Befehl

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG190174-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Nicole Klausner, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, Dr. Arnold Huber und Markus Koch sowie die Gerichtsschreiberin Regula Blesi Keller

Beschluss und Urteil vom 7. Dezember 2022

in Sachen

1. A._____ A.G.,

2. B._____ Stiftung, Klägerinnen und Widerbeklagte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X2._____

gegen

1. C._____ AB, Beklagte 1 und Widerklägerin 1

2. D._____, Beklagter 2 und Widerkläger 2

3. E._____, Beklagte 3

betreffend Befehl

Klagebegehren:

der Klägerinnen 1 und 2 (act. 1 S. 2 f.): "1. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, bei der Klägerin 1 (CHE-1) a) keine Mutationen, die auf Generalversammlungsbeschlüssen beruhen, an denen die Beklagte 1 als Aktionärin mitgewirkt hat, und b) keine von den Beklagten 2 oder 3 angemeldeten Mutationen im Handelsregister einzutragen;

2. der Beklagten 1 sei unter Androhung der Bestrafung der Organe wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen i.S.v. Art. 292 StGB (Sanktion: Busse) im Widerhandlungsfall zu untersagen, bei der Klägerin 1 Aktionärsrechte auszuüben, insbesondere Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen oder an der Fassung von Beschlüssen mitzuwirken;

3. den Beklagten 2 und 3 sei unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen i.S.v. Art. 292 StGB (Sanktion: Busse) im Widerhandlungsfall zu untersagen, a) Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen; b) ohne Zustimmung der Klägerin 2 an Generalversammlungen der Klägerin 1 mitzuwirken; c) einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Handlungen für die Klägerin 1 vorzunehmen; oder d) einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Erklärungen für die Klägerin 1 abzugeben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Widerklagebegehren:

der Beklagten 1 und Widerklägerin 1: in der Klageantwort (act. 76 S. 1): "[…]

2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte 2 einziger Verwaltungsrat der Klägerin 1 ist. […]"

des Beklagten 2 und Widerklägers 2: in der Duplik (act. 95 S. 1): "[…]

3. Es sei festzustellen, dass die mit der Stimme der Klägerin 2 erfassten GV-Beschlüsse der Klägerin 1 vom 4.11.2011, 12.9.2018 sowie 6.5.2019 über die neuen Verwaltungsräte nichtig sind.

4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte 2 einziger Verwaltungsrat der Klägerin 1 ist. […]"

Sachverhalt und Verfahren:

1. Sachverhaltsübersicht

1.1. Parteien und ihre Stellung

1.1.1. Die Klägerin 1 ist eine seit dem tt. Januar 2012 in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Gemäss ihrem Zweck ist sie im Immobilienbereich tätig (act. 3/2).

Die Klägerin 2 ist eine seit dem tt. Dezember 2020 im Handelsregister eingetragene Familienstiftung mit Sitz in Zürich (act. 91/61).

1.1.2. Die Beklagte 1 und Widerklägerin 1 (fortan Beklagte 1) ist eine am tt. August 2010 ins schwedische Handelsregister eingetragene und in F._____, Schweden, domizilierte Gesellschaft. Vorstand mit Einzelunterschrift ist – nach den Angaben der Beklagten 1 – die Beklagte 3, E._____ (act. 1 S. 10; act. 104/1).

Der Beklagte 2 und Widerkläger 2 (fortan Beklagter 2), D._____, war Vertrauter von B._____ und nach dessen Tod einziger im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat der Klägerin 1 sowie nach Errichtung der Klägerin 2 Mitglied von deren Stiftungsrat. Der Beklagte 2 wurde im Zuge seiner Löschung aus dem Handelsregister am tt. Oktober 2011 (TR-Datum) einerseits durch Rechtsanwalt Dr. G._____, als Verwaltungsratspräsident, und andererseits durch Dr. H._____ als Verwaltungsratsmitglied (je mit Kollektivunterschrift zu zweien) ersetzt. Am tt. Oktober 2018 (TR-Datum) mutierte Dr. H._____ aufgrund des Ausscheidens von Rechtsanwalt Dr. G._____ zum Verwaltungsratspräsidenten mit Kollektivunterschrift zu zweien; zudem wurde neu I._____ als Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien ins Handelsregister eingetragen. Am 29. April 2019 (TR-Datum) wurden Dr. H._____ und I._____ als Verwaltungsratsmitglieder gelöscht und erneut der Beklagte 2 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift ins Handelsregister eingetragen. Am 10. Mai 2019 (TR-Datum) wurde der Beklagte 2 als Mitglied des Verwaltungsrats gelöscht, und es wurden wiederum Dr. H._____ als Verwaltungsratspräsident sowie I._____ als Verwaltungsratsmitglied (je mit Kollektivunterschrift zu zweien) eingetragen (vgl. zum Ganzen act. 3/2). Der Beklagte 2 ist der Ehemann der Beklagten 3.

1.2. Prozessgegenstand

Zur Begründung ihrer Klage machen die Klägerinnen zusammengefasst geltend, die Klägerin 2 sei Alleinaktionärin der Klägerin 1. Dennoch habe die Beklagte 1, vertreten durch die Beklagte 3, am 8. April 2019 eine ("Fake")Generalversammlung der Klägerin 1 durchgeführt und an Stelle der bisherigen Verwaltungsräte Dr. H._____ und I._____ den Beklagten 2 als einzigen Verwaltungsrat der Klägerin 1 eingesetzt. Letzterer habe in dieser Funktion den Nicht-Beschluss beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich angemeldet, welches die entsprechende Mutation vorgenommen habe. Nachdem das Handelsregisteramt ihr Gesuch, diese widerrechtlichen Einträge rückgängig zu machen, abgewiesen habe, habe die Klägerin 2 am 9. Mai 2019 eine Universalversammlung der Klägerin 1 durchgeführt, um den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Der Beklagte 2 sei als Verwaltungsrat abgewählt worden, und es seien die vorherigen Verwaltungsräte wieder eingesetzt worden. Diese Mutation sei unverzüglich angemeldet und am 10. Mai 2019 im Handelsregister eingetragen worden (act. 1 Rz 24 ff.). Durch ihr Verhalten hätten sich die Beklagten zu Unrecht Mitgliedschaftsrechte und Organfunktionen bei der Klägerin 1 angemasst. Die Beklagten 1 und 3 hätten Art. 689, 700 und 701 OR verletzt. Der Beklagte 2 habe gegen die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, 705 und 706b OR verstossen sowie gegen die Bestimmungen über die Anmeldung beim Handelsregisteramt, namentlich Art. 931a OR. Im Übrigen hätten die Beklagten mit ihrem Vorgehen auch die Persönlichkeitsrechte der Klägerin 1 (Art. 28 ZGB) und die Eigentums- und Besitzrechte der Klägerin 2 (Art. 641 Abs. 2 und 928 ZGB) verletzt (act. 1 Rz 36). Gestützt auf diese Verletzungen verlangen die Klägerinnen die Anordnung von Verboten.

Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Beklagte 1 sei die Alleinaktionärin der Klägerin 1 und der Beklagte 2 deren einziger Verwaltungsrat. Sie hätten daher rechtmässig gehandelt. Entsprechend verlangen sie die Abweisung der Klage (act. 51 S. 1 ff.; act. 76 S. 1 und 3 f.; act. 95 S. 1, 5 und 9; act. 97 S. 1 und 5; act. 103 S. 1 f. und 10).

2. Prozessverlauf

2.1. Klageeinleitung

Mit Urteil des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 5. Juli 2019 wurde, in Bestätigung der bereits superprovisorisch angeordneten Massnahmen vom 14. Mai 2019, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich angewiesen, bei der Klägerin 1 keine Mutationen, die auf Generalversammlungsbeschlüssen beruhen, an denen die Beklagte 1 als Aktionärin mitgewirkt hat, und keine von den Beklagten 2 oder 3 angemeldete Mutationen im Handelsregister einzutragen. Der Beklagten 1 wurde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB, einstweilen verboten, bei der Klägerin 1 Aktionärsrechte auszuüben, insbesondere Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen oder an der Fassung von Beschlüssen mitzuwirken. Den Beklagten 2 und 3 wurde - ebenfalls im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB - einstweilen verboten, Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen, ohne Zustimmung der Klägerin 2 an Generalversammlungen der Klägerin 1 mitzuwirken, einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Handlungen für die Klägerin 1 vorzunehmen oder einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Erklärungen für die Klägerin 1 abzugeben (act. 3/1 S. 11, Dispositiv-Ziffern 2 bis 4). Den Klägerinnen wurde Frist angesetzt, um bis zum 8. Oktober 2019 den Prozess in der Hauptsache gegen die Beklagten

1 bis 3 anhängig zu machen (act. 3/1 S. 12, Dispositiv-Ziffer 7). Mit der Klageinlei-

tung (act. 1; Datum Poststempel 7. Oktober 2019, Eingang 8. Oktober 2019) prosequierten die Klägerinnen rechtzeitig die angeordneten vorsorglichen Massnahmen.

2.2. Wesentliche Verfahrensschritte

Die Akten aus dem Verfahren HE190171 wurden beigezogen (act. 5). Die Klägerinnen haben rechtzeitig einen Kostenvorschuss von CHF 9'000.– geleistet (act. 6 und 9). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2019 wurde den Beklagten 1 bis 3 Frist zur Einreichung der Klageantworten sowie den Beklagten 1 und 2 Frist zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils angesetzt (act. 10).

