruch i.S.v. Art. 117 IPRG zu qualifizieren. Die charakteristische Leistung wurde von der Beklagten 2 erbracht, weshalb das Recht ihres Sitzstaates zur Anwendung kommt.

Da die Beklagte 2 ihren Sitz in G._____ hat, ist im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 englisches Recht anzuwenden.

1.4. Klageänderungen bzw. -rückzüge

1.4.1. Teilweiser Rückzug und Ergänzung von Rechtsbegehren Ziffer 1

Mit der Replik nahm die Klägerin eine Reduktion des Forderungsbetrags in Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfang von insgesamt CHF 5'066.– vor (act. 1 S. 2; act. 34 S. 2 und Rz. 4). Im Betrag von CHF 5'066.– ist das Verfahren demnach als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

Ausserdem ergänzte die Klägerin Rechtsbegehren Ziffer 1 um ein Eventualbegehren, in dem sie die geltend gemachten Honorare von I._____, J._____ und Prof. K._____ in Euro anstelle von Schweizer Franken einklagt (act. 34 Rz. 4 und 86 f.). Nachdem die Beklagten keine Einwände gegen das abgeänderte Rechtsbegehren Ziffer 1 erhoben haben (act. 38 Rz. 8) und im Übrigen das Eventualbegehren in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptbegehren steht, sowie nach der gleichen Verfahrensart zu behandeln ist, ist die Klageänderung gemäss Art. 227 ZPO ohne Weiteres zulässig. Das hinzugefügte Eventualbegehren hat sodann keinen Einfluss auf den Streitwert des Verfahrens (Art. 91 Abs. 1 ZPO).

1.4.2. Rückzug des Feststellungsbegehrens Ziffer 2.2

Kurz bevor die Klägerin ihre Replik einreichte, hat sie das Verfahren mit der C._____ vor dem Supreme Court of New South Wales [Nr. 2018/144334] vergleichsweise beendet (act. 35/149). Im Rahmen dieses Vergleichs hat die C._____ anerkannt, der Klägerin den Betrag von AUD 373'510.15 aus dem australischen Schadenfall zu schulden. Im Gegenzug hat sich die Klägerin verpflichtet, der C._____ die aufgrund des Schiedsverfahrens geschuldeten Beträge (Kostenvorschüsse und Parteientschädigungen) zu bezahlen. Da für die Klägerin – mit Ausnahme der Zinsforderung – somit kein Ausfallschaden aus dem australischen Verfahren resultierte, hat sie mit der Replik das Klagebegehren Ziffer 2.2 fallen gelassen (act. 34 Rz. 4). Rechtsbegehren Ziffer 2.2 ist demnach als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

1.4.3. Abänderung des Feststellungsbegehrens Ziffer 2.1 bzw. neu Ziffer 2

Mit der Replik hat die Klägerin ihr Feststellungsbegehren dahingehend präzisiert, dass die Beklagten nur haftbar werden sollen, wenn der Ausfall [der Versicherungsdeckung] auf die Nichtgeltung der D._____ Conditions oder die Claims Agreement Party-Bestimmungen zurückzuführen ist. Sodann hat sie die Verzugsdaten auf einen späteren Zeitpunkt festgelegt und klargestellt, dass das rechtskräftige Urteil auch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens ergehen könne (act. 34 Rz. 4).

Diese Klageänderungen bzw. -präzisierungen erweisen sich allesamt gemäss Art. 227 ZPO als zulässig.

1.5. Feststellungsinteresse an Rechtsbegehren Ziffer 2

1.5.1. Rechtliches

Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 88 ZPO setzt eine Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist

die Feststellungsklage nur zuzulassen, wenn die Klägerin an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist namentlich dann gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann. Weiter muss die Fortdauer dieser Ungewissheit für die Klägerin unzumutbar sein, was bei höheren Geldbeträgen, die Einfluss auf die wirtschaftlichen Belange einer Partei haben, regelmässig der Fall ist. Sodann darf es der Klägerin nicht möglich sein, die Unsicherheit mit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage beseitigen zu können (BGE 133 III 282 E. 3.5, 135 III 378 E. 2.2; HGer ZH, HG150187O, Urteil und Beschluss vom 28. November 2017, E. 1.2.3 mit Hinweisen; WEBER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], BSK ZPO, 3. Aufl., 2017, Art. 88 N 13 ff.).

1.5.2. Würdigung

Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ist unklar und ob die Beklagten gegenüber der Klägerin für den erlittenen Schaden haften, ungewiss. Die Beklagten bestreiten sowohl eine vertragliche als auch eine ausservertragliche Schadenersatzpflicht. Damit ist eine rechtserhebliche Ungewissheit zu bejahen. Weiter sind sich die Parteien einig, dass es der Klägerin bis zum Abschluss des kanadischen Zivilverfahrens nicht möglich ist, ihre Schadenersatzansprüche – mit Ausnahme der frustrierten Rechtsverfolgungskosten (Rechtsbegehren Ziffer 1) – mittels Leistungsklage gegenüber den Beklagten durchzusetzen. Erst wenn das kanadische Verfahren rechtskräftig beendet ist, wird sich zeigen, ob die C._____ verpflichtet ist, der Klägerin die Versicherungssumme zu bezahlen oder nicht. Damit stünde auch fest, ob der Klägerin mit Bezug auf die Versicherungssumme tatsächlich ein Schaden entstanden ist oder nicht (act. 19 Rz. 29, 51; act. 38 Rz. 32). Die Voraussetzung der Subsidiarität ist folglich gegeben. Wann das im Jahr 2016 von der Klägerin vor dem Ontario Superior Court of Justice (Kanada) gegen die C._____ eingeleitete Gerichtsverfahren rechtskräftig beendet sein wird, ist nicht abzusehen. Es kann noch längere Zeit fortdauern (act. 1 Rz. 31; act. 34 Rz. 54). Bei den klägerischen Versicherungsansprüchen handelt es sich insgesamt um eine Summe von rund CAD 9 Mio. bzw. umgerechnet rund CHF 6.5 Mio. (act. 1 Rz. 29, 40). Es ist in Anbetracht der hohen Geldsumme für die Klägerin unzumutbar, das Ende eines möglicherweise noch längere Zeit andauernden Rechtsstreites abzuwarten, um die Frage klären zu können, ob die Beklagten der Klägerin für den Ausfallschaden haften.

Die Beklagten bringen dagegen vor, dass die Klägerin die Feststellung einer hypothetischen Rechtslage beantrage. Ob die Beklagten für einen allenfalls zukünftigen Ausfallschaden zu haften hätten, hänge von zukünftigen Sachverhaltselementen ab, die im jetzigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur seien. Es fehle ein genügender Gegenwartsbezug, da sich der rechtlich relevante Sachverhalt noch nicht vollständig verwirklicht habe (act. 14 Rz. 8 ff.; act. 38 Rz. 17 ff., 25). Diese Argumentation der Beklagten greift indessen zu kurz. Zwar trifft es zu, dass das Feststellungsbegehren der Hypothese folgt, dass die Klägerin im kanadischen Verfahren gegen die C._____ vollständig oder teilweise unterliegt. Würde die Klägerin vollumfänglich obsiegen, würde sie keinen Ausfallschaden erleiden und ihr Feststellungsbegehren wäre obsolet. Die Grundlage für den Schadenersatzanspruch sind indessen Handlungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung des Retrozessionsvertrags im Jahre 2010 (act. 19 Rz. 55). Der relevante Sachverhalt, um feststellen zu können, ob die Beklagten der Klägerin dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig sind, hat sich somit längst ereignet. Lediglich die Verwirklichung des Schadens ist noch unklar und von zukünftigen Ereignissen abhängig, was die Klägerin in ihrem geänderten Feststellungsbegehren auch berücksichtigt (vgl. act. 34 S. 2 f.).

Die Frage, ob und in welchem Umfang die Beklagten für den Schaden haftbar sind, ist eine des materiellen Rechts und nicht im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen zu behandeln, weshalb an dieser Stelle nicht beurteilt werden muss, ob das Bundesgericht bereits abschliessend über die Geltung der D._____ Conditions entschieden hat und ob die Klägerin im Schiedsverfahren unter der Geltung der D._____ Conditions vollumfänglich obsiegt hätte. Ebenso spielt für das Feststellungsinteresse keine Rolle, dass ein allfälliger Prozessverlust in Kanada auch auf einer fehlerhaften Prozessführung der Klägerin beruhen könnte (entgegen act. 14 Rz. 11 und 16). Dies könnte sich allenfalls in einem Folgeprozess kausalitätsunterbrechend oder schadensvermindernd auswirken, ändert aber nichts am aktuellen Interesse der Klägerin, die Haftbarkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der Vertragsvermittlung feststellen zu lassen.

Die Beklagten bringen sodann vor, der Umstand einer langen Sistierung spreche gegen das Vorliegen einer unzumutbaren Ungewissheit. Die Parteien hätten am 3. Dezember 2019 Sistierungsgesuche gestellt, mit welchen sie das Verfahren bis zum Abschluss des kanadischen und australischen Verfahrens hätten sistieren wollen. Auch wenn diese abgewiesen worden seien, habe die Klägerin damit bekundet, dass die Fortdauer der Ungewissheit für sie prinzipiell zumutbar sei (act. 38 Rz. 31 f.). Wie ausgeführt, ergibt sich die Unzumutbarkeit vorliegend aus dem Umstand der ungewissen Fortdauer des kanadischen Verfahrens sowie aus den hohen monetären Ansprüchen der Klägerin. Diese Unzumutbarkeit besteht grundsätzlich fort, solange das kanadische Verfahren andauert. Dass die Klägerin das vorliegende Verfahren – in Absprache mit den Beklagten (vgl. act. 27, 28) – sistieren wollte, um den Ausgang der Prozesse in Kanada und Australien abzuwarten, ändert daran nichts. Das Verfahren wurde nicht sistiert, und der Prozess in Kanada ist nach wie vor nicht beendet. Folglich ist auch der von den Beklagten erwähnte Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (VB.1999.00344 vom 8. März 2006), in welchem das Feststellungsinteresse in einem baurechtlichen Verfahren unter anderem aufgrund der über fünfjährigen Sistierung des Beschwerdeverfahrens verneint wurde (III., E. 2.2.3), nicht einschlägig.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 ist zu bejahen.

1.6. Rechtsschutzinteresse an Rechtsbegehren Ziffer 3.1 und 3.2

Als Prozessvoraussetzung prüft das Gericht von Amtes wegen, ob an einem Klagebegehren ein Rechtsschutzinteresse besteht (Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 60 ZPO).

Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren Ziffer 3.1 und 3.2 die Vormerknahme eines Nachklagevorbehalts in Bezug auf die Geltendmachung weiteren Schadenersatzes für Rechtsverfolgungskosten und andere Schäden einerseits im Zusam-

menhang mit dem kanadischen sowie dem australischen Verfahren gegen die C._____ und andererseits für den Fall einer Konkurseröffnung über die C._____ (act. 1 S. 3).

Die Rechtskraftwirkung einer gerichtlich beurteilten Streitsache ergibt sich aus dem Urteilsdispositiv, zu dessen Auslegung die Erwägungen heranzuziehen sind. Anhand dessen hat später ein Gericht in einem Folgeprozess zu prüfen, ob gewisse Ansprüche gegen eine Partei im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO bereits rechtskräftig beurteilt worden sind oder ob der Rechtsweg noch offen steht. Ob im Erstprozess von einem Nachklagevorbehalt Vormerk genommen wurde, spielt bei der Beurteilung dieser Frage hingegen keine Rolle (BGE 142 III 210 E. 2.2, 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012, E. 4).

Damit fehlt es der Klägerin an einem Rechtsschutzinteresse für die Vormerknahme eines Nachklagevorbehalts. Auf die Rechtsbegehren Ziffer 3.1 und 3.2 ist nicht einzutreten.

2. Sachverhalt

2.1. Der Auftrag der Beklagten

Im Jahre 2010 beauftragte H._____ den Versicherungsbroker B._____, ein globales Versicherungsprogramm für ihre …-projekte in Brasilien, Kanada und Australien aufzusetzen. Das Ziel von H._____ war es, eine Masterpolice mit einem einzigen Direktversicherer abschliessen zu können. Für ein solches Versicherungsprogramm wurde ein grosser Direktversicherer benötigt, mit welchem H._____ die Masterpolice abschliessen konnte, sowie verschiedene Rückversicherer, an welche der Direktversicherer einen Teil des umfangreichen Versicherungsrisikos würde weitergeben können. Die Aufgabe von B._____ war es deshalb, nebst dem Direktversicherer auch eine Rückversicherungsdeckung für das geplante Versicherungsprogramm zu arrangieren (act. 14 Rz. 40 ff.; act. 15/7).

Für die Suche nach potentiellen Direkt- und Rückversicherern waren Mitarbeiter mehrerer Gesellschaften der B._____ Gruppe involviert. Die Hauptverantwortung oblag L._____. Mitarbeiter der Beklagten 2 waren für die Platzierung des

H._____-Rückversicherungsrisikos weltweit sowie für das Erstellen der Vertragsdokumente zuständig. Mitarbeiter der Beklagten 1 wurden für die Suche nach Rückversicherern in Deutschland und der Schweiz involviert (act. 1 Rz. 67 ff.; act. 14 Rz. 48; act. 15/7 S. 18).

2.2. Tätigkeit der Beklagten beim Aufbau der Versicherungskette

Im März 2010 veranstaltete B._____ zusammen mit H._____ eine sog. Roadshow in Zürich, an welcher interessierten Versicherungs- und Rückversicherungsgesellschaften das Unternehmen H._____, die Projekte und Risikoprofile vorgestellt wurden. Dabei führten die Beklagten mit verschiedenen Versicherungsgesellschaften Gespräche, da noch nicht klar war, welche Gesellschaft die Rolle des Direktversicherers einnehmen würde. Am 22. April 2010 bestätigte dann die D._____, dass sie grundsätzlich bereit wäre, als Direktversicherer von H._____ zu figurieren. Am 30. April 2010 informierte die D._____ schliesslich, dass sie einer Versicherungsdeckung von USD 1 Milliarde zustimmen würde. Über die restlichen USD 250 Millionen werde der Verwaltungsrat noch entscheiden müssen (act. 1 Rz. 65; act. 14 Rz. 50 f., 83; act. 15/20–21).

