Forderung

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG200027-O U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin E._____, Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, Handelsrichter Markus Koch und Handelsrichter Beat Suter sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati

Urteil vom 9. Mai 2022 (berichtigte Fassung)

in Sachen

A._____ Company Limited, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ GmbH, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,

betreffend Forderung

. Rechtsbegehren Klage: (act. 1, S. 2)

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 100'000 nebst Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Rechtsbegehren Widerklage: (act. 25, S. 2)

"1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von EUR 1'850'000 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit 3. August

2018.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Lasten der Widerbeklagten."

Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin und Widerbeklagte (Klägerin) ist eine nach dem Recht von Hongkong, China, gegründete und bestehende Gesellschaft. Sie vertreibt … in den Territorien der Volksrepublik China, Macao, Hongkong und Taiwan (vgl. act. 1 Rz. 13, Rz. 15).

Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine als GmbH organisierte Gesellschaft mit Sitz in C._____ (Kanton D._____). Sie bezweckt die Entwicklung, die Produktion, die Beratung und den Vertrieb im Bereich von … und damit verwandten Produkten sowie die Erbringung von damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen (act. 25 Rz. 12; act. 3/4).

b. Prozessgegenstand

Die Parteien schlossen am 5. bzw. 12. Februar 2018 ein Distribution Agreement (rückwirkend gültig ab 24. Januar 2018) für die Dauer von zwei Jahren ab. Die Beklagte verpflichtete sich, der Klägerin … zu liefern, und setzte die Klägerin als ausschliessliche Vertriebspartnerin auf den Territorien der Volksrepublik China, Macao, Hongkong und Taiwan ("Exklusivgebiete") ein. Die Klägerin verpflichtete sich im Gegenzug namentlich dazu, die Produkte nur bei der Beklagten zu kaufen, die Verantwortung für die Erträge, Abschreibungen, Verkaufsförderung und Vermarktung der Produkte zu übernehmen sowie den Verkauf der Produkte in Regionen ausserhalb der Exklusivgebiete nicht aktiv zu fördern (act. 1 Rz. 15). Die Parteien vereinbarten Mindestabnahmeziele je Quartal für die Dauer des Distribution Agreements, deren Erreichung mit einer Entschädigungszahlung (im Vertrag als "liquidated damages" und in den Rechtsschriften als "Konventionalstrafe" bezeichnet) gesichert wurden. Die Parteien vereinbarten sodann, dass die Beklagte eine neue Verpackung für eine neue Produktlinie entwickeln werde. Im Zuge der Vertragsbeziehung kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien und der Vertrag konnte aus Gründen, über welche sich die Parteien uneinig sind, nicht erfolgreich umgesetzt werden. Die Klägerin leistete zwar in der zweiten Märzhälfte 2018 eine Anzahlung von EUR 100'000.00 an die Beklagte (vgl. act. 1 Rz. 21). Zu einer Lieferung von Produkten durch die Beklagte an die Klägerin kam es jedoch nie (vgl. act. 25 Rz. 21). Mit Schreiben vom 28. Juni 2018 machte die Beklagte geltend, die Klägerin hätte die Mindestbestellziele des ersten und zweiten Quartals des ersten Vertragsjahres nicht erreicht. Mit Schreiben vom 2. August 2018 kündigte sie das Distribution Agreement und setzte der Klägerin eine Frist bis zum 10. August 2018 für die Bezahlung von liquidated damages in Höhe von EUR 1'560'000. Die Klägerin akzeptierte die Kündigung nicht, sah aber die Geschäftsbeziehung als beendet an (act. 1 Rz. 24, Rz. 26).

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Zahlung von EUR 100'000.00. Die Beklagte macht gestützt auf den Vertrag widerklageweise wegen Verletzung der Mindestabnahmeverpflichtung eine Entschädigungszahlung von CHF 1'850'000.00 geltend (behauptete Entschädigungszahlung von EUR 1'950'000.00 unter Anrechnung der klägerischen Zahlung von EUR 100'000.00).