Mit Beschluss vom 10. März 2020 wurden die von der Beklagten 3 mit Eingabe vom 9. Januar 2020 erhobenen prozessualen Anträge (act. 12), namentlich die Unzuständigkeitseinrede, abgewiesen (act. 21 S. 3 ff. und 16, Dispositiv-Ziffer 1). Die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin 2 wurde (zumindest einstweilen) bejaht (act. 21 S. 12 ff.). Die Klägerin 2 wurde aufgefordert, sich zur Vertretungsberechtigung von Dr. J._____ und Dr. K._____ zu äussern (act. 21 S. 14 f. und 16, Dispositiv-Ziffer 3). Der Beklagten 3 wurde eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 21 S. 16, Dispositiv-Ziffer 2). Auf die gegen den Beschluss erhobene Beschwerde der Beklagten 3 trat das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Mai 2020 nicht ein (act. 37).

Mit Beschluss vom 8. Juni 2020 wurden die vom Beklagten 2 mit Eingabe vom 23. März 2020 (act. 23) erhobenen prozessualen Anträge abgewiesen (act. 40 S. 12, Dispositiv-Ziffer 1), namentlich wurden die örtliche Zuständigkeit (act. 40 S. 5 f.) sowie die Prozessfähigkeit der Klägerin 2 bejaht (act. 40 S. 7 ff.). Weiter wurde festgestellt, dass die Klägerin 2 postulationsfähig ist und eine gültige Vollmacht im Recht liegt, welche die Rechtsanwälte Dr. X1._____ und PD Dr. X2._____ zur Vertretung der Klägerin 2 im vorliegenden Verfahren berechtigt (act.

40 S. 9 ff.). Dem Beklagten 2 wurde eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 40 S. 12, Dispositiv-Ziffer 2). Auf die gegen den Beschluss erhobenen Beschwerden des Beklagten 2 und der Beklagten 3 (act. 42 und 45) trat das Bundesgericht je mit Urteil vom 25. August 2020 nicht ein (act. 46 und 47). Mit Verfügung vom 9. September 2020 wurde den Beklagten 2 und 3 erneut eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 48). Die Klageantwort des Beklagten 2 vom 21. September 2020 (act. 51), womit Widerklage erhoben wurde, ging rechtzeitig ein. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2020 wurde unter anderem dem "Beklagten 2/Widerkläger 2" Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 9'000.– angesetzt (act. 59 S. 9, Dispositiv-Ziffer 3). Nachdem die Beklagte 3 bereits mit Eingabe vom 21. September 2020 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht hatte (act. 57), stellte auch der Beklagte

2 ein entsprechendes Begehren (act. 63). Die Beklagte 3 hat keine Klageantwort erstattet (vgl. act. 57 und 59 S. 9, Dispositiv-Ziffer 4). Die Klageantwort der Beklagten 1 vom 11. Januar 2021 ging rechtzeitig ein (act. 76).

Mit Beschluss vom 1. Februar 2021 wurden die Gesuche des Beklagten 2 und der Beklagten 3 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abgewiesen (act. 78 S. 9, Dispositiv-Ziffer 1). Dem Beklagten 2 wurde eine einmalige Frist zur Zahlung des Vorschusses von CHF 9'000.– angesetzt (act. 78 S. 9, Dispositiv-Ziffer 2). Da der Beklagte 2 den Vorschuss auch nach der mit Verfügung vom 18. Februar 2021 angesetzten Nachfrist (act. 83) nicht leistete, wurde mit Beschluss vom 15. März 2021 auf die Widerklage des Beklagten 2 nicht eingetreten (act. 86 S. 5, Dispositiv-Ziffer 2). Zwischenzeitlich war das Bundesgericht mit Urteil vom 2. März 2021 auf die vom Beklagten 2 gegen die Abweisung der unentgeltlichen Prozessführung erhobene Beschwerde nicht eingetreten (act. 85).

Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 88). Die Replik der Klägerinnen vom 19. August 2021 (act. 90) sowie die Duplik des Beklagten 2 vom 16. September 2021 (act. 95), der Beklagten 3 vom 21. September 2021 (act. 97 = act. 101) und der Beklagten 1 vom 18. Oktober 2021 (act. 103) gingen je fristgerecht ein. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 reichte die Beklagte 1 das Beweismittelverzeichnis nach (act. 106 = act. 120). Die Dupliken wurden am 21. Oktober 2021 den Klägerinnen zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 109). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 erklärte der Beklagte 2 die Duplik der Beklagten 1 zum Bestandteil seiner eigenen Duplik (act. 111). Die Eingabe der Klägerinnen vom 29. Oktober 2021 (act. 123) wurde mit Verfügung vom 1. November 2021 den Beklagten zugestellt. Gleichentags wurde den Klägerinnen "im Sinne der Erwägungen" keine Frist zur Stellungnahme zu den zweiten Rechtsschriften der Beklagten angesetzt (act. 124).

Der Beklagte 2 hat mit Eingabe vom 21. November 2022 auf eine "mündliche" Hauptverhandlung verzichtet, beruft sich jedoch auf seit der erstatteten Duplik vom 23. Oktober 2021 "vorgekommene" neue Tatsachen und Beweismittel, die zuvor nicht hätten geltend gemacht werden können und auch von Amtes wegen zu berücksichtigen seien (act. 130 S. 1).

Neue Tatsachen und Beweisofferten in Stellungnahmen nach Aktenschluss sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllen. Sie können nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und (a.) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven); oder (b.) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher beigebracht werden konnten (unechte Noven). Eine Berücksichtigung der Noven von Amtes wegen fällt, da das vorliegende Verfahren der Verhandlungsmaxime unterliegt, von vornherein nicht in Betracht (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. anstatt vieler: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3). Diesen Anforderungen kommt der Beklagte 2 in keiner Weise nach, weshalb die in der Eingabe vom 21. November 2022 aufgestellten Behauptungen (act. 130) und die neu eingereichten Beweismittel (act. 131/1-7) unbeachtlich sind. Das Verfahren erweist sich - nachdem auch die Klägerinnen auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 128) - als spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird nachfolgend nur soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.

Erwägungen:

I. Formelles

1.

Zuständigkeit

Die Beklagten 1 bis 3 haben ihren Wohnsitz bzw. Sitz in Schweden. Betreffend die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist auf die Erwägungen in den Beschlüssen vom 10. März 2020 (act. 21 S. 3 ff. und 16, Dispositiv-Ziffer 1) und vom 8. Juni 2020 (act. 40 S. 5 f. und 12, Dispositiv-Ziffer 1) zu verweisen. Das Handelsgericht ist sowohl örtlich als auch sachlich zuständig.

Die Beklagten 1 bis 3 haben ihren Wohnsitz bzw. Sitz in Schweden. Betreffend die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist auf die Erwägungen in den Beschlüssen vom 10. März 2020 (act. 21 S. 3 ff. und 16, Dispositiv-Ziffer 1) und vom 8. Juni 2020 (act. 40 S. 5 f. und 12, Dispositiv-Ziffer 1) zu verweisen. Das Handelsgericht ist sowohl örtlich als auch sachlich zuständig.

2. Einfache Streitgenossenschaften

Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam klagen (sog. einfache aktive Streitgenossenschaft) oder beklagt werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft; subjektive Klagehäufung). Nebst dem sachlichen Zusammenhang ist vorausgesetzt, dass für die einzelnen Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar ist (Art. 71 Abs. 2 ZPO) und die gleiche sachliche Zuständigkeit besteht (BSK ZPO-Ruggle, Art. 71 N 17). Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang zwischen den von den Klägerinnen gegenüber den Beklagten jeweils geltend gemachten Ansprüchen gegeben. Weiter besteht die gleiche sachliche Zuständigkeit (vgl. vorne E. I./1.) und es ist die gleiche Verfahrensart anwendbar. Damit können die Klägerinnen 1 und 2 gemeinsam klagen und die Beklagten 1 bis 3 gemeinsam beklagt werden. Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann hingegen jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen führen.

3. Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerinnen

3.1. Die Partei- und die Prozessfähigkeit sind Prozessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten kann (Art. 66 ZPO). Prozessfähig ist, wer handlungsfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO).

3.2. Der Beklagte 2 und die Beklagte 3 bestreiten die Handlungsfähigkeit der Klägerin 1 (act. 95 S. 2; act. 97 S. 1, Antrag 4), ohne dies jedoch näher zu begründen. Die Klägerin 1 ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft (act. 3/2). An ihrer Partei- und Prozessfähigkeit bestehen keine Zweifel.

3.3. Weiter beantragen die Beklagten, es sei festzustellen, dass die Klägerin 2 handlungsunfähig sei (act. 51 S. 1, Begehren 4; act. 76 S. 1, Begehren 3; act. 95 S. 1, Begehren 5; act. 97 S. 1, Begehren 4).