Anlässlich der Roadshow verhandelten die Beklagten auch mit der C._____ als potentiellem Rückversicherer. Im Anschluss stand die Beklagte 1 mit der C._____ in regelmässigem Kontakt. Am 22. März 2010 übermittelte die Beklagte 1 der C._____ verschiedene Unterlagen zum Versicherungsprogramm, inklusive eines ersten Entwurfs des Reinsurance Slips (act. 14 Rz. 51, 65 ff.; act. 15/13).

Am 12. April 2010 machte die C._____ eine erste Offerte, sich als Rückversicherer zu 12.5% für eine jährliche Versicherungsprämie von USD 17.5 Mio. (bezogen auf eine 100% Prämie) am H._____ Versicherungsprogramm zu beteiligen. Am 19. April 2010 übermittelte die Beklagte 2 der Beklagten 1 die Vertragsdokumente für den Rückversicherungsvertrag samt den besonderen Bestimmungen des Direktversicherers (nachfolgend "D._____ Conditions"). Am 20. April 2010 sandte die Beklagte 1 diese an die C._____. Zugleich intervenierte die Beklagte 1 bei der C._____ aufgrund der ihrer Meinung nach zu hoch angesetzten Prämie. Am 21. April 2010 reduzierte die C._____ die Prämie auf USD 12.2 Mio. (act. 14 Rz. 69, 71; act. 3/29 S. 4; act. 15/14 S. 2; act. 15/15).

Am 23. April 2010 stempelte und unterzeichnete die C._____ den Reinsurance Slip und sandte ihn der Beklagten 1 zurück. Auf Ersuchen der Beklagten 1 strich die C._____ den im Stempel enthaltenen Verweis auf den Vorrang ihrer eigenen Geschäftsbedingungen durch. Da es die C._____ bei der Rücksendung des Reinsurance Slips unterlassen hatte, die D._____ Conditions zu unterzeichnen und zurückzusenden, forderte die Beklagte 1 sie auf, dies zu tun. Am 29. April 2010 schickte die C._____ die unterzeichneten D._____ Conditions an die Beklagte 1 zurück (act. 14 Rz. 77 ff.; act. 3/2, 3/27, 3/29; act. 15/15–19).

In der Folge lehnte die D._____ die C._____ als Rückversicherer ab, weil sie gewissen Ratinganforderungen der D._____ nicht genügte (act. 1 Rz. 88; act. 14 Rz. 85).

Die Beklagte 1 kontaktierte deshalb die C._____ und besprach mit ihr die Möglichkeit, einen für die D._____ akzeptablen Rückversicherer zu finden, der als Fronter auftreten würde, sodass die C._____ dennoch am H._____ Versicherungsprogramm würde teilnehmen können. Dabei wurde auch besprochen, der Klägerin ein Fronting-Angebot mit der bei ihr geltenden Fronting-Gebühr von 7.5% zu unterbreiten. Die C._____ zeigte sich mit diesem Vorgehen einverstanden (act. 14 Rz. 87).

Am 3. Mai 2010 kontaktierte die Beklagte 1 die Klägerin mit diesem Fronting-Angebot. Dabei übermittelte sie auch – ohne Kenntnis der C._____ – den bereits unterzeichneten Reinsurance Slip sowie die D._____ Conditions (act. 1 Rz. 94, 99 f.; act. 3/33; act. 14 Rz. 97 f., 100; act. 15/23).

Nachdem die Klägerin das Fronting-Angebot angenommen hatte, musste der Reinsurance Slip auf die Fronting-Situation angepasst werden. Aufgrund des Zeitdrucks – die Masterpolice sollte am 6. Mai 2010 in Kraft treten – bat die Beklagte 1 die C._____ mit E-Mail vom 4. Mai 2010 um die handschriftliche Anpassung des Reinsurance Slips. Die C._____ kam dieser Aufforderung wie gewünscht nach (act. 1 Rz. 101; act. 3/40–41; act. 14 Rz. 118, 121 f.).

Am 4. Mai 2010, d.h. gleichentags, leitete die Beklagte 1 den von der C._____ neu unterzeichneten bzw. angepassten Reinsurance Slip zusammen mit den von der C._____ bereits am 29. April 2010 unterzeichneten D._____ Conditions an die Klägerin weiter. Daraufhin gab die Klägerin gegenüber der D._____ ihre verbindliche Rückversicherungszusage ab, indem sie den Insurance Slip im Verhältnis zur D._____ sowie die D._____ Conditions ergänzte, unterzeichnete und per Fax an die Beklagte 1 sandte (act. 1 Rz. 115 f.; act. 3/43–45; act. 14 Rz. 126).

2.3. Was ist das Problem?

Um zu verstehen, worum sich die Parteien streiten, ist zunächst darzulegen, was "Fronting" in der vorliegenden Versicherungskonstellation bedeutet. Hierzu führen die Beklagten zutreffend das Folgende aus, worauf verwiesen werden kann (act. 14 Rz. 88 f.):

"[…] bei einem Fronting im Rückversicherungsmarkt [wird] ein zusätzliches Versicherungsunternehmen zwischen einen Direktversicherer und den Rückversicherer geschaltet. Das neu dazwischengeschaltete Versicherungsunternehmen erhält hierfür eine Fronting-Gebühr, welche basierend auf der Prämie des Rückversicherers (in dieser Konstellation üblicherweise als Retrozessionär bezeichnet) berechnet wird. Beim Fronting im Rückversicherungsmarkt überträgt der Fronter üblicherweise das gesamte Rückversicherungsrisiko an den Retrozessionären. Das heisst, der Fronter trägt lediglich das Risiko des Zahlungsausfalls des Retrozessionären. Für die Übernahme dieses Ausfallsrisikos wird der Fronter mit der Fronting-Gebühr entschädigt. […]

Da es beim Fronting lediglich um die Dazwischenschaltung eines weiteren Versicherungsunternehmens mit Weitergabe des Rückversicherungsrisikos geht, ist es marktübliche Praxis, dass sowohl zwischen Direktversicherer und dem neuen Rückversicherer (Fronter) als auch zwischen dem Rückversicherer (Fronter) und dem Retrozessionär die gleichen vertraglichen Grundlagen vereinbart werden.

Schliesslich erhält der Fronter in der Form der Fronting-Gebühr lediglich einen Anteil der Rückversicherungsprämie (im vorliegenden Fall 7.5%). Würde zwischen dem Retrozessionären und dem Fronter andere Vertragsbedingungen als zwischen dem Fronter und dem Direktversicherer gelten, dann handelt es sich bei dieser Konstellation nicht mehr um eine klassische und verkehrsübliche Fronting-Situation, sondern um ein normales Rückversicherungsarrangement. Im Rahmen eines Rückversicherungsarrangements würde das dazwischengeschaltete Versicherungsunternehmen jedoch nicht mit einer Fronting-Gebühr, sondern mit einer Rückversicherungsprämie entschädigt, welche üblicherweise höher ausfällt als die Fronting-Gebühr. Die Vereinbarung von Back-to-Back-Verträgen ist somit ein typisches Charakteristikum in einem Fronting-Arrangement."

Im Verständnis der Klägerin (wie auch in demjenigen der Beklagten) sollten die Vertragsbeziehungen im H._____ Versicherungsprogramm wie folgt ausgestaltet werden (Grafik aus act. 1 Rz. 98; act. 14 Rz. 99):

Unter diesem Verständnis leitete die Klägerin gestützt auf die Schiedsklausel in den D._____ Conditions das Schiedsverfahren gegen die C._____ ein. Diese erhob die Unzuständigkeitseinrede und machte geltend, dass die Schiedsklausel bzw. die D._____ Conditions zwischen den Parteien, d.h. ihr und der Klägerin, keine Geltung habe. Nachdem das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hatte, hob das Bundesgericht mit Urteil vom 4. Oktober 2017 den Schiedsentscheid auf und verneinte die Gültigkeit der Schiedsklausel zwischen der C._____ und der Klägerin. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass sich im Retrozessionsvertrag (gemeint im Reinsurance Slip) keine Schiedsklausel, aber eine Gerichtsstandsklausel finde. Das am 29. April 2010 (durch die C._____) unterzeichnete Dokument (die D._____ Conditions) habe sich nicht an die Klägerin gerichtet, sondern an die D._____, welche das Vertragsangebot abgelehnt habe. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die C._____ gegenüber der Klägerin an die Schiedsklausel habe gebunden sein wollen (E. 3.5 f.) (act. 1 Rz. 5; act. 3/68– 69, act. 3/86–87).

Die Klägerin wirft den Beklagten nun vor, nicht dafür gesorgt zu haben, dass die Verträge gemäss dem back-to-back-Prinzip ausgestaltet seien, insbesondere mit Bezug auf die Deckungsbestimmungen und die Gerichtsstands- bzw. Schiedsklausel. Dies weil die D._____ Conditions gegenüber der C._____ keine Geltung hätten (act. 1 Rz. 358 ff.).

Konkret wirft die Klägerin der Beklagten 1 vor, sie hätte ausdrücklich bei der C._____ nachfragen müssen, ob sie mit dem Einbezug der D._____ Conditions auch im Verhältnis zu ihr (der Klägerin) einverstanden sei und ob sie diese ihr (der Klägerin) übermitteln dürfe. Sodann hätte die Beklagte 1 die D._____ Conditions ein weiteres Mal von der C._____ unterzeichnen lassen müssen, im Hinblick auf deren Einbezug in den Retrozessionsvertrag mit ihr (der Klägerin) (act. 1 Rz. 368).

Der Beklagten 2 wirft die Klägerin vor, sie hätte als Erstellerin der Vertragsdokumentation und Hauptverantwortliche für die Platzierung des Rückversicherungsrisikos der H._____ entweder selber sicherstellen müssen, dass die Zustimmung der C._____ betreffend den Einbezug der D._____ Conditions im Verhältnis zu ihr (der Klägerin) vorliege oder zumindest dafür Sorge tragen müssen, dass die von ihr beigezogene Beklagte 1 den gültigen Einbezug der D._____ Conditions sicherstelle. Zudem habe der von der Beklagten 2 erstellte Retrozessionsvertrag eine Gerichtsstandsklausel enthalten, die mit der Schiedsklausel in den D._____ Conditions im Widerspruch stehe (act. 1 Rz. 400 f.).

3. Haftung der Beklagten 1 aus Vertrag

3.1. Standpunkte der Parteien

Die Klägerin macht geltend, im (schweizerischen) Direktversicherungsgeschäft sei es etabliert, dass auch im Verhältnis zwischen dem Versicherungsbroker und dem Versicherer Sorgfaltspflichten des ersteren bejaht würden, die im Ergebnis einer vertraglichen Diligenzpflicht gleichkämen, obwohl der Versicherungsbroker typischerweise vom Versicherungsnehmer beauftragt werde. Das Rechtverhältnis zwischen dem Broker und der Versicherungsgesellschaft werde als Zusammenarbeitsverhältnis charakterisiert, wobei es durch konkludenten Abschluss zustande kommen könne. Vorliegend sei diese Rechtsbeziehung zwischen ihr (der Klägerin) und der Beklagten 1 mit der E-Mail-Anfrage vom 3. Mai 2010 betreffend Bereitschaft als Fronterin für die C._____ zu agieren, zustande gekommen (act. 1 Rz. 347 ff.).

Die Beklagte 1 entgegnet, dass sie keinen Willen gehabt habe, mit der Klägerin eine vertragliche Beziehung einzugehen, in der sie sich zur Vermittlung eines Retrozessionsvertrages verpflichtet habe. Auch die Klägerin habe keinen solchen Vertrag eingehen wollen. In der Kontaktaufnahme vom 3. Mai 2010 könne nach Treu und Glauben keine Willenserklärung gesehen werden, wonach sie (die Beklagte 1) sich gegenüber der Klägerin zur Vermittlung eines Retrozessionsvertrages verpflichten würde. Sie habe lediglich angefragt, ob die Klägerin für die C._____ als Fronterin agieren möchte (act. 14 Rz. 347 ff.).

3.2. Rechtliches

3.2.1. Zum Rechtsbindungswillen

Eine vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, wobei der Verpflichtete ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch einen Rechtsfolgewillen kundtun muss. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine vertragliche Bindung ein (BGE 116 II 695 E. 2a). Der Inhalt der Willensäusserungen bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung. Die subjektive Auslegung zielt auf eine Rekonstruktion des Parteiwillens ab (HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019, N 278). Kann der Parteiwille nicht rekonstruiert werden, ist die Willensäusserung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (BGE 137 III 539 E. 4.1).

3.2.2. Zum Dreiecksverhältnis im Versicherungsgeschäft

Im (schweizerischen) Versicherungsmaklergeschäft ergibt sich regelmässig die besondere Konstellation, dass der Versicherungsmakler bzw. englisch Broker (nachfolgend verwendet), obwohl vom Versicherungsnehmer beauftragt, seine Entschädigung vom Versicherer erhält. Dazu wird im Versicherungsmaklervertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Broker in der Regel vereinbart, dass die Entschädigung des Brokers über eine sog. "Courtage" erfolgt, die ihm der Versicherer ausrichtet. Die Courtage, die der Versicherer dem Broker bezahlt, rechnet Ersterer wiederum in die dem Versicherungsnehmer offerierte Prämie mit ein, wodurch – wirtschaftlich betrachtet – der Versicherungsnehmer mit der Bezahlung der Versicherungsprämien auch die Courtage seines Brokers finanziert (BGE 142 III 657 E. 4.1.2). Üblicherweise schliessen der Versicherer und der Broker einen sogenannten "Zusammenarbeitsvertrag" ab, in welchem sie die Höhe der Courtage festlegen. Auch der Branchenverband der Schweizerischen Versicherungsbroker [SIBA] empfiehlt in seinen "Berufsstandards für SIBA-Broker" den Abschluss einer solchen Zusammenarbeitsvereinbarung mit dem Versicherer (u.a. Art. 9 ff. sowie Art. 21 f.; abrufbar unter https://www.siba.ch/de/ueberuns/berufsstandards-fuer-siba-broker.html [zuletzt abgerufen am 25. März 2022]).

Die spezielle Konstellation im Versicherungsmaklergeschäft hat das Bundesgericht in zwei Leitentscheiden als Dreiecks- bzw. Doppelrechtsverhältnis bezeichnet, wo "jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingehe" (BGE 124 III 481 E. 4, 142 III 657 E. 4.6.1).