B. Prozessverlauf

Am 12. Februar 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/2–15). Den ihr mit Verfügung vom 17. Februar 2020 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 9'000.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit gleicher Verfügung wurde die Klägerin aufgefordert, ein amtliches aktuelles Dokument (analog Handelsregisterauszug) einzureichen, woraus ersichtlich sei, wer für die Klägerin zeichnungsberechtigt sei. Weiter habe die Klägerin eine neue oder bereinigte Vollmacht einzureichen, aus welcher klar ersichtlich sei, wer für die Klägerin unterzeichnet habe (act. 4). Die Klägerin reichte am 18. März 2020 eine neue Vollmacht ein und stellte betreffend die weiteren Unterlagen ein Fristerstreckungsgesuch (act. 6–7). Mit Verfügung vom 25. März 2020 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen und der Klägerin die Frist zur Einreichung der noch fehlenden Unterlagen verlängert (vgl. act. 9). Die Klägerin reichte am 8. April 2020 innert erstreckter Frist mehrere Beilagen betreffend die Zeichnungsberechtigung und die Bevollmächtigung ein (vgl. act. 14–16). Am 8. Mai 2020 verlangte die Beklagte, die Klägerin sei zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichteten. Weiter sei der Beklagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzunehmen (act. 17). Mit Verfügung vom 12. Mai 2020 wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort abgenommen und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Sicherstellungsbegehren angesetzt (act. 18). Mit Verfügung vom 9. Juni 2020 wurde die Klägerin, nachdem sie sich nicht hatte vernehmen lassen, zur Leistung einer Sicherheit von CHF 12'700.00 verpflichtet, welche sie fristgemäss leistete (act. 20; act. 22). Mit Verfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Beklagten eine neue (verkürzte) Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 23). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort und Widerklage am 28. August 2020 ein (act. 25; act. 26/1–33). Mit Verfügung vom 1. September 2020 wurde die Beklagte und Widerklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 40'600.00 verpflichtet, welchen die Beklagte innert Frist leistete (act. 27; act. 32). Die Prozessleitung wurde an Oberrichterin E._____ als Instruktionsrichterin delegiert (act. 29). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 21. Januar 2021 konnten sich die Parteien nicht einigen (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik sowie Widerklageantwort einzureichen (act. 38). Die Klägerin reichte ihre Replik und Widerklageantwort am 12. April 2021 ein (act. 40; act. 41/16–22). Die Beklagte reichte ihre Duplik/Widerklagereplik am 9. Juni 2021 ein (act. 44). Die Klägerin erstattete die Widerklageduplik am 16. September 2021 (act. 48). Mit Verfügung vom 17. September 2021 wurde die Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 49). Mit Verfügung vom 5. April 2022 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, um auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 51). Die Parteien verzichteten mit Eingaben vom 21. April 2022 (Klägerin) und vom 26. April 2022 (Beklagte) auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 53 sowie act. 54 und act. 55). Der Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Örtliche und sachliche Zuständigkeit

1.1.1

Die Parteien vereinbarten in Ziffer 17.1 des Distribution Agreements eine Gerichtsstandsklausel. Für Streitigkeiten, die sich aus dem Alleinvertriebsvertrag ergeben oder mit diesem im Zusammenhang stehen, sind ausschließlich die Gerichte des Kantons Zürich zuständig (vgl. act. 1 Rz. 5 f.; act. 3/2 Ziffer 17.1). Die Gerichtsstandsklausel erfüllt die Vorassetzungen von Art. 23 LugÜ. Sie begründet sowohl für die Klage als auch für die Widerklage die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts.

1.1.2

Sowohl die Klage als auch die Widerklage betreffen die geschäftliche Tätigkeit der Parteien. Ebenso steht eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen. Weiter ist die Klägerin im Companies Registry von Hong Kong eingetragen, womit sie in einem dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Die Beklagte ist im schweizerischen Handelsregister eingetragen. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG für die Klage und für die Widerklage sachlich zuständig.

1.2

Anwendbares Recht

In Ziffer 17.1 des Distribution Agreements vereinbarten die Parteien die Anwendbarkeit des materiellen Rechts der Schweiz auf Streitigkeiten aus dem Agreement, unter Ausschluss der Regeln des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (vgl. act. 3/2 Ziffer 17.1). Es handelt sich um eine zulässige Rechtswahl (vgl. Art. 116 IPRG). Auf die vorliegende Streitigkeit ist schweizerisches Recht anwendbar.

2.