Die Beklagte 3 und der Beklagte 2 haben die Handlungsfähigkeit, und damit die Partei- und Prozessfähigkeit, der Klägerin 2 bereits in ihren Eingaben vom 9. Januar 2020 (act. 12) und 23. März 2020 (act. 23) in Zweifel gezogen. Die entsprechenden Anträge wurden mit den Beschlüssen vom 10. März 2020 und 8. Juni 2020 abgewiesen. Es ist vorab auf die nach wie vor zutreffenden Erwägungen in diesen beiden Beschlüssen zu verweisen (act. 21 S. 12 ff. und act. 40 S. 7 ff.). Zur Parteifähigkeit ist ergänzend anzuführen, dass - wie sich aus dem Handelsregisterauszug (Stand 18. August 2021) ergibt (act. 91/61) - die Klägerin 2 seit dem tt. Dezember 2020 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Bei der Klägerin 2 handelt es sich um eine Familienstiftung (vgl. act. 91/59 Beschluss und Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2008 S. 5 f. E. 3.1; act. 3/10 Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2009 S. 5 E. 5.a). Sie wurde am tt.mm.2009 aus dem Handelsregister gelöscht, da sie als Familienstiftung nicht eintragungspflich-tig war. Damit erlosch auch ihre damalige Firmennummer CHE-2 (act. 90/60). Bei der Neuregistrierung erhielt die Klägerin 2 neu die Nummer CHF-3 (act. 90/61). Entgegen den Behauptungen der Beklagten (act. 95 S. 11 f.; act. 97 S. 7 f.; act.103 S. 15 f.) handelt es sich dabei nicht um eine "zweite", zusätzlich errichtete Stiftung (vgl. act. 95 S. 11 f.; act. 97 S. 7; act. 103 S. 15). Inwieweit die Eintragung der Klägerin 2 ins Handelsregister gegen Art. 87 ZGB verstossen sollte und damit "widerrechtlich" und "nichtig" sei (act. 51 S. 5 f.; act. 95 S. 13; act. 76 S. 5; act. 95 S. 13; act. 103 S. 16), ergibt sich sodann nicht. Betreffend die Prozessfähigkeit ist beachten, dass Familienstiftungen von der Pflicht befreit sind, eine Revisionsstelle zu bezeichnen (Art. 87 Abs. 1bis ZGB). Das Fehlen einer statutarisch vorgeschriebenen Kontrollstelle oder die Nichteinhaltung einer allfälligen Buchführungspflicht (Art. 83a ZGB) hat damit nicht die Handlungsunfähigkeit der Stiftung zur Folge, sondern begründet lediglich die Pflicht zur Behebung der Mängel (vgl. hierzu Art. 54 ZGB sowie act. 21 S. 13 f. E. 5.4. und act. 40 S. 8 E. 4.2.ff.). Es kann daher offenbleiben, ob die Klägerin 2 über eine Revisions- bzw. Kontrollstelle verfügt, wie sie das Testament von B._____ vorschreibt (vgl. act. 3/4; act. 90 Rz 53; act. 95 S. 12 f.; act. 103 S. 16). Weiter haben die Klägerinnen durch Einreichung einer Kopie des Protokolls der Stiftungsratssitzung vom 20. November 2012 belegt, dass L._____ per diesem Datum zum "dritten, ständigen Stiftungsrat" der Klägerin 2 gewählt wurde (act. 29/44). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Unterschrift von L._____ auf dem Protokoll gar nicht existiert und nachgeklebt wurde, werden weder behauptet noch sind sie der eingereichten Kopie des Protokolls zu entnehmen. Das Protokoll datiert denn auch vom 20. November 2012 und nicht, wie von den Beklagten behauptet, vom 20. Dezember 2012 (act. 51 S. 5; act. 95 S. 12; act. 97 S. 8; act. 103 S. 15 f.). Da keine begründeten Zweifel an der Echtheit der Urkunde bestehen, sind die Klägerinnen weder aufzufordern, die Originalurkunde einzureichen (Art. 180 Abs. 1 ZPO) noch haben sie die Echtheit der Urkunde zu beweisen (Art. 178 ZPO). Sodann gehen auch die Beklagten davon aus, dass spätestens seit dem 16. November 2020 drei Stiftungsräte bei der Klägerin 2 eingetragen sind (act. 95 S. 12; act. 97 S. 8; act. 103 S. 15 f.). Damit besteht nach wie vor kein Anlass, auf die Klage der Klägerin 2 mangels Prozessfähigkeit nicht einzutreten. Die Klägerin 2 ist partei- und prozessfähig.

4. Schutzwürdige Interessen

4.1. Gemäss Klägerinnen ist vorliegend sowohl das Rechtsschutz- als auch das Unterlassungsinteresse gegeben (vgl. act. 1 Rz. 37 ff.). Die Beklagten stellen die behaupteten Interessen an sich nicht in Frage, bestreiten jedoch die Aktivlegitimation der Klägerin 2 (act. 95 S. 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 10), worauf nachfolgend einzugehen ist (vgl. E. II./2.).

4.2. Die Klage setzt nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei voraus. Dieses ist gegeben, wenn die Durchsetzung des

materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht (BSK ZPO-Gehri, Art.

59 N 7). Das Rechtsschutzinteresse beurteilt sich unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage. Ein Richter, der das Interesse des Klägers als schutzwürdig anerkennt, bejaht damit nicht bereits die materielle Begründetheit der Klage, sondern stellt lediglich fest, dass sich die Gutheissung des Begehrens positiv auf die rechtliche Situation des Klägers auswirken würde (BGer 4C.45/2006 vom 26.04.2007, E. 6 [nicht publ. in BGE 133 III 453]). Bei Unterlassungsklagen muss sodann geprüft werden, ob eine genügende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die beklagte Partei die zu unterlassende Handlung in naher Zukunft vorzunehmen beabsichtigt. Ihr aktuelles Verhalten muss eine künftige Verletzung ernstlich befürchten lassen (vgl. hierzu BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 40).

4.3. Die Klägerinnen beantragen mit dem Begehren 2, dass der Beklagten 1 untersagt werde, bei der Klägerin 1 Aktionärsrechte auszuüben. Die Klägerin 1 hat als betroffene Aktiengesellschaft ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass bei ihr nur Aktionäre Aktionärsrechte ausüben. Damit hat sie ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Aktionärseigenschaft der Beklagten 1. Der Klägerin 2 kann dieses schutzwürdige Interesse zuerkannt werden, wenn sie selbst Aktionärin der Klägerin 1 ist. Die Frage der Aktionärseigenschaft ist somit sowohl für die Zulässigkeit der Klage wie auch für deren Begründetheit ausschlaggebend, mithin handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsache. Solche doppelrelevanten Tatsachen werden nur in einem Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der Begründetheit. Für die Zulässigkeit genügt, wenn der Kläger sie schlüssig behauptet (BK ZPO-Zingg, Art. 60 N 40). Für die Frage des Eintretens genügt es demnach, dass die Klägerin 2 im Aktienbuch der Klägerin 1 als Alleinaktionärin eingetragen ist (vgl. act. 91/58).

Mit dem Begehren 3 beantragen die Klägerinnen, dass den Beklagten 2 und 3 die Ausübung von Organfunktionen der Klägerin 1 und die Wahrnehmung von Aktionärsrechten verboten wird. Die Klägerin 1, als von den Handlungen betroffene Aktiengesellschaft, hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die Beklagten

2 und 3, falls sie dazu nicht berufen sind, sich weder Organfunktionen noch

Stimmrechte anmassen. Der Klägerin 2 kann dieses schutzwürdige Interesse zuerkannt werden, wenn sie selbst die Aktionärin der Klägerin 1 ist.

Es ist unbestritten, dass die Beklagte 1 als angebliche Alleinaktionärin der Klägerin 1 vertreten durch die Beklagte 3 am 8. April 2019 eine Generalversammlung der Klägerin 1 durchgeführt hat, anlässlich welcher an Stelle der bisherigen Verwaltungsräte Dr. H._____ und I._____ der Beklagte 2 als einziger Verwaltungsrat der Klägerin 1 eingesetzt wurde. Letzterer meldete in dieser Funktion den Beschluss beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, welches die entsprechende Mutation vornahm (act. 1 S. 3 f.; act. 51; act. 76; act. 95; act. 97; act. 103). Die Beklagten gingen so vor, obwohl das Handelsgericht des Kantons Zürich im Urteil und Beschluss vom 21. November 2018 im Verfahren HG170011 (Beklagte 1 [damalige Klägerin] gegen Klägerin 1 [damalige Beklagte]) erwogen hatte, dass nicht erstellt sei, dass und inwiefern die Beklagte 1 am 4. Oktober 2011 Alleinaktionärin der Klägerin 1 gewesen wäre (vgl. act. 3/16 S. 12 ff. E. II.1.3.3.1.). Die Beklagten 2 und 3 nahmen am Prozess als Nebenintervenienten teil. Auf die gegen den Entscheid des Handelsgerichts von sämtlichen Beklagten erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 2. April 2019 nicht ein (act. 3/17). Auch im vorliegenden Verfahren stellen sich die Beklagten auf den Standpunkt, Alleinaktionärin der Klägerin 1 sei die Beklagte 1 und der Beklagte 2 sei noch heute der einzig rechtmässig bestellte Verwaltungsrat der Klägerin 1 (act. 95 S. 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 10). Gestützt auf das beklagtische Verhalten in der Vergangenheit ist davon auszugehen, dass die Beklagten, sofern auch mit dem vorliegenden Entscheid der Beklagten 1 keine Aktionärseigenschaft zuerkannt wird und der Behauptung des Beklagten 2, er sei nach wie vor der einzige rechtmässige Verwaltungsrat der Klägerin 1, nicht gefolgt wird, nicht davon abzuhalten sind, sich erneut Aktionärsrechte und Organfunktionen der Klägerin 1 anzumassen. Das Interesse der Klägerinnen an einer Unterlassungsklage ist damit zu bejahen.

Beim Begehren 3 handelt es sich um ein Vollstreckungsbegehren (vgl. nachfolgend E. II./4.), weshalb an dieser Stelle nicht weiter darauf einzugehen ist.

5. Fazit

Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben von Amtes wegen keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Klage ist einzutreten.

II. Materielles

1. Anwendbares Recht

Auf den vorliegenden Fall ist Schweizer Recht anzuwenden. Die Klägerinnen verlangen das Aussprechen von Verboten gegen die Beklagten aufgrund von Verletzungen von Artikeln über die Organisation einer Aktiengesellschaft (Art. 689, 698, 700, 701 und 706b OR; Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 IPRG). Weiter wird eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Klägerin 1 (Art. 133 Abs. 2 IPRG) sowie der Eigentums- und Besitzrechte der Klägerin 2 (Art. 100 Abs. 1 IPRG) geltend gemacht. Sodann soll eine Anweisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich geschehen.