3.3. Würdigung

3.3.1. Beurteilung der klägerischen Verweise auf Lehre und Rechtsprechung

Die Klägerin behauptet, in der Lehre sei anerkannt, dass es im Direktversicherungsverhältnis nicht nur zwischen dem Broker und dem Versicherungsnehmer sondern auch zwischen dem Broker und dem Versicherer Sorgfaltspflichten gebe. Sie beruft sich dabei auf die Lehrmeinungen von STUDER, MÜLLER-CHEN/UHLMANN und GRABER (act. 1 Rz. 347 f.; act. 34 Rz. 179).

STUDER, MÜLLER-CHEN/UHLMANN und GRABER (Letztere jeweils mit Verweis auf STUDER), gehen davon, dass der Versicherungsbroker bei der Erbringung von Dienstleistungen für den Versicherer Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten hat. Diese Pflichten würden sich gestützt auf eine Zusammenarbeitsvereinbarung, die auch konkludent zustande kommen könne, ergeben. Als Gegenleistung sehen sie den Anspruch des Brokers auf die Courtage (STUDER, Die Rechtsstellung des Versicherungsbrokers in der Schweiz, Diss., Zürich 2000, S. 182, 188, 201; MÜL-LER-CHEN/UHLMANN, Zusammenarbeitsverträge zwischen Versicherern und Brokern, HAVE 2005, S. 224 ff., S. 226; GRABER, Diener zweier Herren? – Zur Rolle des Versicherungsbrokers, in: Luterbacher [Hrsg.], Versicherungen und Broker, Tagungsband 2014, S. 8). FUHRER argumentiert zurückhaltender und betont in diesem Zusammenhang, dass (umfassende) Sorgfalts- und Treuepflichten des Brokers gegenüber dem Versicherer unvereinbar mit dem ebenfalls bestehenden Vertragsverhältnis zum Versicherungsnehmer wären. Zulässig sei aber, wenn der Broker für den Versicherer im administrativen und/oder organisatorischen Bereich Dienstleistungen ausführe und dafür honoriert werde (FUHRER, Gebt dem Makler, was des Maklers ist, und dem Kunden, was des Kunden ist, HAVE 2013, S. 107 ff., N 15 ff., N 41).

Weiter macht die Klägerin geltend, auch das Bundesgericht anerkenne, dass im Versicherungsvertragsgeschäft der Versicherungsbroker nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingehe, sowohl zu seinem eigentlichen Auftraggeber

(Versicherungsnehmer) als auch zum Versicherer. Diese für Direktversicherungsverhältnisse entwickelten Grundsätze seien auch auf der nachgelagerten Stufe anzuwenden, weil bei der Vermittlung von Rückversicherungs- bzw. Retrozessionsverträgen eine identische Interesselage bestehe (act. 1 Rz. 350 f.; act. 34 Rz. 180, 182).

Das Bundesgericht hat sich in zwei Leitentscheiden mit der im schweizerischen Versicherungsmarkt häufig auftretenden – und zuvor erläuterten – Konstellation beschäftigt, in welcher der Broker im Auftrag des Versicherungsnehmers eine Police vermittelt, seine Entschädigung aber vom Versicherer in Form einer Courtage erhält. In BGE 124 III 481 verneinte das Bundesgericht das Vorliegen eines selbständigen Maklervertrags zwischen dem Broker und der Versicherung trotz verabredeter Courtage (E. 3b). Der Anspruch auf die Courtage sei vom Versicherungsmaklervertrag zwischen dem Broker und dem Versicherungsnehmer abhängig und erlösche in der Regel mit dessen Beendigung (E. 4). In BGE 142 III 657 konnte ein Broker seinen Courtageanspruch nicht gegenüber dem Versicherungsnehmer durchsetzen, nachdem dieser den Versicherungsmaklervertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt und die jeweiligen Versicherungen angewiesen hatte, seinem neuen Broker die Courtagen auszurichten. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass der Broker keinen Anspruch auf die Courtagen gegenüber dem Versicherungsnehmer habe, da er auf die direkte Zahlung einer Vergütung durch den Versicherungsnehmer verzichtet und sich stattdessen die Courtagen von den Versicherern ausbedungen habe (E. 4.6).

In beiden Verfahren verlangte der Broker die Bezahlung der Courtage. Dabei etablierte das Bundesgericht den Begriff des "Dreiecks- bzw. Doppelrechtsverhältnisses" zur Beschreibung der wechselseitigen Beziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer, dem Versicherer und dem Broker, die sich aufgrund des Vergütungsmodells ergeben. Nicht geäussert hat sich das Bundesgericht hingegen zur Frage, ob der Broker dem Versicherer in einem solchen Verhältnis auch Sorgfalts- und Treuepflichten schuldet.

Unabhängig davon, unterscheidet sich der vorliegende Fall von der üblichen Konstellation im Wesentlichen dadurch, dass zwischen der Klägerin und der Be-

klagten 1 keine Courtagenzahlung oder eine anderweitige Entschädigung vereinbart worden ist. Die Courtagenzahlung ist in der skizzierten Dreieckskonstellation aber das eigentliche Motiv für den Abschluss eines Zusammenarbeitsvertrags zwischen dem Broker und dem Versicherer. Ohne den Erhalt einer Entschädigung hätte der Broker kein Interesse daran, mit dem Versicherer ein Vertragsverhältnis einzugehen. Im Gegenteil wäre der Broker zur Vermeidung von Interessenkonflikten eher gehalten, sich lediglich mit dem Versicherungsnehmer zu binden und nicht zugleich auch mit der Gegenpartei (vgl. FUHRER, a.a.O., N 15 ff., N 41; dazu auch BGE 142 III 657 E. 4.1.1, 124 III 481 E. 4). Die Annahme von Sorgfaltspflich-ten des Brokers, wie sie die Lehre beim Direktversicherungsverhältnis statuiert, drängt sich somit vorliegend nicht auf.

3.3.2. Auslegung der Korrespondenz zwischen den Parteien

Auch wenn keine vergleichbare Situation wie im gewöhnlichen Versicherungsmaklergeschäft vorliegt und ein Zusammenarbeitsverhältnis somit nicht naheliegt, ist zu prüfen, ob die Willensäusserungen und Handlungen der Parteien auf einen konkludenten Vertragsschluss schliessen lassen.

Unbestritten ist, dass die Beklagte 1 die Klägerin am 3. Mai 2010 per E-Mail anfragte, ob sie bereit wäre, als Fronterin für die C._____ zu agieren und die Klägerin in der Folge zusagte. Die Anfrage der Beklagten 1 besteht aus zwei E-Mails, da sie der Klägerin gleichzeitig zwei Fronting-Anfragen übermittelte – eine für die M._____ Insurance und eine für die C._____ – wobei sie das Angebot für die C._____ in ihrer ersten E-Mail vergass (act. 3/36):

Anfrage der Beklagten 1 (bestehend aus zwei E-Mails):

1. E-Mail: "This is a fronting approval request from A._____ for M._____ Insurance again as follows: Program: H._____ Global Structure: Reinsurance of D._____ … Line 4% 400 xs 800 xs captive xs deductibles @ 2,500,000 less 15%. For your information, please find attached M._____ signed slip. The premium would have to be grossed up for your fronting cost. I look forward to your confirmation of approval and fronting cost"

2. E-Mail:

"In my previous e-mail I forgot to include C._____ also in the request. I have attached herein his signed slip for your information. C._____ line is 12.5% in the 300 xs 50 xs captive @ 12,200,000 If possible I would need your answer today. If A._____ can not do it, we need to find alternative solutions. Thank you very much for paying attention to this query. I look forward to hearing from you"

Antwort der Klägerin (per Fax):

"we may front both layer, but need to retain 0,01% of the layer limit as legal obligation. Looking forward to your comments as well as the slips"

Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Beklagte 1 in ihren zwei E-Mails keinen (tatsächlichen) Willen äusserte, mit ihr eine vertragliche Beziehung eingehen zu wollen, in der sie sich zur Vermittlung eines Retrozessionsvertrages verpflichtet hätte (act. 14 Rz. 107; act. 34 Rz. 181 ff.). Da kein tatsächlicher Rechtsbindungswille behauptet wird, ist zu prüfen, ob die Klägerin nach Treu und Glauben einen solchen angenommen hat bzw. annehmen durfte.

Aus dem Wortlaut und dem Inhalt der E-Mails lässt sich nur eine unverbindliche Anfrage der Beklagten 1 an die Klägerin entnehmen ("Request"), als Fronting-Gesellschaft im H._____ Global Programm für zwei Rückversicherungen, C._____ und M._____, aufzutreten. Die Klägerin sagte in ihrer Antwort zu, als Fronterin der beiden Gesellschaften zu agieren. Keine Partei äusserte sich dahingehend, dass die Beklagte 1 das Vertragsverhältnis, insbesondere im Interesse der Klägerin, vermitteln sollte. Mit der Anfrage hat die Beklagte 1 der Klägerin bloss die Insurance Slips von M._____ und C._____ übermittelt und die Eckdaten des Versicherungsverhältnisses bekannt gegeben, damit die Klägerin wissen konnte, was das Fronting-Angebot beinhaltete. Auch daraus lässt sich nichts erkennen, was auf einen Willen der Beklagten 1 hinweisen würde, für die Klägerin das Versicherungsverhältnis zu vermitteln und die Vertragsdokumente sorgfältig aufzusetzen.

Es sind sodann die Umstände der Anfrage genauer zu betrachten.

Der Klägerin war bekannt, dass die Beklagte 1 eine professionelle Versicherungsbrokerin war (act. 1 Rz. 384). Aufgrund des Betreffs der E-Mails mit

"H._____ GLOBAL fronting approval request" und der Umstände des Fronting/Rückversicherungs-/Versicherungsgeschäfts musste der Klägerin sodann klar sein, dass die Beklagte 1 im Auftrag einer anderen Gesellschaft (Direktversichererin, C._____ oder H._____) handelte. Dies wurde dadurch verdeutlicht, dass die Beklagte 1 zeitgleich für zwei Rückversicherungen eine Fronting-Anfrage stellte. Da die Anfrage der Beklagten 1 demnach offenkundig im Auftrag bzw. Interesse einer anderen Gesellschaft erfolgte, konnte die Klägerin nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte 1 auch in ihrem Interesse tätig werden möchte.

Beim Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der C._____ war die Tätigkeit der Beklagten 1 nicht darauf beschränkt, am 3. Mai 2010 das Fronting-Angebot an die Klägerin zu übermitteln. Nach der positiven Antwort der Klägerin kontaktierte sie die C._____ am 4. Mai 2010, liess diese den handschriftlich auf das Fronting-Verhältnis angepassten Insurance Slip ("REINSURED: A._____ AG / Agreed additional 7.5 % RI fronting cost") neu unterzeichnen (act. 3/40–41) und übermittelte diesen wiederum an die Klägerin. Gleichzeitig sandte sie der Klägerin den Insurance Slip und die D._____ Conditions für den Vertragsschluss mit dem Direktversicherer D._____ zu (act. 3/42). Die Klägerin ergänzte und unterzeichnete den Insurance Slip und die D._____ Conditions und sandte diese an die Beklagte 1 zurück (act. 3/43–45). In der Folge informierte die Beklagte 1 die Klägerin, dass die Versicherungsverträge im H._____ Versicherungsprogramm zustande gekommen seien: "I'm pleased to confirm that your both lines in H._____ are bound and sign as follow: (…)" (act. 3/48).

Die Beklagte 1 nahm – für die Klägerin erkennbar – einen umfassenden Vermittlungsauftrag im Rahmen des H._____ Versicherungsprogramms wahr. Da es sich um Vermittlungshandlungen in einem geschäftlichen Umfeld handelte, musste die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte 1 im Auftrag einer anderen Gesellschaft handelte und von dieser für ihre Dienstleistungen entschädigt wurde.

Unter diesen Umständen konnte die Klägerin nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Beklagte 1 ihr gegenüber ebenfalls den Willen hatte, vertragliche Pflichten, insbesondere Sorgfalts- und Treuepflichten, wahrzunehmen.

Die Klägerin bringt schliesslich vor, im Begleitschreiben vom 21. Juni 2010 sei mit der Anmerkung "[arranged] on behalf of" bestätigt worden, dass die Beklagte 1 im Auftrag bzw. Interesse von ihr (der Klägerin) gehandelt habe (act. 1 Rz. 125 f., 357; act. 3/51; act. 14 Rz. 114). Unbestritten ist zwar, dass die Wendung "arranged on behalf of" meint, dass etwas im Auftrag oder Interesse von jemandem arrangiert wurde. Das Schreiben vom 21. Juni 2010, mit welchem die Beklagte 2 der Klägerin die Vertragsdokumente betreffend ihr Retrozessionsverhältnis mit der C._____ übermittelt hatte, erfolgte jedoch fast zwei Monate nach dem behaupteten Vertragsschluss (3. Mai 2010). Da bei der Auslegung von Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten ohne Bedeutung ist, kann die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (dazu BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2).

Ein konkludenter Vertragsschluss liegt demnach nicht vor. Ohne bestehenden Vertrag schuldete die Beklagte 1 der Klägerin keine vertraglichen Pflichten, was die Klägerin zu verkennen scheint, wenn sie bspw. vorbringt, dass der Broker auch vertragliche Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber einer mit ihm "im formellen Sinne nicht vertraglich verbundenen Partei" übernehme (act. 34 Rz. 181). Auf die eventualiter geltend gemachte quasivertragliche Haftung aus Vertrauen ist nachfolgend einzugehen.

3.4. Fazit

Eine vertragliche Haftung der Beklagten 1 gegenüber der Klägerin ist somit zu verneinen.

4. Haftung der Beklagten 1 aus Vertrauen

4.1. Standpunkte der Parteien

Die Klägerin macht in ihrem Eventualstandpunkt geltend, die Beklagte 1 habe gestützt auf die Figur der Vertrauenshaftung für ihren Schaden einzustehen. Die Beklagte 1 habe sich ihr gegenüber anlässlich der Kontaktaufnahme als Versicherungsbrokerin mit dem Auftrag dahin präsentiert, im Rahmen des Versicherungsprogramms der D._____ für die Rückversicherung C._____ einen Fronter zu finden. Dabei habe sie sich erboten, einen Retrozessionsvertrag zu vermitteln. Sie habe darauf vertraut, dass die in Versicherungskreisen als fachlich versierte Versicherungsbrokerin bekannte und angesehene Beklagte 1 das von ihr vermittelte Versicherungsprogramm fachgerecht, gemäss ihrem Willen und gemäss den Regeln und Usanzen der Rückversicherungspraxis dokumentieren werde. Dies habe sie umso mehr erwarten dürfen, als sie zu keinem Zeitpunkt in direkten Verhandlungen mit der C._____ gestanden sei, sondern die gesamte Vertragsentstehung und der Abschluss über die Beklagten 1 und 2 gelaufen sei (act. 1 Rz. 384).

Die Beklagte 1 entgegnet, dass eine Vertrauenshaftung ausscheide, da die Klägerin nicht dargetan habe, weshalb es ihr nicht zumutbar bzw. faktisch unmöglich gewesen sei, mit ihr (der Beklagten 1) einen Vertrag hinsichtlich der Vermittlung des Retrozessionsvertrages einzugehen. Weder sei die Klägerin aufgrund eines zwischen ihr und der Beklagten 1 bestehenden Machtgefälles daran gehindert gewesen, eine vertragliche Absicherung einzufordern, noch habe ihre wirtschaftliche Existenz einzig vom Zustandekommen des Retrozessionsvertrages abgehangen. Es fehle auch an den übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch aus Vertrauenshaftung (act. 14 Rz. 396 ff.).

4.2. Rechtliches

Die Vertrauenshaftung ist ein Institut zwischen Vertrag und Delikt. Sie ist aus der culpa in contrahendo-Haftung entwickelt worden, um wertungsmässig vergleichbaren Fällen ausserhalb von Vertragsverhandlungen Rechnung zu tragen. Die Vertrauenshaftung kommt dann zum Tragen, wenn zwischen Geschädigtem und Schädiger zwar keine vertragliche, aber gleichwohl eine besondere Verbindung – eine rechtliche Sonderverbindung – besteht. Diese bedingt, dass die Beteiligten in besonderer Nähe zueinanderstehen und sich gegenseitig Vertrauen gewähren bzw. in Anspruch nehmen. Durch sein Verhalten muss der Schädiger konkrete Erwartungen wecken, wobei der Geschädigte nach Treu und Glauben darauf vertrauen können muss, dass diese Erwartungen erfüllt werden; das Vertrauen muss mithin schutzwürdig sein. Der Schädiger muss sich seines vertrauenserweckenden Verhaltens bewusst sein oder es muss ihm nach dem Vertrauensprinzip zumindest normativ zugerechnet werden können. Ausfluss des berechtigten Vertrauens sind konkrete Schutz- und Aufklärungspflichten. Art und Umfang der Verhaltenspflichten sind nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei es sich um zumutbare Aufklärungs- und verhältnismässige Schutzpflichten handeln muss. Der Vertrauende soll dabei im Wesentlichen vor Verhaltensweisen geschützt werden, die dem Gebot von redlichem und loyalem Handeln eindeutig zuwider laufen und die sein Vertrauen in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise enttäuschen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 1–9 ZGB, 2012, Art. 2 N 175 ff.; GAUCH/SCHLUEP et al., OR AT Band I, 11. Aufl., 2020, N 982h.).

Keinen Schutz verdient, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird. In diesem Sinne betont das Bundesgericht seit längerem, dass die Vertrauenshaftung an strenge Voraussetzungen zu knüpfen ist und keinesfalls zu einer Haftung gegenüber jedermann ausufern soll. Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung ohne vertragliche Bindung soll nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn ein Vertragsabschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft nicht zugemutet werden kann (BGE 142 III 84 E. 3.3, 133 III 449 E. 4.1; BGer 4A_565/2012 vom 21. März 2013, E. 2.3 und 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E. 5.4.1).

4.3. Würdigung

4.3.1. Rechtliche Sonderverbindung

Die Beklagte 1 hat die Klägerin direkt und zielgerichtet angefragt, ob sie im Versicherungsprogramm von H._____ als Fronterin für die Rückversicherung C._____ mitwirken möchte, wobei sie die von der C._____ unterzeichneten Vertragsdokumente sogleich mitgesandt hat. Nach der Zustimmung der Klägerin zum Fronting hat die Beklagte 1 zwischen den Parteien die Vertragsunterlagen übermittelt und sie betreffend deren Unterzeichnung instruiert. Sie war das einzige Bindeglied zwischen den Vertragsparteien und die Kommunikation erfolgte ausschliesslich über sie.

Aufgrund der umfassenden Vermittlertätigkeit ist ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 entstanden und eine rechtliche Sonderverbindung grundsätzlich zu bejahen.

4.3.2. Schutzwürdiges Vertrauen

Damit das in die Beklagte 1 gesetzte Vertrauen als schutzwürdig angesehen werden kann, ist zu prüfen, ob es für die Klägerin nicht zumutbar war, sich gegen das verwirklichte Risiko abzusichern.

Die Klägerin erklärte sich mit der Fronting-Zusage bereit, im H._____ Versicherungsprogramm ein Rückversicherungsrisiko über rund USD 100 Mio. zu tragen, in der Absicht, das Risiko vollumfänglich (bis auf 0.01%) an die Retrozessionärin C._____ weitergeben zu können. Die Gefahr, dass im Rahmen der Vertragsausarbeitung und/oder -vermittlung Fehler mit für sie weitreichenden finanziellen Konsequenzen auftreten könnten, musste der professionellen, weltweit agierenden Klägerin mit einer Bilanzsumme von rund EUR 14.3 Milliarden bewusst sein (act. 14 Rz. 32; act. 15/2 S. 75). Insofern sind die aufgetretenen Mängel beim Vertragsabschluss ein allgemeines Geschäftsrisiko, dessen Verwirklichung nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich keinen Schutz verdienen würde, wenn es der Klägerin möglich war, sich vertraglich dagegen abzusichern.

Dazu, dass eine vertragliche Absicherung nicht möglich war, bringt die Klägerin einzig vor, die Beklagte 1 habe selbst vorgebracht, dass ihr der Wille gefehlt habe, mit der Klägerin in eine vertragliche Beziehung zu treten (act. 34 Rz. 221). Hier geht die Klägerin fehl. Die Beklagte 1 hat in ihrer Klageantwort lediglich dargelegt, dass vorliegend mangels Konsens kein Vertragsverhältnis zustande gekommen war, da die Beklagte 1 mit ihrer Fronting-Anfrage keinen Willen geäussert hatte, eine vertragliche Beziehung mit der Klägerin einzugehen (act. 14 Rz. 107 und 111 f.). Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob die Beklagte 1 mit der Klägerin einen Vertrag eingegangen wäre, wenn diese darum ersucht hätte. Weder war es der Klägerin aufgrund eines zwischen ihr und der Beklagten 1 bestehenden Machtgefälles faktisch nicht möglich, einen Vertrag abzuschliessen noch bestand eine anderweitige Abhängigkeit, die den Vertragsschluss verhindert hätte. Im Übrigen hing unbestrittenermassen auch die wirtschaftliche Existenz der Klägerin nicht von der Beteiligung am H._____ Versicherungsprogramm ab und es wurde von ihr nicht dargetan, weshalb für sie ein Verzicht auf das Geschäft nicht zumutbar gewesen wäre, was zusätzlich erforderlich wäre, um trotz der fehlenden vertraglichen Absicherung einen Schadenersatzanspruch geltend machen zu können (act. 14 Rz. 396 f.; act. 34 Rz. 221).

War für die Klägerin das Absichern des eingetretenen Risikos nicht unmöglich bzw. unzumutbar, ist das Vertrauen, welches sie in die Beklagte 1 gesetzt hat, nicht schutzwürdig.

4.3.3. Treuwidrige Enttäuschung des Vertrauens

Des Weiteren wäre auch eine treuwidrige Enttäuschung des Vertrauens durch die Beklagte 1 zu verneinen.

Die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung will denjenigen schützen, der einen Schaden erlitten hat, weil sein berechtigtes Vertrauen in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise verletzt worden ist. Dies wurde vom Bundesgericht bejaht im sogenannten "Swissair-Fall", wo die Muttergesellschaft bei beschönigenden und unrichtigen Erklärungen ihrer offensichtlich unterkapitalisierten Tochtergesellschaft nicht eingegriffen hatte, wodurch bei Investoren ein falscher Eindruck erweckt wurde (BGE 120 II 331 E. 3b und E. 5). Ebenfalls anerkannt hat das Bundesgericht eine treuwidrige Enttäuschung des Vertrauens im sogenannten "Ringer-Fall", wo ein Sportverband Selektionskriterien für eine Weltmeisterschaft aufgestellt hatte, die der Kläger zunächst erfüllte. Ohne hinreichenden Grund wurde kurz vor der Weltmeisterschaft aber als zusätzliches Kriterium ein Ausscheidungskampf angeordnet, welchen der Kläger verlor, weshalb er doch nicht antreten durfte und zu Schaden kam (BGE 121 III 350 E. 6d).

Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin der Beklagten 1 zunächst vor, letztere habe die C._____ nicht darüber informiert, dass sie die D._____ Conditions mit dem Fronting-Angebot am 3. Mai 2010 an sie (die Klägerin) gesandt hat. Auch bei der Bestätigung des Vertragsschlusses am 4. Mai 2010 habe die Beklagte 1 die D._____ Conditions ein weiteres Mal ohne die C._____ zu informieren an sie (die Klägerin) übermittelt und so bei ihr den Eindruck erweckt, dass die D._____ Conditions Bestandteil des Retrozessionsvertrags bilden würden (act. 1 Rz. 99 f., 112 ff.).

Die Beklagte 1 hat die Klägerin am 3. Mai 2010 erstmals kontaktiert. Dabei hat sie ihr zwei von der C._____ unterzeichnete Dokumente zugestellt: Den "Insurance Slip DA641410" vom 23. April 2010 (act. 3/27) und das "Contract Endorsement Nr. 1" vom 29. April 2010 (act. 3/2), die sogenannten D._____ Conditions (act. 1 Rz. 95). Nach der Fronting-Zusage der Klägerin passte die C._____ den Insurance Slip auf Anweisung der Beklagten 1 handschriftlich an, so dass die Klägerin auf der ersten Seite als Rückversicherte aufgeführt wurde, die Fronting-Kosten zugunsten der Klägerin 7.5% betrugen und auf der dritten Seite die Versicherungsprämie auf rund USD 13 Mio. geändert wurde. Den angepassten Insurance Slip stempelte und unterzeichnete die C._____ neu mit dem Datum "04.05.2010" (act. 3/41). Am 4. Mai 2010 übermittelte die Beklagte 1 der Klägerin diesen angepassten und neu unterzeichneten Insurance Slip sowie die unverändert gebliebenen D._____ Conditions (act. 3/42). Da beide Dokumente auf jeder Seite mit Datum und Unterschrift gestempelt und unterzeichnet waren, war für die Klägerin leicht zu erkennen, dass der Insurance Slip am 4. Mai 2010 neu unterzeichnet worden war, die D._____ Conditions hingegen nach wie vor vom 29. April 2010 datierten (act. 14 Rz. 131, 394). Während der Insurance Slip nach der Anpassung eindeutig das Rückversicherungsverhältnis zwischen der Klägerin und der C._____ betraf ("Reinsured: A._____ AG"; act. 3/41 1. Seite), bezogen sich die D._____ Conditions nach wie vor auf das Verhältnis zwischen der D._____ und ihren Rückversicherern ("between D._____ and Reinsurers"; act. 3/2 Deckblatt).

Damit war die Problematik des allenfalls fehlenden Konsenses für die Klägerin gleichermassen sichtbar wie für die Beklagte 1. Hinzu kommt, dass die Beklagte 1 gegenüber der Klägerin nie erklärt hat, dass die C._____ der Geltung der D._____ Conditions im Verhältnis zur Klägerin explizit zugestimmt hatte. Der Beklagten 1 ist in diesem Zusammenhang somit kein Verhalten vorwerfbar, das treuwidrig wäre.

Die Klägerin wirft der Beklagten 1 weiter vor, sie hätte auch einen Monat später, bei der Implementierung eines weiteren Nachtrags, die Gelegenheit verpasst, die Zustimmung der C._____ zur Anwendbarkeit der D._____ Conditions im Verhältnis zur Klägerin einzuholen (act. 1 Rz. 124). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte 1 davon ausging, die C._____ würde die D._____ Conditions auch im Verhältnis zur Klägerin gelten lassen wollen. Somit war eine logische Folge davon, dass die Beklagte 1 bei der C._____ auch im Nachgang nicht um eine (erneute) Genehmigung der D._____ Conditions ersuchte. Die Klägerin legt hierbei nicht dar, weshalb die Beklagte 1 in diesem Zeitpunkt besonders auf die fehlende Geltung der D._____ Conditions hätte aufmerksam werden müssen und infolgedessen ihre Aufklärungs- bzw. Schutzpflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte. Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten 1 ist auch hierbei nicht auszumachen.