2. Aktivlegitimation

2.1. Rechtliches

Die Sachlegitimation, d.h. die Frage, wer hinsichtlich des eingeklagten materiellrechtlichen Anspruchs berechtigt oder verpflichtet ist, bildet keine Prozessvoraussetzung, sondern betrifft das materielle Recht (BGE 139 III 504 E. 1.2.). Fehlt sie, wird die Klage als unbegründet abgewiesen.

2.2. Aktivlegitimation Klägerin 1

2.2.1. Die Beklagte 1 und der Beklagte 2 bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin 1. Sie machen geltend, bei der im Testament von B._____ erwähnten M._____ AG N._____ handle es sich nicht um die heute in Zürich domilizierte Klägerin 1, sondern um eine nach dem 5. September 2000 von B._____ gegründete einfache Gesellschaft. Entsprechend sei die Klägerin 1 ("als einfache Gesellschaft") für den vorliegenden Prozess nicht legitimiert (act. 95 S. 2 f.; act. 103 S. 2 f.).

2.2.2. Die konstituierende Generalversammlung der Klägerin 1 fand am 4. Januar 1927 statt (act. 1 Rz 18; act. 91/48). Am tt. Januar 1927 wurde die Klägerin 1 ins Handelsregister eingetragen. Ihr Sitz befand sich in N._____ (act. 3/2). Nachdem die Klägerin 1 es unterliess, innert der ihr vom Gerichtspräsidium N._____ mit Verfügung vom 25./27. Mai 1999 angesetzten Nachfrist von vier Monaten ihre Statuten, insbesondere mit Bezug auf die Mindesteinlage von CHF 50'000.–, dem neuen Aktienrecht anzupassen, verfügte das Gerichtspräsidium mit Entscheid vom 5. September 2000 die Löschung der Klägerin 1 im Handelsregister. Das Obergericht des Kantons Thurgau hob die Löschung jedoch in Gutheissung eines gegen den vorgenannten Entscheid erhobenen Rekurses am 23. Oktober 2000 wieder auf, nachdem die Klägerin 1 hatte belegen können, dass sie der gesetzlichen Forderung nach einem einbezahlten Kapital von mindestens CHF 50'000.– fristgerecht nachgekommen war (vgl. act. 90 Rz 44; act. 55/4). Damit handelt es sich bei der Klägerin 1 nachweislich um die im Jahre 1927 gegründete und im Testament von B._____ erwähnte "M._____ AG N._____" (act. 3/4).

2.2.3. Die Klägerin 1 macht gegenüber den Beklagten 1 und 3 eine Verletzung bzw. die Anmassung von Aktionärsrechten und Organfunktionen (Art. 689. 698 Abs. 2 Ziff. 2, 700, 701, 705 und 706b OR) sowie die Verletzung ihrer Persönlich-keitsrechte (Art. 28 ZGB) geltend (act. 1 Rz 36). Sie kann sich gegen natürliche und juristische Personen zur Wehr setzen, welche sich Organfunktionen bei ihr anmassen, Aktionärsrechte einfordern oder ihre Persönlichkeitsrechte verletzen.

2.2.4. Insgesamt ist die Aktivlegitimation der Klägerin 1 zu bejahen.

2.3. Aktivlegitimation Klägerin 2

2.3.1. Die Aktivlegitimation der Klägerin 2 ist ebenfalls umstritten. Gemäss den Beklagten ist, entgegen den Behauptungen der Klägerinnen, nicht die Klägerin 2 Alleinaktionärin und damit Alleineigentümerin der Klägerin 1 (vgl. act. 1 S. 3 f.), sondern vielmehr die Beklagte 1 (act. 51 S. 1 f. und 11 f.; act. 76 S. 4; act. 95 S. 2 ff.; act. 97 S. 1 ff.; act. 103 S. 3 ff.).

2.3.2. Zuzustimmen ist den Klägerinnen, dass der Klägerin 2, wenn sie die Alleinaktionärin der Klägerin 1 ist, das Recht zustehen muss, ihre Aktionärsstellung gerichtlich klären zu lassen, wenn eine andere (natürliche oder juristische) Person diese beansprucht. Dies muss gegen die Person möglich sein, welche die Aktionärsstellung beansprucht, ebenso wie gegen diejenigen Personen, welche aus der vermeintlichen Aktionärsstellung Vertretungsrechte oder Organfunktionen ableiten (vgl. act. 1 Rz 37 und Rz 55 ff.; act. 91/58). Da nachfolgend rechtsgenügend erstellt wird, dass die Klägerin 2 Alleinaktionärin der Klägerin 1 ist, kann vorliegend offenbleiben, ob die Aktivlegitimation schon deshalb zu bejahen wäre, weil die Klägerin 2 die von der Klägerin 1 anerkannte (und im Aktienbuch eingetragene) Aktionärin ist (vgl. act. 1 Rz 62; act. 90 Rz 38).

2.3.3. Gemäss den Klägerinnen hat die Klägerin 2 die Aktien der Klägerin 1 als Alleinerbin vom am tt.mm.2004 verstorbenen B._____ geerbt (act. 1 S. 3). Die Klägerinnen machen geltend, die Klägerin 1 sei am 4. Januar 1927 mit einem Aktienkapital von CHF 100'000.–, eingeteilt in 200 Aktien à nominell CHF 500.–, gegründet worden. Bei der Gründung hätten der Vater von B._____, O._____, 195 Aktien und P._____ (recte und fortan P._____) fünf Aktien gezeichnet. Letzterer habe die Aktien wohl nur treuhänderisch für O._____ gezeichnet, um, wie von den Statuten verlangt, als Verwaltungsrat fünf Aktien hinterlegen zu können. Der Betrag von CHF 20'000.– für die Teilliberierung sei vollständig von O._____ einbezahlt worden. Am tt.mm.1936 sei P._____ infolge Todes aus dem Verwaltungsrat der Klägerin 1 ausgeschieden. An der Generalversammlung vom 15. April 1936, an der alle 200 Aktien vertreten gewesen seien, sei neu B._____ als Präsident mit Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat der Klägerin 1 gewählt worden. Er habe die fünf Aktien von P._____ erworben. Bis zum Tod von O._____ hätten dieser

195 und B._____ fünf Aktien der Klägerin 1 gehalten. Die 195 Aktien von O._____ hätten bei dessen Tod B._____ und seine Schwester Q._____ geerbt. Mit Vereinbarung vom 11. Februar 1984 seien die Aktien B._____ zugeteilt worden, so dass ihm fortan alle Aktien der Klägerin 1 gehört hätten (act. 90 Rz 18 f.). B._____ sei am 2. Januar 2004 verstorben. In seinem Testament vom 13. März 2003 habe er die neu zu errichtende Klägerin 2 als Alleinerbin eingesetzt. Für den Nachlass hätten sich - abgesehen von den in der Schweiz gelegenen Grundstücken - die liechtensteinischen Gerichte als zuständig erachtet. Das Fürstliche Landesgericht habe am 4. April 2005 eine Verlassenschaftskuratorin eingesetzt. Der Nachlass sei nach längeren rechtlichen Auseinandersetzungen am 12. April 2011 an die Klägerin 2 eingeordnet, d.h. ins Alleineigentum der Stiftung übertragen worden. Bis dahin habe der unverteilte Nachlass die "Verlassenschaft B._____" gebildet, welcher nach liechtensteinischem Recht Rechtspersönlichkeit zukomme. Sämtliche Aktien der Klägerin 1 hätten sich beim Tod von B._____ in dessen Nachlass befunden (act. 1 Rz 21).

Die Beklagten berufen sich darauf, Alleinaktionärin der Klägerin 1 sei die Beklagte 1. Sie habe die Aktionärsstellung dadurch erlangt, dass ihr der Beklagte 2 als einziger rechtmässiger Verwaltungsrat der Klägerin 1 die Aktien der Klägerin 1 aus der Erbschaft P._____ zum wirklichen Wert zugesprochen habe. Gemäss der Beklagten 1 soll diese Zusprechung anlässlich der Generalversammlung vom 8. April 2019 erfolgt sein (act. 76 S. 4). Der Beklagte 2 stellt sich auf den Standpunkt, dass ein "solches Angebot" an die Beklagte 1 seit dem 2. Oktober 2010 vorhanden gewesen sei (act. 95 S. 9). Nach den Beklagten stand dem Beklagten

2 als Verwaltungsrat der Klägerin 1 das Recht zur Verweigerung des Erwerbs der Aktien der Klägerin 1 durch Erbgang und damit zum Angebot der Aktien zum wirklichen Wert zu, weil die Aktien nur zu 50 % liberiert und vinkuliert seien (act. 76 S. 4; act. 97 S. 5 und 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 10). Die Beklagten stellen sich denn auch auf den Standpunkt, der Beklagte 2 sei noch heute der einzige rechtmässige Verwaltungsrat der Klägerin 1 (act. 51 S. 2 f.; act. 95 S. 5 und 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 2 und 10).

2.3.4. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Die Frage der Beweislastverteilung kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offenbleiben. Denn sobald das Gericht in Würdigung der Beweise zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen, ist die Frage gegenstandslos (vgl. BGE 138 III 193 E. 6.1). Vorliegend gelangt als Regelbeweismass der strenge Beweis zur Anwendung (BGE 140 III 610 E. 4.1). Der strenge Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachverhaltsdarstellung überzeugt ist. Absolute Gewissheit wird nicht verlangt. Vielmehr genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der Tatsachenbehauptung keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2).