Des Weiteren bringt die Klägerin vor, die Vertragsdokumentation des Retrozessionsvertrags zwischen der C._____ und ihr weise erhebliche Mängel auf und entspreche nicht dem Standard, den die Beklagten üblicherweise auf Retrozessionsverträge anwenden würden. Dies zeige sich zum einen daran, dass die Beklagten bei der Vertragserneuerung ein Jahr später versucht hätten, ihren in der 2010Dokumentation begangenen gravierenden Fehler zu korrigieren. Zum anderen werde dies an einem anderen Versicherungsgeschäft deutlich, wo die Beklagten einen Retrozessionsvertrag zwischen der C._____ und der Klägerin dokumentiert hatten, unter welchem die Klägerin der C._____ ebenfalls als Fronterin gedient habe. Wie bei der Erneuerung des Insurance Slips im Jahr 2011 habe auch dieser Insurance Slip keine eigenständige Gerichtsstandsklausel, sondern einen klaren Verweis auf die Rückversicherungsbedingungen des Rückversicherten enthalten und die Rückversicherungsbedingungen seien direkt in den Insurance Slip integriert gewesen (act. 1 Rz. 128 ff.; act. 3/55). Hierzu legen die Beklagten überzeugend dar, dass sie die Vertragsdokumentation im Jahr 2010 so ausgestaltet hätten, weil zu Beginn noch nicht festgestanden habe, wer als Direktversicherer figurieren würde. So sei ein Insurance Slip als eigenständige Grundlage des Rückversicherungsvertrages erstellt worden, der auch eine Gerichtsstands- und Rechtswahlklausel enthalten habe. Die D._____ Conditions seien als Teil eines Nachtrags zum Insurance Slip ausgestaltet worden, welcher nur habe gelten sollen, sofern sich die D._____ als Direktversicherung von H._____ verpflichten würde. Im Falle des Eintritts eines anderen Direktversicherers hätten dessen Bestimmungen mittels Nachtrags zum Vertragsbestandteil gemacht werden können. Ein Jahr später sei es um die Erneuerung eines bereits bestehenden Versicherungsprogramms mit der D._____ als Direktversicherung gegangen, weshalb es keinen Grund gegeben habe, zwei separate Vertragsdokumente auszuarbeiten (act. 14 Rz. 147 ff.). Beim von der Klägerin angeführten Beispiel hat es sich gemäss den Beklagten ebenso verhalten, was von der Klägerin nicht bestritten wird (act. 14 Rz. 152; act. 34 Rz. 31 ff.). Hinzu kommt, dass die Klägerin das Vorgehen der Beklagten mit der Integration der Rückversicherungsbedingungen des Direktversicherers als Nachtrag in den Insurance Slip an anderer Stelle selbst als üblich bezeichnet (vgl. act. 1 Rz. 77). Sodann führt sie auch aus, dass "grundsätzlich nichts dagegen [spreche], die D._____ Conditions mittels eines Nachtrags zum Bestandteil des Retrozessionsvertrags zu machen" (act. 34 Rz. 33). Damit sind sich die Parteien einig, dass das Vorgehen bei der Vertragsausgestaltung – Integration der D._____ Conditions als Nachtrag in den Rückversicherungsvertrag – grundsätzlich dem marktüblichen Vorgehen entsprochen hatte. Im Übrigen gilt auch hier, dass diese "Vertragsmängel" der Klägerin bekannt waren, da sie sowohl den Insurance Slip (mit der Gerichtsstandsklausel) als auch die D._____ Conditions (mit der Schiedsklausel) von der Beklagten 1 erhalten hatte. Der Beklagten 1 ist auch in diesem Zusammenhang kein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen.

4.4. Fazit

Ein Anspruch aus Vertrauenshaftung ist somit zu verneinen. Damit besteht nach Schweizer Recht kein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten 1.

5. Haftung der Beklagten 2

5.1. Vorbemerkungen

5.1.1. Zum ausländischen Recht

Die Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte 2 sind nach englischem Recht zu beurteilen (vgl. Ziff. 1.3.2). Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien verlangt und bei vermögensrechtlichen Ansprüchen der Nachweis des Rechts den Parteien überbunden werden kann. Die von den Parteien eingereichten Nachweise zum ausländischen Recht hat das Gericht frei zu würdigen. Hat das Gericht Zweifel am Inhalt des ausländischen Rechts, kann und muss es – im Rahmen des Zumutbaren – von sich aus zusätzliche Nachweise über das ausländische Recht beschaffen (BGer 5A_973/2017 vom 4. Juni 2019, E. 4.2 m.w.H.).

Die Parteien haben eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen, englischsprachiger Literatur sowie Gesetzestexten eingereicht. Da aufgrund dieser Rechtsnachweise seitens des angerufenen Gerichts keine entscheidrelevanten Zweifel über die englische Rechtslage bestehen, erübrigen sich weitergehende Nachforschungen.

5.1.2. Zur Prüfungsreihenfolge

Die Beklagte 2 macht zunächst geltend, die Ansprüche der Klägerin gegen sie seien nach englischem Recht verjährt. Diese Verjährungseinrede ist vorab zu prüfen, da die Beklagte 2 im Falle der Verjährung eine absolute Verteidigung (absolute defence) gegen den Anspruch der Klägerin hätte (act. 14 Rz. 423 ff.).

5.2. Verjährung

5.2.1. Massgebende Verjährungsfrist

5.2.1.1. Rechtliches

Klageansprüche unterliegen nach englischem Recht den Verjährungsbestimmungen des Limitation Act 1980 (act. 16/1; act. 14 Rz. 423; act. 34 Rz. 245 ff.).

Gemäss Section 2 Limitation Act untersteht ein Anspruch aus unerlaubter Handlung einer Verjährungsfrist von sechs Jahren, gerechnet ab dem Tag der schädi-

genden Handlung. Besondere Verjährungsfristen bestehen allerdings nach Section 14A Limitation Act für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, bei denen die relevanten Tatsachen zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht bekannt sind. Nach Abs. 4b i.V.m. Abs. 5 von Section 14A beträgt die Verjährungsfrist für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs drei Jahre ab dem ersten Tag, an dem der Kläger sowohl über die erforderlichen Kenntnisse für die Erhebung einer Schadenersatzklage als auch über das Recht, eine solche Klage zu erheben, verfügt, sofern diese Frist nach der sechsjährigen Verjährungsfrist abläuft (act. 16/1).

5.2.1.2. Würdigung

Die Parteien sind sich einig, dass vorliegend die dreijährige Verjährungsfrist von Section 14A Abs. 4b Limitation Act massgebend ist, da relevante Tatsachen im Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht bekannt waren und die sechsjährige Verjährungsfrist gemäss Section 2 bzw. Section 14A Abs. 4a bei der Klageeinleitung bereits abgelaufen war (act. 14 Rz. 423 ff.; act. 34 Rz. 246; act. 38 Rz. 348). Da die Klägerin die vorliegende Klage am 11. Oktober 2018 anhängig machte, ist für die Frage der Verjährung entscheidend, ob die Verjährungsfrist bereits vor dem 11. Oktober 2015 zu laufen begonnen hat.

5.2.2. Beginn der Verjährungsfrist

5.2.2.1. Rechtliches

Die dreijährige Verjährungsfrist gemäss Section 14A Abs. 4b Limitation Act beginnt erst dann zu laufen, wenn der Kläger über die erforderlichen Kenntnisse für die Erhebung einer Schadenersatzklage verfügt. Gemäss Abs. 5 i.V.m. Abs. 6 von Section 14A verfügt der Kläger über die erforderlichen Kenntnisse, wenn er Kenntnis hat über (a) die wesentlichen Tatsachen betreffend den Schaden, für welchen er Schadenersatz fordert, und (b) die anderen relevanten Tatsachen, die in Abs. 8 von Section 14A aufgezählt sind. Gemäss Abs. 7 von Section 14A sind wesentliche Tatsachen im Sinne von Abs. 6a solche Tatsachen, die einen vernünftigen Dritten, der einen solchen Schaden erlitten hat, dazu veranlassen würden, den Schaden als ausreichend ernst zu betrachten, um die Einleitung eines Schadenersatzverfahrens zu rechtfertigen. Gemäss Abs. 8 von Section 14A sind die anderen relevanten Tatsachen unter anderem, (a) dass der Schaden ganz oder teilweise auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die fahrlässig begangen wurde sowie (b) die Identität des Beklagten (act. 16/1; act. 14 Rz. 427; act. 34 Rz. 247; act. 38 Rz. 352).

5.2.2.2. Standpunkte der Parteien

Die Beklagte 2 macht geltend, dass gemäss den Entscheidungen Nobu Su v Clarksons Platou Futures Ltd (act. 16/3 Rz. 38) und Davy v 01000654 Ltd (act. 16/4 Rz. 66(i)) der Kläger über die erforderlichen Kenntnisse verfüge, wenn eine vernünftige Person in der Position des Klägers sich veranlasst sähe, weitere Untersuchungen anzustellen bzw. Vorarbeiten zu einer Klage einzuleiten, wie beispielsweise die Einholung von Beratung, die Durchführung einer Beweisaufnahme oder die Einreichung einer Klage. In Bezug auf den letzten Punkt sei anzumerken, dass nach englischem Prozessrecht die Einleitung eines Zivilverfahrens lediglich das Einreichen einer summarischen Klageschrift ohne detaillierte Tatsachenbehauptungen erfordere. Des Weiteren zeige auch der Entscheid Haward v Fawcetts, dass der Kläger nicht alle Tatsachen kennen müsse, die für die Formulierung einer detaillierten Klageschrift erforderlich seien, um die Verjährungsfrist auszulösen. Von der englischen Rechtsprechung werde nicht vorausgesetzt, dass die in Frage stehende Sorgfaltspflichtsverletzung bereits durch ein Urteil "erstellt" sei. Gemäss Section 14A Abs. 10 Limitation Act genüge sogar eine sogenannte konstruktive Kenntnis (constructive knowledge), d.h. es werde auf die Kenntnis des Klägers abgestellt, welche er vernünftigerweise hätte erwerben können (act. 14 Rz. 428 f., 432; act. 38 Rz. 355 mit Verweis auf Haward v Fawcetts, Rz. 10 [act. 16/5]).

Die Klägerin habe bereits am 26. Februar 2015 gewusst, dass die C._____ der Ansicht sei, es würde keine gültige Schiedsvereinbarung bestehen. N._____ [von der C._____] habe sich dahingehend anlässlich eines Treffens zwischen der Klägerin, der D._____, der C._____ und den Beklagten geäussert. Spätestens jedoch nach dem Erhalt der Antwort der C._____ auf die Schiedsklage am 11. Juni 2015 habe die Klägerin gewusst, dass diese das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung bestreite. Ein vernünftiger Dritter in der Position der Klägerin hätte sich über die vorgebrachten Argumente Gedanke gemacht und wäre vernünftigerweise veranlasst worden, weitere Untersuchungen anzustellen, Beratung einzuholen, Beweise zu erheben, oder eine Klage gegen die Beklagte 2 einzuleiten. Die dreijährige Verjährungsfrist habe damit spätestens am 11. Juni 2015 zu laufen begonnen und sei spätestens am 11. Juni 2018, d.h. vier Monate vor Einreichung der vorliegenden Klage, abgelaufen (act. 14 Rz. 167, 177 f., 430 f., 434).

Die Klägerin dagegen sieht den frühestmöglichen Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Zustellung des Bundesgerichtsurteils vom 4. Oktober 2017. Erst damit sei erstellt gewesen, dass die Beklagte 2 ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Klägerin verletzt habe (act. 34 Rz. 248 ff.).

5.2.2.3. Würdigung

Es ist der Beklagten 2 zuzustimmen, wenn sie vorbringt, dass es für die Auslösung der Verjährungsfrist nicht erforderlich sei, dass die Sorgfaltspflichtverletzung durch ein Urteil erstellt sei. Es reicht vielmehr aus, wenn der Kläger genug weiss, sodass es vernünftig erscheint, Vorabklärungen zu treffen, ob bspw. ein Ratschlag, welcher zum Schaden führte, fehlerhaft gewesen war (Haward v Fawcetts [2006] UKHL 9, Rz.10 und 20 ff. [act. 16/5]; act. 38 Rz. 356). Auf den Umstand, dass die Geltung der Schiedsklausel zwischen den Vertragsparteien zweifelhaft ist und dass dies etwas mit den Vermittlungshandlungen der Beklagten zu tun haben könnte, ist die Klägerin aufgrund der Äusserungen der C._____ im Februar bzw. Juni 2015 aufmerksam geworden. Hingegen musste sie aufgrund der Bestreitungen bzw. der Unzuständigkeitseinrede der C._____ noch nicht ernsthaft damit rechnen, dass die D._____ Conditions keine Geltung erlangt hatten und ihr deshalb ein Schaden entstanden ist bzw. sich dieser Schaden tatsächlich verwirklichen wird. Ob die Unzuständigkeitseinrede der C._____ berechtigt war, war zu diesem Zeitpunkt noch höchst ungewiss. So gab es gewichtige Argumente, die den Schluss nahe legten, dass die D._____ Conditions auch ohne die ausdrückliche Zustimmung der C._____ zwischen den Parteien Geltung erlangt hatten. Davon waren nicht zuletzt die Beklagten überzeugt, die nach wie vor geltend machen, dass die C._____ an die D._____ Conditions gebunden sei (act. 14 Rz. 224 ff.).

Die Kenntnis, dass eine Handlung einen Schaden verursacht hat, ist eine wesentliche Tatsache, ohne die kein vernünftiger Dritter darüber nachdenken würde, ein Schadenersatzverfahren in die Wege zu leiten (Nash and Others v Eli Lilly and Others [1993] 1 W.L.R. 782, 796 [act. 35/RB11]; act. 34 Rz. 247). Diese Tatsache offenbarte sich vorliegend erst mit dem Bundesgerichtsurteil vom 4. Oktober 2017. Vor diesem Moment war für die Klägerin noch völlig unklar, ob die Gerichte der Argumentation der C._____ folgen würden, dass die D._____ Conditions, inkl. Schiedsklausel, keine Geltung erlangt hatten. Am 15. Februar 2017 hatte das Schiedsgericht immerhin noch zu Gunsten der Klägerin entschieden und die Geltung der Schiedsklausel bejaht (act. 3/86). Mit dem Bundesgerichtsurteil vom 4. Oktober 2017 verneinte ein Gericht dann erstmals die Geltung der Schiedsklausel und stellte fest, dass sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt hatte (act. 3/87). Damit erst zeigte sich, dass die Klägerin das Schiedsverfahren vergeblich angestrengt hatte und dass ihr in Form von frustrierten Rechtsverfolgungskosten ein Schaden entstanden war sowie durch die allfällige Nichtgeltung der D._____ Conditions möglicherweise weiterer Schaden entstehen würde. Wäre das Bundesgericht – wie zuvor das Schiedsgericht – der Argumentation der Klägerin gefolgt, hätte die Klägerin den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schaden nicht erlitten und die Frage der Haftung der Beklagten 2 hätte sich gar nicht gestellt. Dies ist auch der entscheidende Unterschied zum Gerichtsfall Haward v Fawcetts. Beim Kläger in Haward v Fawcetts hatte sich der Schaden im verjährungsauslösenden Zeitpunkt längst verwirklicht, er hatte bloss noch keine Kenntnis von der genauen Sorgfaltspflichtverletzung.

Entgegen der Ansicht der Beklagten 2 haben somit weder die ausserprozessualen Äusserungen noch die Unzuständigkeitseinrede der C._____ im Schiedsverfahren die dreijährige Verjährungsfrist gemäss Section 14A Limitation Act ausgelöst, sondern erst der Bundesgerichtsentscheid vom 4. Oktober 2017, welcher der Klägerin am 29. November 2017 zugegangen war (act. 3/87). Die Einleitung des vorliegenden Verfahrens am 11. Oktober 2018 erfolgte damit innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist.

5.2.3. Zwischenfazit

Die Schadenersatzansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten 2 sind nach englischem Recht nicht verjährt.