2.3.5.1. Am 3. Januar 1927 unterzeichneten O._____ und R._____ als "Gründer" den Prospekt für die Gründung der M._____ A.-G. in N._____, eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von CHF 100'000.–, eingeteilt in 20 Namenaktien im Nennwert von je CHF 500.– (act. 91/49). Gemäss Prospekt war die Aktienzeichnung bis und mit 4. Januar 1927 verbindlich. Die Zeichnungsstelle lag bei "Herr R._____, …-strasse, N._____". Als Zahlstelle wurde im Prospekt die Schweizerische Kreditanstalt in N._____ bezeichnet. Die Liberierung hatte mit 20 % zu erfolgen. Unbestrittenermassen haben ebenfalls am 3. Januar 1927 O._____ 195 und R._____ 5 Namenaktien der zu gründenden M._____ AG gezeichnet (act. 90 Rz 18; act. 95 S. 3; act. 97 S. 2; act. 103 S. 3 ff.). Dies belegen denn auch die "Zeichnungsscheine" (act. 91/51a und act. 91/51 b). Mit Schreiben vom 4. Januar 1927 brachte die Schweizerische Kreditanstalt N._____ der sich in Gründung befindenden "M._____ A.-G." zur Kenntnis, dass "durch" O._____ "für ihre Rechnung" CHF 20'000.– einbezahlt" worden seien (act. 91/50). Damit bestehen - entgegen den Behauptungen der Beklagten (act. 95 S. 4; act. 97 S. 2; act. 103 S. 5) - keine Zweifel daran, dass O._____ die CHF 20'000.– (20 % des Grundkapitals) für die Liberierung sämtlicher Aktien aufgebracht hat (act. 90 Rz 18). Gleichentags fand die konstituierende Generalversammlung der Klägerin 1 statt (act. 91/48; öffentlich beurkundetes Protokoll). Es wurde mitunter festgestellt, dass sämtliche 200 Aktien gezeichnet und übernommen worden seien (act. 91/48, § 3 Abs. 1). Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 95 S. 3 f.; act. 97 S. 2 f.; act. 103 S. 3 ff.) erwarb O._____ dadurch 195 Aktien der Klägerin 1 und R._____ fünf Aktien. Konkrete Anzeichen dafür, dass bereits bei der Gründung der Klägerin 1 im Jahre 1927 Aktientitel gedruckt worden wären, werden von den Beklagten nicht dargelegt (act. 51; act. 76; act. 95; act. 97; act. 103). Entsprechend ist mit den Klägerinnen davon auszugehen, dass es keine Aktientitel gab (act. 1 Rz 46; act. 90 Rz 33). Nichtverbriefte oder nichtverurkundete Aktienrechte werden von der Lehre und Rechtsprechung seit je her anerkannt (ZK- Bürgi, Vorbemerkungen zu Art. 683-687 N 19). Die wertpapiermässige Verbriefung stellt zwar den Regelfall dar, ist jedoch kein unbedingtes Erfordernis für die Entstehung, Geltendmachung oder Übertragung der Mitgliedschaft und der dazugehörigen Rechte. Der Aktionär kann seine Rechte wahrnehmen, ohne dass jemals eine Aktie in Form eines Wertpapiers ausgegeben wurde (BGE 48 II 395; BSK OR II-Baudenbacher, Art. 622 N 2; Fritz Funk, Kommentar des Obligationenrechts, Aarau 1951, Art. 622 N 6).

P._____ wurde unbestrittenermassen zum Verwaltungsrat der Klägerin 1 gewählt (act. 90 Rz 18, act. 95 S. 3 ff.; act. 97 S. 3; act. 103 S. 5). Am tt.mm.1936 verstarb P._____ (act. 91/52). Am 15. April 1936 wurde eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten. Gemäss dem Versammlungsprotokoll wurde neu B._____ als "alleiniger neuer Verwaltungsrat" der Klägerin 1 gewählt. Vertreten waren gemäss Protokoll sämtliche 200 Aktien (act. 90 Rz 18; act. 91/52). Der Beklagte 2 wendet diesbezüglich ein, da P._____ am tt.mm.1936 verstorben sei, seien seine Aktien in seinen Nachlass gefallen und am 15. April 1936 nicht vertreten gewesen (act. 95 S. 4). Zutreffend ist, dass die Aktien von P._____ in seinen Nachlass fielen. Dies bedeutet hingegen nicht, dass am 15. April 1936 nicht sämtliche Aktien vertreten sein konnten. Für die Erben von P._____ bestand die Möglichkeit, die Stimmrechte an der Versammlung selber auszuüben oder sich vertreten zu lassen. Dass der verbleibende Hauptaktionär der Klägerin 1, O._____, die Tatsache der vollständigen Vertretung falsch protokolliert hätte, behauptet der Beklagte 2 nicht (act. 97 S. 4 f.). Auch aus den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten 1 (act. 103 S. 8) und der Beklagten 3 (act. 97 S. 3) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, weshalb nicht von einer vollständigen Vertretung und damit einer rechtmässigen Wahl von B._____ auszugehen wäre. Die Wahl ergibt sich denn auch aus dem Firmenbuch (act. 91/47; Eintrag am tt. April 1936). Eine Aktiengesellschaft verliert ihre Rechtspersönlichkeit nicht, wenn der einzige Verwaltungsrat stirbt (act. 95 S. 8; act. 97 S. 3); namentlich nicht, wenn das Organ - wie vorliegend - innert nützlicher Frist wieder bestellt wird. Nicht explizit bestritten wird von den Beklagten, dass B._____ in der Folge die fünf Aktien des verstorbenen P._____ erworben hat (act. 90 Rz. 18; act. 95 S. 5; act. 97 S. 3 ff.; act. 103 S. 8 ff.) und die notwendigen Übertragungsvorschriften eingehalten wurden. Vorliegend genügte aufgrund der nichtverurkundeten Aktienrechte eine schriftliche Abtretungserklärung (ZK-Bürgi, Vorbemerkungen Art. 683-687 N 35 f.). So werden denn im öffentlich beurkundeten Protokoll der Generalversammlung vom 16. Juni 1947 O._____ und B._____ als Aktionäre bezeichnet (act. 91/53). Im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Klägerin 1 vom 9. Juni 1949 wird festgehalten, dass O._____ als Aktionär von 195 und B._____ als Aktionär von fünf Aktien anwesend seien (act. 91/54). Die Beklagten bringen, abgesehen von der bereits widerlegten Behauptung, dass P._____ sämtliche Aktien der Klägerin

1 besessen habe, nichts Stichhaltiges vor, was Zweifel an der Richtigkeit der protokollierten Aktionärsstellungen hervorrufen könnte (act. 95 S. 5; act. 97 S. 4 f.; act. 103 S. 9 f.). Offenbar wurden O._____ und B._____ von der Klägerin 1, unabhängig von einem allfälligen Eintrag in einem allenfalls dazumal bereits bestehenden Aktienbuch, als Aktionäre anerkannt und ihnen die Legitimation zugesprochen, ihre Mitgliedschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, auszuüben. Sodann behauptet der Beklagte 2 nicht konkret, wann und an wen O._____ und B._____ die Aktien in der Folge verkauft haben sollten (act. 95 S. 6), weshalb davon auszugehen ist, dass sich die Aktionärsverhältnisse bis zum Tode von O._____ nicht verändert haben. Mit dem Tode von O._____ fielen die 195 Aktien in dessen Nachlass und wurden fortan von B._____ und seiner Schwester Q._____ gehalten. Unbestritten blieb, dass die Aktien der Klägerin 1 mit Vereinbarung vom 11. Februar 1984 B._____ zugeteilt wurden (act. 90 Rz 19; act. 95 S. 6; act. 97; act. 103). Dies ergibt sich denn auch aus der von B._____ und Q._____ geschlossenen Vereinbarung (vgl. act. 3/27 Ziffer 10).

2.3.5.2. B._____ verstarb am tt.mm.2004 an seinem letzten Wohnsitz im S._____. Die Beklagten bestreiten, dass die Klägerin 2 mit Testament vom 13. März 2003 als Alleinerbin von B._____ eingesetzt wurde und den Nachlass übertragen erhalten hat (act. 1 Rz 21; act. 51 S. 1 und 6 ff.; act. 76 S. 2; act. 95 S. 7 und 10; act. 103 S. 13).

B._____ hat in seinem Testament vom 13. März 2003 die neu zu errichtende Klägerin 2 als Alleinerbin eingesetzt (act. 3/4). Der Beklagte 2 beruft sich zwar darauf, dass er als Bedachter aus den früheren Testamenten berechtigt sei, die Un-

gültigkeit der Klägerin 2 und der letztwilligen Verfügung vom 13. März 2003 "einredeweise" jederzeit geltend zu machen (act. 95 S. 10). Der Beklagte 2 unterlässt es jedoch, die Testamente, in welchen er bedacht gewesen sein soll, näher zu bezeichnen, weshalb auf die Einrede nicht eingegangen werden muss. Weshalb die Beklagte 1 dazu berechtigt sein sollte, die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung jederzeit geltend zu machen (act. 103 S. 13), legt sie nicht dar.