5.3. Ausservertragliche Sorgfaltspflichten der Beklagten 2

5.3.1. Rechtliche Grundlagen

Das englische Recht kennt keine allgemeinen ausservertraglichen Sorgfaltspflich-ten (duty of care in tort/negligence), die eine Verantwortlichkeit für reine Vermögensschäden (pure economic loss) begründen würden. Zum Ersatz reiner Vermögensschäden bedarf es einer speziellen Beziehung zwischen den Parteien. Die Kategorien und Voraussetzungen solcher aufgrund spezieller Beziehungen anerkannter Sorgfaltspflichten wurden im Laufe der Jahre durch die (englischen) Gerichte definiert und weiterentwickelt. Die entwickelten Kategorien sind nicht abschliessend und mittels zurückhaltend ausgeübter Analogie erweiterbar (Clerk & Lindsell on Torts, 22. Aufl., London 2018, Rz. 8-06 [act. 3/RB6]; dazu auch LOSER, a.a.O., N 65 ff. m.w.H.).

Die englischen Gerichte haben im Wesentlichen drei Tests entwickelt, um in Fällen mit reinen Vermögensschäden festzustellen, ob eine Partei einer anderen ausservertragliche Sorgfaltspflichten schuldet: Der "Übernahme von Verantwortung" (assumption of responsibility) -Test, der dreifache Test nach Caparo Industries plc v Dickmann und der inkrementelle (incremental) Test. Die Prüfkriterien der drei Tests sollten in der Regel zum selben Ergebnis führen und können zur gegenseitigen Kontrolle gebraucht werden. Ob im konkreten Fall Sorgfaltspflichten geschuldet sind, ist anhand dieser Kriterien sowie unter Beachtung der einschlägigen Präzedenzfälle zu beurteilen (Customs and Excise Comrs v Barclays Bank plc [2007] 1 AC 181, Rz. 4 [act. 3/RB2]; Playboy Club London Ltd v Banca Nazionale del Lavoro SpA [2016] 1 WLR 3169, Rz. 17 [act. 3/RB4]; act. 1 Rz. 387 f.; act. 14 Rz. 439).

Um festzustellen, ob die Beklagte 2 der Klägerin im vorliegenden Fall Sorgfaltspflichten schuldete, werden nachfolgend in einem ersten Schritt die von den Parteien besprochenen und als Beilagen eingereichten Präzedenzfälle kurz zusammengefasst (chronologisch geordnet) und hernach geprüft, ob im konkreten Fall die Beklagte 2 der Klägerin nach englischem Recht ausservertragliche Sorgfaltspflichten schuldet.

5.3.2. Präzedenzfälle

a) Caparo Industries plc v Dickman [1990]

In Caparo v Dickman ging es um die Sorgfaltspflichten eines Wirtschaftsprüfers. Dieser hatte beim Jahresabschlussbericht einer Gesellschaft mitgewirkt, an welcher die Klägerin eine grössere Beteiligung hielt. Nach Erhalt des Jahresabschlussberichts gab die Klägerin ein Angebot für die verbleibenden Aktien des Unternehmens ab. Nachdem die Klägerin die Kontrolle über das Unternehmen erlangt hatte, stellte sie fest, dass sich die Konten in einem schlechteren Zustand befanden, als im Bericht angegeben worden war. Gestützt auf den dreistufigen Caparo-Test wurde entschieden, dass der Wirtschaftsprüfer der Klägerin keine weitergehenden Sorgfaltspflichten schuldete, als diejenigen, die er gegenüber dem geprüften Unternehmen hatte (Caparo Industries plc v Dickman [1990] 2 AC 605, S. 658 ff. [act. 3/RB3]).

b) Pryke v Gibbs Hartley Cooper Ltd [1991]

In Pryke v Gibbs Hartley Cooper bejahte das Gericht Sorgfaltspflichten eines Brokers gegenüber den Vertretern eines Versicherungssyndikats (Zusammenschluss von Versicherungsanbietern). Der Broker war dabei eine Art Schnittstelle zwischen den Vertretern und deren ausländischen Versicherungsagenten. Er hatte sich bereit erklärt, einen Vorgang bei den Versicherungsagenten zu untersuchen und darüber Bericht zu erstatten, wobei er wusste, dass die Vertreter auf seine Untersuchungsergebnisse vertrauen würden (Pryke v Gibbs Hartley Cooper Ltd [1991] 1 Lloyd's Rep. 602, S. 604 ff., 618, 623 f. [act. 3/RB9]).

c) Punjab National Bank v De Boinville [1992]

In Punjab National Bank v De Boinville wurde entschieden, dass ein Versicherungsbroker einer Person, von der er weiss, dass sie Zessionarin der Versicherungspolice werden würde, Sorgfaltspflichten schuldet, jedenfalls wenn diese Person mit Kenntnis des Brokers aktiv daran beteiligt war, der Versicherung Anweisungen zu erteilen (Punjab National Bank v De Boinville [1992] 1 W.L.R. 1138, S. 36 [act. 3/RB7]; act. 1 Rz. 392).

d) Henderson v Merrett Syndicates Ltd [1995]

In Henderson v Merrett bejahte das Gericht, im Wesentlichen gestützt auf den "Übernahme von Verantwortung"-Test, eine Sorgfaltspflicht der Beklagten gegenüber den Klägern. Es gab zwischen den beteiligten Parteien Vertretungs- und Untervertretungsverhältnisse, wobei zwischen den Beklagten und einzelnen Klägern keine direkten vertraglichen Beziehungen bestanden. Das Gericht bejahte Sorgfaltspflichten der Beklagten auch gegenüber denjenigen Klägern, die in keinem direkten Vertragsverhältnis zu ihnen standen, da sie sich gegenüber diesen verpflichtet hatten, eine professionelle oder quasi-professionelle Dienstleistung zu erbringen (Henderson v Merrett [1995] 2 AC 145, insb. S. 151 [act. 3/RB1]; act. 14 Rz. 436).

e) White v Jones [1995]

In White v Jones wurde die Pflicht zur Sorgfalt, welche ein Anwalt gegenüber seinem Klienten hatte, auf einen testamentarisch Begünstigten ausgedehnt, da der Anwalt vernünftigerweise vorhersehen konnte, dass eine Nachlässigkeit beim Aufsetzen des Testaments den Verlust des beabsichtigten Vermächtnisses zur Folge haben könnte, ohne dass weder der Erblasser noch sein Nachlass einen Rechtsbehelf gegen ihn zur Hand haben würden (White v Jones [1995] AC 207, S. 208 [act. 35/RB12]; act. 38 Rz. 369).

f) BP Plc v Aon Ltd (No.2) [2006]

In BP Plc v Aon Ltd hatte ein mit der Beklagten verbundenes Unternehmen (Aon Texas) ein vertragliches Verhältnis mit der Klägerin. Obwohl die Beklagte selbst (Aon London) keinen Vertrag mit der Klägerin hatte, war sie bei der Vertragserfüllung – der Platzierung von Versicherungsrisiken – aktiv beteiligt und kommunizierte direkt mit der Klägerin. Das Gericht erwog dabei, dass in früheren Gerichtsentscheidungen Sorgfaltspflichten von Unteragenten ("Sub-Agents"), Unterbeauftragten ("Sub-Contractors") oder Angestellten ("employees") gegenüber den Klienten des Hauptagenten bzw. -beauftragten bejaht worden seien, wenn diese gegenüber dem Klienten im konkreten Fall Verantwortung übernommen hatten. In Analogie dazu solle der Unterbroker ("sub-broker") in solchen Fällen dem Klienten des Hauptbrokers ebenfalls Sorgfaltspflichten schulden (BP Plc v Aon Ltd (No.2) [2006] 1 All E.R. (Comm) 789, Rz. 66 [vii], 88 ff., 185 [act. 3/RB 8]).

g) Customs and Excise Comrs v Barclays Bank plc [2007]

In diesem Fall wurde entschieden, dass die beklagte Bank einem Kläger, der eine einstweilige Verfügung zur Sperrung von Kundenvermögen erwirkt und diese Verfügung der Bank zum Vollzug mitgeteilt hatte, keine Sorgfaltspflichten schulden solle. Es liege keine "Übernahme von Verantwortung" vor, da die Verantwortlichkeit gerichtlich auferlegt und nicht von der Bank freiwillig übernommen worden sei. Sodann sei zwar voraussehbar gewesen, dass der Kunde bei einer Untätigkeit der Bank das Konto leeren könnte, die Auferlegung einer Sorgfaltspflicht sei unter Würdigung aller Umstände aber nicht fair, gerecht oder angemessen (Customs and Excise Comrs v Barclays Bank plc [2007] 1 AC 181, Rz. 14, 65,

109 [act. 3/RB2]).

h) Playboy Club London Ltd v Banca Nazionale del Lavoro SpA [2016]

Die Klägerin, ein Casino, liess über einen Vermittler die Kreditwürdigkeit eines Kunden bei einer Bank abklären, woraufhin sie eine falsche Auskunft von der

Bank erhielt und infolgedessen zu Schaden kam. Das Gericht verneinte eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht der Bank für eine falsche Auskunft, weil sie bloss den Vermittler kannte, jedoch weder die Klägerin noch den Zweck, wofür die Anfrage gestellt wurde. Sie habe deshalb bloss eine Verantwortung gegenüber dem Vermittler, nicht aber gegenüber der Klägerin übernommen (Playboy Club London Ltd v Banca Nazionale del Lavoro SpA [2016] 1 WLR 3169, Rz. 19 f. [act. 3/RB4]).

i) Lejonvarn v Burgess [2017]

In Lejonvarn v Burgess baten die Kläger die Beklagte, welche eine befreundete Architektin und Projektmanagerin war, ihnen bei einem Bauprojekt zu helfen. In der Folge kam es zum Streit, weil die Kläger mit der Qualität und dem Fortschritt der Arbeiten nicht zufrieden waren. Das Gericht entschied, dass die Beklagte den Klägern Sorgfaltspflichten schuldete, obwohl kein Vertrag zwischen den Parteien bestanden hatte und die Klägerin unentgeltlich tätig war. Die Beklagte habe professionelle Dienstleistungen erbracht und dabei gewusst, dass die Kläger auf die korrekte Erbringung dieser Dienstleistungen vertrauten (Lejonvarn v Burgess [2017] P.N.L.R. 25, Rz. 85 ff. [act. 3/RB5]).

5.3.3. Standpunkte der Parteien

Die Klägerin macht geltend, sie habe darauf vertraut, dass die Beklagte 2 die Vertragsdokumentation sorgfältig erstellen und namentlich auch sicherstellen würde, dass die D._____ Conditions gültig in den Retrozessionsvertrag miteinbezogen würden. Die Beklagte 2 habe dies gewusst und daher ihr gegenüber freiwillig Verantwortung für die korrekte Dokumentation und Strukturierung des Retrozessionsvertrags übernommen (act. 1 Rz. 386, 394).

Die Beklagte 2 entgegnet, sie sei mit der Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Retrozessionsvertrags in keinerlei Kontakt gestanden und habe beim Retrozessionsvertrag nur eine begrenzte Rolle gespielt, indem sie lediglich die Vertragsdokumentation erstellt und an die Beklagte 1 zur Unterzeichnung durch die Rückversicherungsunternehmen weitergeleitet habe. Die Klägerin habe sie auch nicht mit der Besorgung einer bestimmten Angelegenheit betraut und sie sei von der Klägerin für die angeblich erbrachte Dienstleistung nicht entschädigt worden (act. 14 Rz. 435 ff.).

5.3.4. Würdigung

5.3.4.1. Rolle der Beklagten 2

Zunächst ist auf die Rolle der Beklagten 2 beim Zustandekommen des Retrozessionsvertrags zwischen der Klägerin und der C._____ einzugehen.

Bei der Suche von potentiellen Direktversicherungsunternehmen und beim Arrangieren von entsprechenden Rückversicherungen waren Mitarbeiter mehrerer Gesellschaften der B._____ Gruppe involviert. Die Hauptverantwortung für das H._____ Versicherungsprogramm oblag L._____, der – soweit ersichtlich – weder der Beklagten 1 noch der Beklagten 2 zuzuordnen ist. Die Beklagte 2 koordinierte die Platzierung des H._____-Rückversicherungsrisikos weltweit und erstellte die Vertragsdokumentation für die Rückversicherungsverträge. Die Vertragsdokumentation, mit der die Beklagte 1 nach Rückversicherern suchte, bestand aus einem (Re-)Insurance Slip und – als wahrscheinlich war, dass die D._____ der Direktversicherer im H._____ Programm werden würde – einem Nachtrag, welcher die D._____ Conditions enthielt ("endorsement no. 1"). Die D._____ als Direktversicherer verlangte die Unterzeichnung dieses Nachtrags von jedem Rückversicherer (act. 1 Rz. 67, 69 f.; act. 3/27-28; act. 14 Rz. 48, 52 ff.; act. 15/7 S. 18).

Nach der Ablehnung der C._____ durch die D._____ wies L._____ die Beklagte 1 an, nach einer Versicherungsgesellschaft zu suchen, die sich als Fronter in die Vertragskette zwischen die D._____ und die C._____ einfügen würde. Daraufhin kontaktierte die Beklagte 1 die C._____ und besprach mit ihr die Möglichkeit, der Klägerin ein Fronting-Angebot zu unterbreiten. Nach der Zustimmung der C._____ übermittelte die Beklagte 1 der Klägerin die Fronting-Anfrage, wobei sie den durch die C._____ bereits unterzeichneten Reinsurance Slip sowie die D._____ Conditions mitschickte. Nach der Annahme des Fronting-Angebots durch die Klägerin fragte die Beklagte 1 bei der Beklagten 2 nach, wie die Insurance Slips aufgrund der knappen Zeit bis zum Inkrafttreten der Masterpolice auf die Fronting-Situation angepasst werden sollten. Dabei stimmte die Beklagte 2 dem Vorschlag der Beklagten 1 zu, den Insurance Slip wo nötig handschriftlich anpassen zu lassen. In der Folge wies die Beklagte 1 die Klägerin und die C._____ entsprechend an. Der erste Kontakt der Beklagten 2 mit der Klägerin erfolgte dann im Rahmen der Zusendung der Vertragsdokumentation zum Retrozessionsvertrag am 21. Juni 2010, rund zwei Monate nach dem Inkrafttreten des Versicherungsprogramms (act. 1 Rz. 89, 103 ff., 125; act. 3/31 S. 2, 3/33, 3/37–38, 3/51; act. 14 Rz. 87, 97 f., 119).