Im Nachlass befanden sich, wie vorab dargelegt, sämtliche Aktien der Klägerin 1. Die Erbenstellung der Klägerin 1 wurde von Verwandten von B._____ bestritten. Anfangs April 2011 schlossen die "Gesetzeserbinnen" T._____ und U._____ und die Klägerin 2 ("Testamentserbin") im "Verlassenschaftsverfahren Aktenzeichen

05 VA.2004.14 im Nachlass nach B._____" vor dem fürstlichen Landgericht in Vaduz eine Vereinbarung. Darin anerkannten die "Gesetzeserbinnen", dass die Klägerin 2 Alleinerbin von B._____ ist. Weiter stellten sie den Antrag, es sei der Nachlass von B._____ - mit Ausnahme von vier Bildern - vollumfänglich an die Klägerin 2 "einzuantworten" (act. 91/57 S. 5). Entsprechend wurde mit "Einantwortungsbeschluss" vom 12. April 2011 der Nachlass von B._____ der Klägerin 2 ins "Alleineigentum eingeantwortet", d.h. überwiesen (vgl. act. 3/7; act. 90 Rz 34 ff.).

Im Verlassenschaftsverfahren wurde die Frage aufgeworfen, ob B._____ einen Drittel der Aktien der Klägerin 1 an die von ihm errichtete V._____ Stiftung mit Sitz in W._____ (S._____) übertragen gehabt habe (act. 1 Rz 66). Nachdem hingegen die vorgenannte Stiftung mit Schreiben vom 23. November 2010 gegenüber der eingesetzten Verlassenschaftskuratorin Dr. AA._____ erklärt hatte, dass sie den zwischen ihr und dem Erblasser am 16. November 2002 geschlossenen Schenkungsvertrag als gegenstandslos erachte, womit der Besitz- resp. die Eigentumsrechte an der M._____ AG (Klägerin 1) zweifellos der Verlassenschaft B._____ zustünden (act. 3/28), bestehen - entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 51 S.

3 und 11; act. 76 S. 3; act. 95 S. 13; act. 97 S. 5; act. 103 S. 14) - keine Zweifel daran, dass sich sämtliche Aktien im Nachlass B._____ befanden. Eine Edition des Schenkungsvertrages vom 16. November 2002 erübrigt sich damit (vgl. act.

106 = act. 120).

Die Beklagten machen geltend, weil die Aktien der Klägerin 1 nur zu 50 % liberiert und vinkuliert seien, habe dem Beklagten 2 als Verwaltungsrat der Klägerin 1 das Recht zugestanden, der Klägerin 2 den Erwerb der Aktien durch Erbgang zu verweigern und ihr stattdessen ein Angebot zur Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert zu machen (act. 76 S. 4; act. 97 S. 5 und 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 10). Gemäss den Klägerinnen war der Übergang der Aktien auf die Klägerin 2 nicht zustimmungsbedürftig. Sodann habe der Beklagte 2, als damaliger Verwaltungsrat der Klägerin 1, dem Erwerb der Aktien durch die Klägerin 2 "längst" zugestimmt (act. 90 Rz 26 ff.). Weiter berufen sich die Klägerinnen darauf, Rechtsanwalt AB._____ habe anlässlich der vom Bezirksgericht Kreuzlingen angeordneten Generalversammlung der Klägerin 1 am 4. Oktober 2011 festgestellt, dass sämtliche 200 Aktien der Klägerin 1 der Klägerin 2 gehören würden (act. 1 Rz 28).

Gemäss Art. 685 Abs. 1 OR dürfen nicht voll liberierte Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden, es sei denn, sie werden durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben (sog. gesetzliche Beschränkung der Übertragbarkeit). Sodann können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen (Art. 685a Abs. 1 OR). Die zulässigen statutarischen Übertragungsbeschränkungen unterscheiden sich je nachdem, ob die Namenaktien der Gesellschaft an der Börse kotiert sind oder nicht. Eine nicht börsenkotierte Gesellschaft kann das Gesuch um Zustimmung ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekannt gibt oder wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für eigene Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuches zu übernehmen (Art. 685b Abs. 1 OR). Sind die Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben worden, so kann die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung nur ablehnen, wenn sie dem Erwerber die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs.

4 OR). Solange eine erforderliche Zustimmung zur Übertragung von Aktien nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c Abs. 1 OR). Beim Erwerb von Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung gehen das Eigentum und die Vermögensrechte sogleich, die Mitwirkungsrechte erst mit der Zustimmung der Gesellschaft auf den Erwerber über (Art. 685c Abs. 2 OR). In der Zeit zwischen der gesetzlichen Übertragung und der Zustimmung der Gesellschaft (oder dem Erwerb der Aktien), können die mit den Aktien verbundenen Mitgliedschaftsrechte weder durch den Veräusserer, der das Eigentum an den Aktien verloren hat, noch durch den Erwerber ausgeübt werden. Die fraglichen Aktien können während dieser Zeit an der Generalversammlung nicht vertreten werden (BSK OR II-du Pasquier/Wolf/Oertle, Art. 685c OR N 5).

Die Aktien der Klägerin 1 sind, was unbestritten ist (act. 90 Rz 18; act. 95 S. 4; act. 97 S. 5; act. 103 S. 6 und 14), nicht voll liberiert. Da die Aktien durch Erbgang erworben wurden, bedurfte es keiner Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung. Zu beachten ist hingegen, dass die Statuten der Klägerin 1 am 15. März 2010 geändert wurden. Die Übertragung der (nichtbörsenkotierten) Namenaktien bedarf neu der Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Dieser kann das Gesuch um Zustimmung mitunter ablehnen, wenn er im Namen der Gesellschaft dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien für deren Rechnung, für Rechnung anderer Aktionäre oder für Rechnung Dritter zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Gesuchs zu übernehmen. Sind die Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben worden, so kann der Verwaltungsrat das Gesuch um Zustimmung nur ablehnen, wenn er im Namen der Gesellschaft dem Erwerber die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (vgl. act. 55/15, Artikel 4 "Übertragung der Aktien"). Die Klägerinnen bestreiten die Rechtmässigkeit der Statutenänderung nicht, machen jedoch geltend, der Übergang der Aktien könne nicht mit der nachträglichen Einführung einer Vinkulierungsbestimmung verhindert werden (act. 90 Rz 28). Gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen kann diese Frage vorliegend offenbleiben.

Geht man von einer statutarisch zulässigen Vinkulierung der Aktien der Klägerin 1 im Zeitpunkt der Einantwortung in das Eigentum der Klägerin 2 am 12. April 2011 aus, würden die Mitgliedschaftsrechte erst mit der Zustimmung durch den Verwaltungsrat übergehen. Unbestrittenermassen haben das Bezirksgericht Kreuzlingen mit Entscheid vom 12. April 2006 und das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 2. Oktober 2009 auf Antrag der Verlassenschaft B._____ die Klägerin 1 verpflichtet, eine Generalversammlung durchzuführen. Da der Beklagte 2 als damals einziger Verwaltungsrat dem Urteil keine Folge leistete, ordnete das Bezirksgericht Kreuzlingen mit Vollstreckungsentscheid vom 5. Juli 2011 (act. 3/11) die Durchführung der Generalversammlung unter Leitung von Rechtsanwalt AB._____ an (act. 1 Rz 27; act. 51 S. 10; act. 76). Im Vollstreckungsentscheid wurde zufolge Rechtskraft des Beschlusses des Fürstlichen Landesgerichts vom 12. April 2011 ein Parteiwechsel vom ursprünglichen Gesuchsteller (Nachlass B._____) zur neuen Gesuchstellerin (Stiftung B._____, vorliegend Klägerin 2) vorgenommen (vgl. act. 3/11 S. 15). Mit dem Entscheid wurde angeordnet, dass die Klägerin 1 unter Anleitung von Rechtsanwalt AB._____ eine Generalversammlung durchzuführen habe. Als Traktandum wurde unter anderem die Abberufung des bisherigen Verwaltungsrates festgelegt. Es wurde explizit verfügt, dass bei der Ermittlung der anwesenden Aktionäre nicht auf das Aktienbuch abzustellen, sondern für die Zulassung einzig die materielle Berechtigung an den Aktien massgebend sei. Die Kompetenz zur Prüfung der Berechtigung "anhand der vorgelegten Belege" wurde Rechtsanwalt AB._____ zugesprochen (act. 3/11 S. 2 f., Dispositiv-Ziffer 3). Die angeordnete Generalversammlung wurde am 4. Oktober 2011 durchgeführt. Rechtsanwalt AB._____ übernahm den Vorsitz und die Protokollführung. Es wurde festgehalten, dass das Aktienkapital CHF 100'000.– eingeteilt in 200 Namenaktien à CHF 500.– betrage. Anwesend waren gemäss Protokoll der Beklagte 2 als einziger im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat der Klägerin 1 sowie die Klägerin 2, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K._____ und Dr. X1._____, welche insgesamt 200 Aktienstimmen vertraten. Zudem waren die designierten Mitglieder des Verwaltungsrates, Dr. H._____ und Dr. G._____ anwesend (act. 3/12 S. 1 f.). Nach Ansicht des Vorsitzenden erbrachte die Klägerin 2 den Nachweis ihrer Aktionärseigenschaft vor sowie anlässlich der Generalversammlung. Der Vorsitzende stellte fest, dass die Klägerin 2 als Alleinaktionärin der Klägerin 1 stimmberechtigt sei (act. 3/11 S. 2). Diese Feststellung ist für die Klägerin 1 bindend. Damit bestehen keine Zweifel daran, dass die Klägerin 2 - wie von den Klägerinnen behauptet (vgl. act. 90 Rz 8, 29, 38, 41 und 151) - spätestens am 4. Oktober 2011 Alleinaktionärin der Klägerin 1 war und alle Mitgliedschaft- sowie Vermögensrechte ausüben konnte. Zwar hatte der Beklagte

2 den sofort vollstreckbaren Entscheid des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 5. Juli 2011 beim Obergericht des Kantons Thurgau angefochten, und dieses hatte die Sache nochmals an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Doch schrieb das Bezirksgericht Kreuzlingen das Verfahren mit Entscheid vom 8. Mai 2012 "zufolge bereits rechtmässig durchgeführter Generalversammlung" als gegenstandslos geworden am Protokoll" ab (act. 91/56 S. 2 Dispo.-Ziffer 1). Der Entscheid ist rechtskräftig (act. 1 Rz 28; act. 51 S. 10; act. 90 Rz. 116; act. 91/56). Die am 4. Oktober 2011 gefällten Beschlüsse sind - entgegen den Behauptungen der Beklagten (act. 51 S. 2, 12 und 15; act. 95 S. 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 12 und 15) denn auch nicht nichtig. Die Beklagten behaupten nicht, dass die Aktien nach dem 4. Oktober 2011 von der Klägerin 2 an eine Drittperson übertragen worden wären.