Zusammengefasst hatte die Beklagte 2 beim Abschluss des Retrozessionsvertrags zwischen der Klägerin und C._____ die (ursprüngliche) Vertragsdokumentation erstellt und die Beklagte 1 beim Vorgehen betreffend Unterzeichnung dieses Vertrags beraten. Sie war indes weder bei der Entscheidung, für die C._____ eine Fronterin zu suchen noch bei der Kontaktierung der Klägerin involviert (act. 14 Rz. 445, 453; act. 34 Rz. 256).

5.3.4.2. Anerkannte Kategorien von Sorgfaltspflichten

Die Klägerin beruft sich für die vorliegend geltend gemachten Sorgfaltspflichten in erster Linie auf die Präzedenzfälle Henderson v Merrett und Punjab National Bank v De Boinville. Sie nennt aber auch die Fälle BP Plc v Aon Ltd und Pryke v Gibbs Hartley Cooper Ltd, in welchen ausservertragliche Sorgfaltspflichten des Versicherungsbrokers anerkannt worden seien (act. 1 Rz. 392; act. 34 Rz. 256).

In Henderson v Merrett führte das Gericht unter anderem aus: "[…] it has been accepted, since before 1964, that an insurance broker owes a duty of care in negligence towards his client, whether the broker is bound by contract or not. Furthermore, in Punjab National Bank v. de Boinville [1992] 1 Lloyd's Rp. 7 it was held by the Court of Appeal […] that a duty of care was owed by an insurance broker not only to his client but also to a specific person whom he knew was to become an assignee of the policy. For my part I can see no reason why a duty of care should not likewise be owed by managing agents at Lloyd's to a Name who is a member of a syndicate under the management of the agents" (Henderson v Merrett [1995] 2 AC 145, S. 182 [act. 3/RB1]).

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass es nach englischem Recht anerkannt ist, dass ein Versicherungsbroker seinem Kunden Sorgfaltspflichten schuldet, unabhängig davon, ob zwischen ihnen ein Vertragsverhältnis besteht oder nicht. In Henderson v Merrett wie auch im in den Erwägungen genannten Entscheid Punjab National Bank v De Boinville erweiterte das Gericht diese anerkannte Kategorie von Sorgfaltspflichten auf die jeweiligen Kläger, die nicht die eigentlichen Kunden der Broker waren.

In Henderson v Merrett gab es zwischen den Parteien Vertretungs- und Untervertretungsverhältnisse, wobei zwischen den Beklagten und einzelnen Klägern keine direkten vertraglichen Beziehungen bestanden. Die Kläger waren jedoch Mitglieder eines Versicherungssyndikats, welches von den Beklagten betreut wurde, wobei die Beklagten auch zu anderen Mitgliedern des Syndikats vertragliche Beziehungen hatten. Das Gericht erweiterte die Sorgfaltspflichten der Beklagten auch auf diejenigen Mitglieder des Syndikats, die in keinem direkten Vertragsverhältnis zu den Beklagten standen, weil sich die Beklagten ihnen gegenüber verpflichtet hatten, eine professionelle oder quasi-professionelle Dienstleistung zu erbringen. Im vorliegenden Fall erbrachte die Beklagte 2 indes keine vertragliche Dienstleistung gegenüber der Klägerin. Sie erbrachte auch keine Dienstleistung gegenüber einem Zusammenschluss, von welchem die Klägerin ein Mitglied gewesen wäre. Die Kundin der Beklagten 2, H._____, gegenüber welcher die Beklagte 2 vertragliche Pflichten hatte, stand als Versicherungsnehmerin ausserhalb des Versicherungsprogramms.

In den Entscheidungen Punjab National Bank v De Boinville und BP Plc v Aon Ltd wurden jeweils Sorgfaltspflichten des Versicherungsbrokers gegenüber dem Versicherungsnehmer (bzw. dessen Zessionar) anerkannt (act. 14 Rz. 444). Vorliegend war die Klägerin indes nicht die Versicherungsnehmerin, sondern eine Rückversicherung, die für eine andere Rückversicherung als Fronterin agierte. Das Vorbringen der Klägerin, im Verhältnis zur C._____ sei ihr die Rolle als Versicherungsnehmerin zugekommen (act. 1 Rz. 355 f.; act. 34 Rz. 183), greift zu kurz. Entscheidend für die Frage, ob es im konkreten Fall eine anerkannte Kategorie von ausservertraglichen Sorgfaltspflichten gibt, ist das Verhältnis zwischen der Beklagten 2 und der Klägerin. In diesem Verhältnis war die Klägerin eine Rückversicherung, die Teil eines Versicherungsprogramms wurde, und die Beklagte 2 eine Brokerin, welche dieses Versicherungsprogramm aufbaute.

In Pryke v Gibbs Hartley Cooper Ltd bejahte das Gericht Sorgfaltspflichten eines Versicherungsbrokers gegenüber den Vertretern eines Versicherungssyndikats. Dazu führte es aus, dass ein Lloyd's Broker normalerweise keine Pflicht habe, für die Vertreter der Versicherungsanbieter Vorgänge zu untersuchen und darüber zu berichten. Da er sich aber im konkreten Fall dazu entschieden habe, dies zu tun, sei es gerechtfertigt, ihm eine Sorgfaltspflicht aufzuerlegen (Pryke v Gibbs Hartley Cooper Ltd [1991] 1 Lloyd's Rep. 602, S. 618 [act. 3/RB9]). Vorliegend hatte die Beklagte 2 aufgrund des von H._____ erhaltenen Auftrags die Vertragsdokumentation erstellt und die Beklagte 1 beim Vorgehen betreffend der Vertragsunterzeichnung beraten, dies jedoch nicht weil die Klägerin an sie herangetreten war und darum gebeten hatte.

Schliesslich beruft sich die Klägerin auf EDELMAN/BURNS, die – ihrerseits mit Verweis auf den Gerichtsfall European International Reinsurance Co Ltd v Curzon Insurance Ltd – ausführen, dass Broker, die bei der Platzierung eines Fronting-Verhältnisses involviert sind, der Fronterin allenfalls Sorgfaltspflichten schulden könnten ("[…] can arguabliy owe duties to the fronting company"). Unbestrittenermassen wurde beim gerichtlichen Entscheid, auf welchen die Autoren verweisen, bloss über einen prozessualen Antrag auf Zurückweisung der Klage entschieden. Das Gericht hat den Antrag auf Zurückweisung mit dem Argument abgewiesen, dass es rechtlich zumindest vertretbar sei ("at least arguable"), dass der Broker der Fronterin Sorgfaltspflichten schulden könnte. Das Gericht hat somit nicht materiell darüber entschieden, ob der Broker der Fronting-Gesellschaft tatsächlich Sorgfaltspflichten schuldet (EDELMAN/BURNS, The Law of Reinsurance, 2.

Aufl., Oxford 2013, Rz 2.60 in fine [act. 16/7]; European International Reinsurance Co Ltd v Curzon Insurance Ltd [2003] EWCA Civ 1074 [act. 16/8]; act. 1 Rz. 393; act. 14 Rz. 455).

Nach eingehender Betrachtung der englischen Rechtsprechung lässt sich feststellen, dass es bislang keine anerkannte Kategorie von Sorgfaltspflichten gibt, die ein Versicherungsbroker, der im Auftrag des Versicherungsnehmers tätig ist, einer Rückversicherung, die als Fronterin in ein Versicherungsprogramm eingebunden wird, schulden würde.

5.3.4.3. Analogie zu den anerkannten Sorgfaltspflichten

Bei den vorstehend beschriebenen Präzedenzfällen leitete sich die letztlich bejahte Sorgfaltspflicht stets aus einer Sorgfaltspflicht ab, die bereits bestand. Entweder war die beklagte Partei bereits gegenüber einer anderen Person in der Pflicht und diese Pflicht wurde dann auf die klagende Partei erweitert, weil sie mit der Empfängerin der Sorgfaltspflicht nahe verbunden oder in einer vergleichbaren Position wie diese war (White v Jones, Punjab National Bank v De Boinville, Henderson v Merrett). Oder die Sorgfaltspflicht wurde von einer nahestehenden Person auf die Beklagte übertragen, wenn diese an der Vertragserfüllung beteiligt war (BP Plc v Aon Ltd).

So dehnte das Gericht in White v Jones die vom Anwalt gegenüber dem Erblasser geschuldete Sorgfalt bei der Ausarbeitung des Testaments auf den Begünstigten aus, der letztlich die Folgen des unsorgfältig aufgesetzten Testamentes zu tragen hatte und ohne Rechtsbehelf dastand.

In Punjab National Bank v De Boinville wurden die Sorgfaltspflichten des Brokers auf den Rechtsnachfolger seines Klienten übertragen, da es für den Broker im Zeitpunkt der Vertragsarbeiten voraussehbar war, dass der Kläger die Police übernehmen würde.

Auch in Henderson v Merrett existierten Sorgfaltspflichten, welche die Beklagten gegenüber gewissen Mitgliedern des Versicherungssyndikats schuldeten. Diese bestehenden Sorgfaltspflichten wurden auf die nicht vertraglich verbundenen Mitglieder ausgedehnt.

In BP Plc v Aon Ltd war es sodann so, dass die Beklagte einen signifikanten Teil der Vertragserfüllung von einem mit ihr verbundenen Broker übernommen hatte, weshalb sie der Klägerin auch die entsprechenden Sorgfaltspflichten schuldete.

Beim vorliegenden Fall gibt es hingegen keine bestehenden Sorgfaltspflichten, die auf die Klägerin ausgedehnt werden könnten. Die einzigen Sorgfaltspflichten, welche die Beklagte 2 schuldete, waren diejenigen gegenüber der Versicherungsnehmerin H._____ aufgrund des mit ihr abgeschlossenen Service Agreements vom 1. Juni 2010 (act. 15/7). Die Klägerin war keine Person, die H._____ nahe stand, oder in einer vergleichbaren Position war, sondern eine Rückversicherung in deren Versicherungsprogramm.

Auch der Inhalt der gegenüber H._____ geschuldeten Sorgfaltspflichten könnte nicht auf die Klägerin übertragen werden. Die vertragliche Pflicht der Beklagten 2 war die möglichst sorgfältige Abdeckung der Risiken von H._____. Sie schuldete die Vermittlung einer Masterpolice mit einem Direktversicherer, aber auch die Einsetzung geeigneter Rückversicherer, da ohne diese keine Police mit dem Direktversicherer zustande gekommen wäre. Hingegen war die Beklagte 2 gegenüber H._____ nicht dafür verantwortlich, dass die Bestimmungen des Direktversicherers auch in einem Fronting-Verhältnis zwischen dem Retrozessionär und dem Rückversicherer Geltung haben würden.

Eine Übertragung der von der Beklagten 2 gegenüber H._____ geschuldeten Sorgfaltspflichten auf die Klägerin analog den Fällen White v Jones, Punjab National Bank v De Boinville, Henderson v Merrett oder BP Plc v Aon Ltd ist somit vorliegend nicht möglich.

5.3.4.4. Beurteilung anhand der Testkriterien

a) Der "Übernahme von Verantwortung"-Test

Ein Beklagter hat Verantwortung übernommen, wenn er qualifizierte professionelle Dienstleistungen unter Umständen anbietet, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sich der Kläger auf die ordnungsgemässe Erbringung dieser Dienstleistungen verlassen wird (Lejonvarn v Burgess [2017] P.N.L.R. 25, Rz. 61 [act. 3/RB5]). Ein Kläger verlässt sich auf einen Dienstleister, wenn er diesen mit der Besorgung bestimmter Angelegenheiten betraut (Henderson v Merrett [1995]

2 AC 145, S. 182 [act. 3/RB1]).

Unbestrittenermassen erbrachte die Beklagte 2 beim Aufbau des H._____Versicherungsprogramms professionelle Broker-Dienstleistungen. Sie koordinierte die Platzierung des H._____-Rückversicherungsrisikos weltweit und erstellte die benötigte Vertragsdokumentation, die sie an die Beklagte 1 übermittelte. Die Beklagte 1 verwendete diese Dokumente, um die Klägerin mit der D._____ sowie mit der C._____ vertraglich zu verbinden. Schliesslich unterstützte die Beklagte 2 die Beklagte 1 auch bei der Frage der Unterzeichnung des Retrozessionsvertrags.

Da die Beklagte 2 bei der Vermittlung des Retrozessionsvertrags in erster Linie im Hintergrund tätig war und mit der Klägerin erstmals am 21. Juni 2010 in Kontakt trat, mithin rund zwei Monate nach dem Vertragsschluss mit der C._____, ist prima vista nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf die Erbringung einer Dienstleistung durch die Beklagte 2 hätte verlassen können. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte 2 wusste, dass die Klägerin in einem Fronting-Verhältnis als Rückversicherung in das Versicherungsprogramm eingebunden werden sollte, ist darin per se keine Übernahme von Verantwortung zu erkennen. Vielmehr wäre erforderlich, dass der Beklagten 2 unter den konkreten Umständen bewusst sein musste, dass sich die Klägerin auf ihre Dienstleistungen verlässt. Davon ist nicht leichthin auszugehen. Die Klägerin war eine professionelle Versicherungsgesellschaft und bekanntermassen nicht zum ersten Mal als Fronterin – insbesondere auch für die C._____ – tätig (act. 14 Rz. 87, 450). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte 2 davon ausgehen, dass die Klägerin eigene Vorkehrungen treffen würde, um sicherzustellen, dass das Vertragsverhältnis mit der C._____ ihren Vorstellungen entspricht und sie sich nicht (nur) auf die Vertragsvermittlung durch einen Versicherungsbroker verlassen würde, der ihr ein Fronting-Angebot einer Rückversicherung übermittelt hatte.

Zu beachten ist auch, dass weder die Klägerin noch eine mit ihr verbundene Person die Beklagten für ihre Arbeit entschädigte. Folglich musste auch der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagten für ihre Arbeit von einer anderen Gesellschaft entschädigt wurden und deren Interessen wahrnahmen. Unter diesen Umständen konnte sie nicht darauf vertrauen, dass die Beklagten bei der Vermittlung des Retrozessionsvertrags in ihrem Interesse professionelle Dienstleistungen erbringen würden.

In Anbetracht ihrer Rolle beim Abschluss des Retrozessionsvertrags zwischen der Klägerin und der C._____ übernahm die Beklagte 2 somit keine Verantwortung gegenüber der Klägerin.

b) Der Caparo-Test

Gemäss dem dreifachen Test nach Caparo wird geprüft, ob (a) der Schaden eine vorhersehbare Folge der schädigenden Handlungen oder Unterlassungen war, (b) die Beziehung zwischen den Parteien ausreichend nahe war und (c) es fair, gerecht und angemessen wäre, dem Beklagten eine Sorgfaltspflicht gegenüber dem Kläger aufzuerlegen (Caparo Industries plc v Dickman [1990] 2 AC 605, S. 609 ff. [act. 3/RB3]; act. 1 Rz. 388).

Das Kriterium der Vorhersehbarkeit (1. Kriterium) fokussiert sich auf das Wissen, das man von demjenigen in der Position des Beklagten erwarten würde (Clerk & Lindsell on Torts, a.a.O., Rz. 8-17 [act. 3/RB6]; act. 1 Rz. 390).

Als professionelle Versicherungsbrokerin war der Beklagten 2 klar, dass Mängel bei der Vertragsredaktion und -vermittlung dazu führen können, dass die Geltung bestimmter Vertragsklauseln (erfolgreich) bestritten werden kann, woraus der Klägerin ein Schaden entstehen könnte. Nicht entscheidend ist, ob die Beklagte 2 konkret vorhersehen konnte, dass die C._____ die Geltung der D._____ Conditions bestreiten würde (entgegen act. 14 Rz. 448; act. 38 Rz. 379). Es genügt, wenn grundsätzlich vorhersehbar war, dass ein unsorgfältiges Handeln zu einem Schaden, wie dem eingetretenen, führen könnte. Die Vorhersehbarkeit des Schadens ist somit zu bejahen.

Unter dem Kriterium der Nähe (2. Kriterium) wird die Beziehung zwischen den Parteien umfassend betrachtet (Clerk & Lindsell on Torts, a.a.O., Rz. 8-17 [act. 3/RB6]; act. 1 Rz. 390).

Hier spielt zunächst eine Rolle, dass die Parteien während des Abschlusses des Retrozessionsvertrags in keinerlei Kontakt zueinander standen und die Klägerin erst mit dem Begleitschreiben vom 21. Juni 2010 Kenntnis davon erlangte, dass Mitarbeiter der Beklagten 2 bei der Vermittlung des Retrozessionsvertrags beteiligt waren. Die Beklagte 2 agierte im Hintergrund als Koordinatorin und Erstellerin der Vertragsdokumente. Wie die Klägerin aber zurecht vorbringt, kann auch ohne direkten Kontakt eine (ausservertragliche) Pflicht zur Sorgfalt bestehen, wie insbesondere der Fall White v Jones zeigt (act. 34 Rz. 256). Dennoch ist die Art der Nähe zwischen den Parteien von entscheidender Bedeutung. Zur Prüfung dieser Nähe kann die Frage gestellt werden, ob die Beziehung zwischen den Parteien wie diejenige in einem Vertragsverhältnis war ("equivalent to contract"; Customs and Excise Comrs v Barclays Bank plc [2007] 1 AC 181, Rz. 14 mit Verweis auf Nocton v Lord Ashburton [1914] AC 932, 972 und Hedley Byrne [1964] AC 465,

529 [act. 3/RB2]).

Die Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 unterscheidet sich gegenüber einem vertraglichen Verhältnis vor allem dadurch, dass zwischen den Parteien kein Austauschverhältnis bestand. Die Beklagten stellten der Klägerin für die Versicherungsverhältnisse mit der D._____ und der C._____ die Vertragsunterlagen zur Verfügung und kommunizierten zwischen den Parteien, ohne dafür von der Klägerin eine Entschädigung zu erhalten. Auch war die Klägerin gegenüber der Beklagten 2 nicht anderweitig verpflichtet; sie konnte frei entscheiden, ob sie die Versicherungsverhältnisse eingehen oder ob sie die Vertragsangebote ablehnen möchte. Mit dem Abschluss des Rückversicherungs- bzw. Retrozessionsvertrags ging sie bloss im Verhältnis zu den anderen Versicherungsunternehmen Pflichten ein, nicht aber gegenüber der Beklagten 2. Die Klägerin verlangt nun Sorgfaltspflichten von der Beklagten 2, ohne selbst irgendwelche Pflichten geschuldet zu haben. Das Verhältnis unterscheidet sich damit nicht nur aufgrund des fehlenden direkten Kontakts zwischen den Parteien sondern auch aufgrund seiner ausgeprägten Einseitigkeit hinsichtlich Verpflichtungen von einer vertraglichen Beziehung. Im Unterschied zu den Fällen Punjab National Bank v De Boinville und White v Jones hatte die Beklagte 2 die Dienstleistung auch nicht aufgrund eines Auftrags einer mit der Klägerin nahe verbundenen Person erbracht. Eine ausreichende Nähe zwischen den Parteien im Sinne des Caparo-Tests liegt nicht vor.

Unter dem Aspekt der Fairness, Gerechtigkeit und Angemessenheit (3. Kriterium) berücksichtigt das Gericht Fragen der Verhältnismässigkeit, insbesondere ob die Einführung einer Haftung den Beklagten dem Risiko einer unbestimmten Haftung in Bezug auf Anzahl und Art der Ansprüche aussetzen würde (Clerk & Lindsell on Torts, a.a.O., Rz. 8-18 – 8-20 [act. 3/RB6]; act. 1 Rz. 390).

Das Bejahen von Sorgfaltspflichten zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 hätte die Konsequenz, dass die Beklagte 2 grundsätzlich bei jedem Versicherungsverhältnis, bei welchem sie vermittelt, Sorgfaltspflichten gegenüber der einen oder anderen Partei schulden würde, insbesondere bei sämtlichen Fronting-Verhältnissen, die unbestrittenermassen in einer Vielzahl von globalen Versicherungsprogrammen vorkommen (act. 38 Rz. 378 und nachfolgend c)). Damit wäre die Beklagte 2 einem weitreichenden und unbestimmten Haftungsrisiko ausgesetzt.

Unter dem Kriterium der Gerechtigkeit ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Handlungen der Beklagten nicht etwa schutzlos ausgeliefert gewesen wäre. Sie ist eine geschäftserfahrene, weltweit agierende Versicherung und konnte als solche rechtliche oder tatsächliche Vorkehrungen treffen, um sich gegen das Risiko einer fehlerhaften Vertragsvermittlung abzusichern. Zudem bestand ein direkter Kontakt zur Beklagten 1, wodurch sie Einfluss auf die Vertragsvermittlung hätte nehmen können. Hier besteht auch ein bedeutender Unterschied gegenüber dem Entscheid White v Jones, wo der Begünstigte (und letztlich Geschädigte) überhaupt keinen Einfluss auf die Testamentsaufsetzung durch den Anwalt hatte nehmen können.

Dass es bei einem Vertragsschluss zwischen zwei Versicherungen zu Konsensstreitigkeiten kommen kann, ist ein Geschäftsrisiko der Vertragsparteien, das sich im vorliegenden Fall verwirklicht hat. Es erscheint nicht fair, gerecht und angemessen, der Beklagten 2 hierfür eine Haftung aufzuerlegen.

c) Der inkrementelle Test

Beim inkrementellen Test wird geprüft, ob das Hinzufügen eines Haftungstatbestands die bestehenden anerkannten Sorgfaltspflichtkategorien lediglich schrittweise erweitert oder ob dadurch eine unbestimmbare, ausufernde Haftung geschaffen würde. Letzteres soll vermieden werden (Playboy Club London Ltd v Banca Nazionale del Lavoro SpA [2016] 1 WLR 3169, Rz. 17 [act. 3/RB4]; act. 14 Rz. 451).

Die englische Rechtsprechung hat bisher ausservertragliche Sorgfaltspflichten von Versicherungsbrokern insbesondere gegenüber Versicherungsnehmern und deren Zessionaren (BP Plc v Aon Ltd, Punjab National Bank v De Boinville), gegenüber vertragslosen Beteiligten an einem Versicherungssyndikat (Henderson v Merrett) sowie gegenüber Vertretern von Versicherungsanbietern (Pryke v Gibbs Hartley Cooper) bejaht. Hingegen gibt es keine anerkannte Kategorie von Sorgfaltspflichten eines Versicherungsbrokers gegenüber einer (Rück-)Versicherung im Versicherungsprogramm seines Kunden (vgl. Ziffer 5.3.4.2). Die Beklagte 2 hat Verträge im gesamten H._____ Versicherungsprogramm vermittelt und könnte so potentiell gegenüber einer Vielzahl von Versicherern haftbar werden (act. 14 Rz. 456). Die von der Klägerin geltend gemachten Sorgfaltspflichten – sorgfältige Erstellung der Vertragsdokumentation und Sicherstellung der Geltung bestimmter Vertragsklauseln – wären sowohl gegenüber dem Direktversicherer mit Bezug auf sämtliche Rückversicherungsverhältnisse als auch gegenüber jeder Rückversicherung, die ihr Rückversicherungsrisiko auf einen Retrozessionär überträgt, geschuldet (entgegen act. 34 Rz. 260). Diese Sorgfaltspflichten würden sodann ebenso für jeden anderen Versicherungsbroker gelten, der in gleicher Weise wie die Beklagte 2 tätig war bzw. ist. Die Anerkennung solcher Pflichten würde somit eine wesentliche Ausweitung der Sorgfaltspflichten eines Versicherungsbrokers bedeuten und keine analoge, schrittweise Erweiterung einer bisher anerkannten Sorgfaltspflichtkategorie.

5.4. Fazit

Unter Würdigung aller Umstände sind ausservertragliche Sorgfaltspflichten der Beklagten 2 gegenüber der Klägerin nach englischem Recht zu verneinen. Damit entfällt eine Prüfung der übrigen Haftungsvoraussetzungen.

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Die Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten 1 sind nach Schweizer Recht zu beurteilen. Für den von der Klägerin geltend gemachten konkludenten Vertragsschluss liegt weder ein tatsächlicher noch ein vertrauenstheoretischer Konsens vor. Damit scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten 1 aus. Der eventualiter geltend gemachte Anspruch aus Vertrauenshaftung ist ebenfalls abzuweisen, da es an einem schutzwürdigen Vertrauen seitens der Klägerin sowie an einer treuwidrigen Enttäuschung dieses Vertrauens seitens der Beklagten 1 fehlt.

Die Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten 2 unterliegen englischem Recht. Dieses sieht nur in besonderen Konstellationen eine ausservertragliche Haftung für reine Vermögensschäden vor. Eine solche besondere Konstellation liegt hier nicht vor, weshalb die Beklagte 2 gegenüber der Klägerin nicht schadenersatzpflichtig ist.

Die Klage ist insgesamt abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Gerichtskosten

Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 verlangt die Klägerin eine Geldzahlung in Euro sowie in Schweizer Franken. Für die Streitwertberechnung ist die auf eine fremde Währung lautende Klagesumme im Zeitpunkt der Klageerhebung in Schweizer Franken umzurechnen (BGE 63 II 34). Der Streitwert von Rechtsbegehren Ziffer 1 beläuft sich demnach insgesamt auf CHF 2'336'347.– (CHF 1'301'080.– [EUR 1'140'118.– x 1.14118] + CHF 1'035'267.–; act. 1 Rz. 24; act. 3/10).

Rechtsbegehren Ziffer 2 besteht aus zwei Feststellungsbegehren. Für das Feststellungsbegehren in Ziffer 2.1 setzt die Klägerin als Streitwert einen Betrag von CHF 3'424'770.– ein; für dasjenige in Ziffer 2.2 einen Betrag von CHF 131'369.–, was jeweils der Hälfte der Klagesummen im kanadischen bzw. australischen Verfahren gegen die C._____ – in Schweizer Franken umgerechnet – entspricht (act. 1 Rz. 29 ff.; act. 3/12–15). Gemäss der Klägerin sei für die Streitwertberechnung der Feststellungsbegehren nicht auf vollständige Klageabweisungen abzustellen, sondern ermessensweise auf hälftige Klageabweisungen, da der Ausgang dieser Verfahren noch ungewiss sei (act. 1 Rz. 33). Dies erscheint sachgerecht, um der Ungewissheit des jeweiligen Verfahrensausgangs angemessen Rechnung zu tragen, weshalb der (unbestrittenen) Streitwertbezifferung der Klägerin zu folgen ist.

Der Gesamtstreitwert des vorliegenden Verfahrens beläuft sich damit auf CHF 5'892'486.–. Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr rund CHF 80'000.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG).

Der Aufwand des Verfahrens mit der Bearbeitung von mehreren umfangreichen Rechtsschriften und Beilagen sowie der Auseinandersetzung mit englischem Recht ist überdurchschnittlich hoch. Dies rechtfertigt eine Erhöhung der Grundgebühr um rund einen Drittel auf CHF 110'000.–. Die Kosten sind aufgrund des vollständigen Unterliegens der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO).

7.2. Parteientschädigung

Aufgrund ihres vollständigen Obsiegens haben die Beklagten Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Höhe der Parteientschädigung bestimmt sich nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die Grundgebühr beträgt beim vorliegenden Streitwert CHF 75'600.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt ist; für jede weitere Rechtsschrift und Verhandlung ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Aufgrund der Vertretung von zwei Beklagten, der Teilnahme an einer Vergleichsverhandlung und der Erstattung einer zweiten Rechtsschrift (Duplik) ist die Parteientschädigung der Beklagten um insgesamt 50 % auf CHF 113'400.– zu erhöhen (§ 2, 4, 8, 11 AnwGebV).

Die Beklagten beantragen die Parteientschädigung unter Zuzug der Mehrwertsteuer (act. 14 S. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei aufgrund aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Beklagten – von deren Mehrwertsteuerpflicht auszugehen ist – begründen den beantragten Mehrwertsteuerzuschlag nicht, weshalb ihnen die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist.

Das Handelsgericht beschliesst:

1. Rechtsbegehren Ziffer 1 wird im Umfang von CHF 5'066.– als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

2. Rechtsbegehren Ziffer 2.2 wird als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

3. Auf Rechtsbegehren Ziffer 3.1 und 3.2 wird nicht eingetreten.

4. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 110'000.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 113'400.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 5'892'486.–.

Zürich, 14. Juli 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Roland Schmid Fabian Herren