2.3.6. Gestützt auf das Gesagte ist erstellt, dass die Klägerin 2 spätestens seit dem 4. Oktober 2011 ununterbrochen die Alleinaktionärin der Klägerin 1 war bzw. nach wie vor ist. Die Beklagte 1 ist bzw. war nie Aktionärin der Klägerin 1. Die Aktivlegitimation der Klägerin 2 ist zu bejahen.

3. Anmassung Aktionärsrechte und Organfunktionen

3.1. Die Klägerinnen machen mit Bezug auf die Beklagten 1 und 3 eine Verletzung von Art. 689, 700 und 701 OR geltend. Der Beklagte 2 habe Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, 705 und 706b OR sowie die Bestimmungen über die Anmeldung von Geschäftsvorfällen beim Handelsregister (Art. 931a OR) verletzt (act. 1 Rz 36).

3.2. Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten lassen, der unter Vorbehalt abweichender statutarischer Bestimmungen nicht Aktionär zu sein braucht (Art. 689 OR).

Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Ihr steht mitunter die unübertragbare Befugnis zu, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Sodann ist sie berechtigt, die Mitglieder des Verwaltungsrates abzuberufen (Art. 705 Abs. 1 OR).

Die Generalversammlung ist spätestens 20 Tage vor dem Versammlungstag in der durch die Statuten vorgeschriebenen Form einzuberufen. In der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände sowie die Anträge des Verwaltungsrates und der Aktionäre bekanntzugeben, welche die Durchführung einer Generalversammlung oder die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangt haben. Über Anträge zu nicht gehörig angekündigten Verhandlungsgegenständen können - in der Regel - keine Beschlüsse gefasst werden (Art. 700 Abs. 1 bis 3 OR). Die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien können jedoch, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten. In dieser Versammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Art. 701 OR).

Gemäss Art. 931a Abs. 1 aOR oblag bei juristischen Personen die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan. Die Anmeldung musste von zwei Mitgliedern des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden (Art. 931a Abs. 2 aOR). Per 1. April 2020 bzw. 1. Januar 2021 trat das revidierte Handelsregisterrecht in Kraft. Art. 931a OR wurde aufgehoben. Der vorliegende Fall beurteilt sich hingegen noch nach den alten Bestimmungen (Anhang XV. Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 17. März 2017 Art. 1 mit Verweis auf Art. 1 bis 4 Schlusstitel ZGB).

3.3. Es ist unbestritten, dass am 8. April 2019 eine Universalversammlung der Klägerin 1 abgehalten wurde. Den Vorsitz führte die Beklagte 3 (act. 1 S. 3 f.; act. 51; act. 76; act. 95; act. 97; act. 103). Die Beklagte 1 stellte sich anlässlich der Versammlung auf den Standpunkt, sie sei Alleinaktionärin der Klägerin 1, was die Beklagte 3 zuhanden des Protokolls festhielt. Die Beklagte 3 übte als einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten 1 an der Versammlung das vermeintliche Stimmrecht der Beklagten 1 aus. Sie berief die Verwaltungsräte der Klägerin 1, Dr. H._____ und I._____, ab und wählte neu den Beklagten 2 als einzigen Verwaltungsrat (vgl. act. 1 S. 3 f.; act. 3/18). Da die Beklagte 1, wie vorangehend dargelegt, am 8. April 2019 nicht Alleinaktionärin der Klägerin 1 war, stand jedoch weder ihr noch der sie vertretenden Beklagten 3 ein Stimmrecht zu. Die Beklagten 1 und 3 haben Art. 689 aOR verletzt. Sodann konnte die einberufene Generalversammlung, da die Beklagte 1 nicht Alleinaktionärin der Klägerin 1 war, nicht als Universalversammlung abgehalten werden. Die Vorschriften für die Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung wurden nicht eingehalten, da die tatsächliche Aktionärin, die Klägerin 2, keine Einladung erhalten hat und die Abberufung sowie Neuwahl des Verwaltungsrates nicht traktandiert wurden. Es liegt daher auch eine Verletzung von Art. 700 und 701 OR vor.

Die Wahl des Beklagten 2 anlässlich der Generalversammlung vom 8. April 2019 als Verwaltungsrat der Klägerin 1 und die Abwahl der bisherigen Verwaltungsräte der Klägerin 1 erfolgten ebenfalls gestützt auf die von der Beklagten 3 vertretenen vermeintlichen Stimmen der Beklagten 1. Die Beklagte 1 war am 8. April 2019 nachweislich nicht Alleinaktionärin der Beklagten 1, was den Beklagten bekannt war. Dennoch liess sich der Beklagte 2 zum Verwaltungsrat wählen und stellen sich die Beklagten noch heute auf den Standpunkt, er, der Beklagte 2, sei der einzige rechtmässige Verwaltungsrat der Klägerin 1 (act. 51 S. 2 f.; act. 95 S. 5 und 9; act. 97 S. 5; act. 103 S. 2 und 10). Die Beschlüsse sind nach Art. 706b OR unbeachtlich bzw. nichtig. Trotzdem meldete der Beklagte 2 diese am tt. April 2019 beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich zur Eintragung an. Mit ihrem Verhalten haben die Beklagten auch die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und 705 aOR verletzt. Sodann ist eine Verletzung von Art. 931a Abs. 2 aOR durch den Beklagten 2 zu bejahen.

3.4. Weitere Verletzungen müssen nicht geprüft werden. Wie sich insbesondere aus den Schriftsätzen der Beklagten 1 bis 3 ergibt, halten die Beklagten nach wie vor daran fest, dass die Beklagte 1 Alleinaktionärin der Klägerin 1 ist und der Be-

klagte 2 deren einziger Verwaltungsrat; dies obwohl ihnen diese Rechte bereits mehrfach abgesprochen wurden. Wie bereits angeführt, ist ein Unterlassungsinteresse der Klägerinnen zu bejahen (vgl. vorne E. I./4.3.), weshalb die Klagebegehren 2 und 3 ohne Weiterungen gutzuheissen sind (act. 1 S. 2 f.). Es ist der Beklagten 1 zu verbieten, bei der Klägerin 1 Aktionärsrechte auszuüben, insbesondere Generalsversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen oder an der Fassung von Beschlüssen mitzuwirken. Den Beklagten 2 und 3 ist zu verbieten, Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen, ohne Zustimmung der Klägerin 2 an Generalversammlungen der Klägerin 1 mitzuwirken, einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltenen Handlungen für die Klägerin 1 vorzunehmen oder einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Erklärung für die Klägerin 1 abzugeben.

4. Vollstreckungsmassnahmen

4.1. Die Klägerinnen beantragen die Androhung der Bestrafung der Beklagten 2 und 3 sowie der Organe der Beklagten 1 wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen i.S.v. Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle (act. 1 S. 2 f., Begehren

2 und 3).

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das entscheidende Gericht Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Über die Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen. Es hat dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK ZPO-Zinsli, Art. 343 N 4).

Die Androhung der Bestrafung der Beklagten 2 und 3 bzw. der verantwortlichen Organe der Beklagten 1 mit Busse bis CHF 10'000.– nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung scheint vorliegend zur Durchsetzung der ausgesprochenen Verbote ohne weiteres als ausreichend und zweckmässig. Im Übrigen ist eine entsprechende Strafandrohung im LugÜ-Raum auch erlaubt (vgl. mit Bezug auf den vorläufigen Rechtsschutz BSK-LugÜ, Art. 31 N 184).

4.2. Die Klägerinnen beantragen sodann "als flankierende Massnahme" zu den auszusprechenden Verboten die Anweisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, dass keine Mutationen, die auf Generalversammlungsbeschlüssen beruhen, an denen die Beklagte 1 als Aktionärin mitgewirkt hat, und keine von den Beklagten 2 und 3 angemeldeten Mutationen im Handelsregister eingetragen werden (act. 1 S. 1, Begehren 1). Dabei handelt es sich um eine Vollstreckungsmassname (vgl. act. 21 S. 7 E. 2.6.).

Die Zivilgerichte erteilen den Handelsregisterämtern im Rahmen von zivilrechtlichen Verfahren regelmässig Anweisungen (vgl. David Rüetschi, Zum Verfahren der Wiedereintragung ins Handelsregister gemäss Art. 164 HRegV - Zugleich eine Entgegnung auf Philippin, REPRAX 4/2011, S. 31; HE170023 vom 13.06.2017, E. 3.3).

Der Beklagte 2 konnte die anlässlich der Universalversammlung vom 8. April 2019 gefassten Beschlüsse im Handelsregister eintragen lassen. In der Folge musste die Klägerin 1 eine Generalversammlung mit der tatsächlichen Alleinaktionärin abhalten, um die Eintragungen rückgängig zu machen (vgl. act. 1 S. 14 f.). Da davon auszugehen ist (vgl. vorne E. I./4.3.), dass die Beklagten auch inskünftig versuchen werden, sich die Aktionärsstellung und Organfunktionen bei der Klägerin 1 anzueignen, erscheint es zweckmässig und angemessen, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, bei der Klägerin 1 keine Mutationen, die auf Generalversammlungsbeschlüssen beruhen, an denen die Beklagte

1 als Aktionärin mitgewirkt hat, und keine von den Beklagten 2 oder 3 angemeldete Mutationen im Handelsregister einzutragen.

5. Widerklagen

5.1. Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Nach Erstattung der Klageantwort ist jeder prozessuale Gegenangriff mit Widerklage unzulässig (BSK ZPO-Willisegger, Art. 224 N 33). Entsprechend ist auf das vom Beklagten 2 mit der Duplik erhobene Widerklagebegehren (act. 95 S. 1, Begehren 3 und 4) nicht einzutreten.

5.2. Die Beklagte 1 legt nicht dar, inwieweit sie ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass das Gericht feststellt, dass der Beklagte 2 einziger Verwaltungsrat der Klägerin 1 sei (act. 76 S. 1, Begehren 2). Entsprechend ist auf die angehobene Widerklage nicht einzutreten.

6. Vorsorgliche Massnahmen

Gestützt auf das Gesagte besteht kein Grund zur Aufhebung der mit Urteil vom 5. Juli 2019 angeordneten vorsorglichen Massnahmen (act. 3/1), wie dies von den Beklagten beantragt wird (act. 51 S. 1, Begehren 1; act. 76 S. 1, Begehren 1; act. 95 S. 1, Begehren 2; act. 97 S. 1, Begehren 2). Ferner fallen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen mit Rechtskraft des vorliegenden Entscheids ohnehin dahin (vgl. Art. 268 Abs. 2 ZPO).

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Verteilungsgrundsätze

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten sowohl für das Massnahmeverfahren (vgl. act. 3/1 S. 9 f. und S. 12, Dispositiv-Ziffern 8 bis 10) als auch das vorliegende Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflich-tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 95 Abs. 1 lit b ZPO).

Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Vorliegend verfechten die Beklagten gemeinsame Rechtspositionen, weshalb sich ihre solidarische Haftbarkeit - auch mit Bezug auf die erhobenen Widerklagen - rechtfertigt (BK ZPO-Sterchi, Art. 106 N 12).

Der Streitwert beträgt CHF 100'000.– (vgl. act. 21 S. 9 f.).

7.2. Gerichtskosten

7.2.1. Die Gerichtsgebühr für das Massnahmeverfahren wurde auf CHF 6'600.– festgesetzt (act. 3/1 S. 12, Dispositiv-Ziffer 8). Die Kosten sind aus dem von den Klägerinnen im Verfahren HE190171 geleisteten Vorschuss von CHF 6'600.– zu beziehen. Die Beklagten haben den Klägerinnen den Vorschuss zu erstatten.

7.2.2. Für das ordentliche Verfahren beträgt die einfache Grundgebühr CHF 8'750.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Da mehrere Zwischenentscheid gefällt werden mussten (Beschluss vom 10. März 2020 [act. 21], Beschluss vom 8. Juni 2020 [act. 40] und Beschluss vom 21. Februar 2021 [act. 78]), erscheint eine Erhöhung der Gebühr auf CHF 15'000.– als angemessen. Die Kosten werden aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss von CHF 9'000.– bezogen. Die Beklagten haben den Klägerinnen den Vorschuss zu erstatten. Im Mehrbetrag wird ihnen Rechnung gestellt.

7.3. Parteientschädigung

Da sich die Klägerinnen durch dieselben Anwälte vertreten lassen, sie identische Rechtsbegehren gestellt und jeweils nur eine Rechtsschrift eingereicht haben, erscheint die Festsetzung einer Parteientschädigung als angemessen (vgl. § 8 AnwGebV). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt (gerundet) CHF 10'900.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Ausarbeitung der ersten Rechtschrift verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass vorliegend auch der Aufwand für das Massnahmeverfahren (act. 3/1 S. 12, Dispositivziffer 10) zu entschädigen ist und die Klägerinnen nebst der Klagebegründung zahlreiche weitere notwendige Eingaben zu erstatten hatten (act. 16; act. 28; act. 32; act. 67), erscheint eine Verdoppelung der Grundgebühr auf Fr. 22'000.– als angemessen. Einen Mehrwertsteuerzuschlag beantragen die Klägerinnen nicht (act. 1 S. 1 f., Rechtsbegehren).

7.4. Unentgeltliche Rechtspflege Beklagte 3

7.4.1. Die Beklagte 3 stellt mit der Duplik den Antrag, es sei ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege neu zu beurteilen und zu genehmigen (act. 97 S. 1, Begehren 3).

7.4.2. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wenn die beantragende Partei mittellos ist und die gestellten Rechtsbegehren nicht aussichtslos sind (Art. 117 ZPO). Unter denselben Voraussetzungen hat eine Partei Anspruch auf die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c. ZPO).

7.4.3. Die Beklagte 3 hat bereits mit Eingabe vom 21. September 2020 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht (act. 57). Das Gesuch wurde mit Beschluss vom 1. Februar 2021 abgewiesen (act. 78 S. 4 ff. und 9, Dispositiv-Ziffer 1).

Eine Partei hat im Rahmen des gleichen Zivilprozesses grundsätzlich nur einmal einen Anspruch darauf, um unentgeltliche Rechtspflege zu ersuchen (vgl. BGer 5A_299/2015 vom 22.09.2015, E. 3.2). Es besteht kein Anspruch auf Behandlung eines zweiten Gesuchs, welches auf der Basis desselben Sachverhalts eingereicht wird. Ein solches Gesuch stellt ein Wiedererwägungsbegehren dar. Von Verfassung wegen besteht hingegen gemäss Bundesgericht ein Anspruch auf Neubeurteilung, wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich und tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht somit beim Vorliegen sogenannter unechter Noven. Zu unterscheiden von der Wiedererwägung ist die Einreichung eines neuen Gesuchs basierend auf echten Noven. Ein solches ist zulässig, wenn sich die Verhältnisse seit dem Entscheid über das erste Gesuch aufgrund neuer nach dem ersten Entscheid eingetretener Tatsachen und Beweismittel geändert haben (vgl. hierzu BGer 5D_112/2015 vom 28.09.2015, E. 4.4.2, und Daniel Wuffli/David Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, S. 330 f.).

7.4.4. Vorliegend kann offenbleiben, ob die Beklagte 3 rechtsgenügend darlegt, inwieweit sich ihre Verhältnisse seit der Abweisung des ersten Gesuchs geändert haben bzw. welche Tatsachen und Beweismittel ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen, für sie rechtlich und tatsächlich unmöglich war oder dazu keine Veranlassung bestand. Denn die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unabhängig von der Parteirolle zu prüfen. Mit anderen Worten gilt Art. 117 lit. b ZPO sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten. Namentlich kann vom Beklagten erwartet werden, dass er offensichtlich berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (Daniel Wuffli/David Fuhrer, a.a.O., S. 146 mit Hinweis auf BGE 142 III 138 E. 5.2). Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen erhellt, waren die Verlustchancen der Beklagten 3 bei Erneuerung ihres Gesuchs in der Duplik vom 21. September 2020 erheblich grösser einzustufen als die Erfolgschancen, weshalb das Gesuch zufolge Aussichtlosigkeit abzuweisen ist, wenn darauf einzutreten wäre.

Das Handelsgericht beschliesst:

1. Auf die Widerklage der Beklagten 1 wird nicht eingetreten.

2. Auf die Widerklage des Beklagten 2 wird nicht eingetreten.

3. Die prozessualen Anträge der Beklagten werden abgewiesen.

4. Das Gesuch der Beklagten 3 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

und erkennt sodann:

1. Der Beklagten 1 (bzw. ihren verantwortlichen Organen) wird, unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis Fr. 10'000.– im Widerhandlungsfall), verboten, bei der Klägerin 1 Aktionärsrechte auszuüben, insbesondere Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen oder an der Fassung von Beschlüssen mitzuwirken.

2. Den Beklagten 2 und 3 wird, unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis Fr. 10'000.– im Widerhandlungsfall), verboten,

a) Generalversammlungen der Klägerin 1 durchzuführen,

b) ohne Zustimmung der Klägerin 2 an Generalversammlungen der Klägerin 1 mitzuwirken,

c) einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Handlungen für die Klägerin 1 vorzunehmen, oder

d) einem Mitglied des Verwaltungsrats vorbehaltene Erklärungen für die Klägerin 1 abzugeben.

3. Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet:

"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

4. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, bei der Klägerin 1 (CHE-1)

a) keine Mutationen, die auf Generalversammlungsbeschlüssen beruhen, an denen die Beklagte 1 als Aktionärin mitgewirkt hat, und

b) keine von den Beklagten 2 oder 3 angemeldeten Mutationen

im Handelsregister einzutragen.

5. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt. Die Kosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagten haben den Klägerinnen den Vorschuss von CHF 9'000.– zu erstatten. Im Mehrbetrag wird ihnen Rechnung gestellt.

6. Die Kosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens von CHF 6'600.– werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden aus

dem von den Klägerinnen im Verfahren HE190171 geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagten haben den Klägerinnen CHF 6'600.– zu erstatten.

7. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Klägerinnen eine Parteientschädigung von CHF 22'000.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich im Dispositiv-Auszug Ziffern 4 und 8, an die Klägerinnen unter Beilage der Doppel von act. 130 und act. 131/1-7, an die Beklagten unter Beilage je eines Doppels von act. 128.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.–.

Zürich, 7. Dezember 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender: Die Gerichtsschreiberin:

Roland Schmid Regula Blesi Keller