Übersicht über die Parteistandpunkte

2.1

Die Klägerin führt aus, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ein neues Verpackungsdesign für ihre Produkte zu entwerfen und der Klägerin entsprechende Produktmuster vorab zu liefern (vgl. act. 1 Rz. 18). Auch die Zusammensetzung der Produkte hätte noch angepasst werden müssen (vgl. act. 40 Rz. 9, Rz. 52). Ausserdem hätte die Beklagte verschiedene Papiere bereitstellen müssen, die für den Vertrieb der Produkte unabdingbar gewesen wären (vgl. act. 1 Rz. 16). Diese Pflichten seien Bedingung für das Entstehen einer Bestellpflicht der Klägerin gewesen. Die Beklagte sei ihren Pflichten nicht nachgekommen. Die geleistete Anzahlung von EUR 100'000.00 fordert die Klägerin gestützt auf eine Rückabwicklung des Vertrages zurück, zu der es aufgrund einer Kündigung ex nunc wegen Schuldnerverzugs komme (vgl. act. 1 Rz. 34).

2.2

Laut der Beklagten war sie berechtigt, das Distribution Agreement zu kündigen, weil die Klägerin die Mindestabnahmeziele sowohl für das erste als auch das zweite Quartal 2018 nicht erreicht habe (act. 25 Rz. 55). Die Klägerin schulde der Beklagten bei einer Kündigung des Distribution Agreements wegen Verletzung der Mindestabnahmeziele eine Konventionalstrafe in Höhe der Mindestbestellwerte, wie sie für dasjenige Quartal, in dem die Kündigung erfolge, sowie für das darauffolgende Quartal gälten (act. 25 Rz. 56). Die Beklagte habe sodann keine Unterlagen im Zusammenhang mit den Produktlieferungen bereitstellen können, weil die Klägerin nie Produkte bestellt habe. Ohne eine Bestellung habe auch kein Grund für die Erstellung von Unterlagen bestanden. Die Klägerin führe gar nicht aus, welche Unterlagen sie meine. Der klägerische Sachvortrag sei unsubstanziiert (vgl. act. 25 Rz. 87). Zur behaupteten Pflicht, ein neues Verpackungsdesign zu erstellen, erklärt die Beklagte, die Parteien hätten beabsichtigt, die Produkte der Beklagten in einer sogenannten Goldlinie zu vermarkten. Ein genaues Zeitfenster, wann die neue Verpackung hätte vorliegen müssen, sei von den Parteien nicht vereinbart worden (act. 25 Rz. 27). Es sei aber nicht vereinbart gewesen, dass die Mindestbestellwerte erst bei Vorliegen der neuen Verpackung und der Lieferung von Produktmustern einzuhalten gewesen wären. Vielmehr sei bei Vertragsunterzeichnung offenkundig gewesen, dass die vertraglich vereinbarten Mindestabnahmeverpflichtungen zumindest anfänglich mit den bereits bestehenden Produkten der Beklagten hätten erfüllt werden müssten und die Herstellung einer angedachten neuen Verpackung mehrere Wochen oder sogar Monate in Anspruch nehmen würde. Ohnehin habe die Beklagte ihre Pflicht zur Erstellung einer neuen Verpackung erfüllt (act. 25 Rz. 60 ff.).

3.

Vertragliche Bestell- und Mindestabnahmepflicht

3.1

Im Distribution Agreement (act. 3/2) ist in Ziffer 11 eine Bestell- und Mindestabnahmepflicht der Klägerin vereinbart. Die Beklagte ist gemäss Agreement zur Kündigung berechtigt, wenn die Klägerin die vereinbarten Mindestabnahmeziele nicht erreicht (Ziffer 11 (c)). Kündigt die Beklagte das Agreement wegen Verletzung der Mindestabnahmeziele gültig, wird die Klägerin gemäss Vertrag entschädigungspflichtig (Ziffer 13.1 (f)). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihre Bestell- und Mindestabnahmepflicht verletzt. Die Klägerin hält dem entgegen, die Beklagte sei ihrerseits ihrer Verpflichtung, eine neue Verpackung zu entwickeln, nicht nachgekommen, weshalb sich die Bestell- und Mindestabnahmepflicht nie aktualisiert habe, weil diese der Entwicklung einer neuen Verpackung nachgelagert gewesen sei.

3.2. Eine Bestell- und Abnahmepflicht der Klägerin besteht demnach selbst nach dem Verständnis der Klägerin jedenfalls dann, wenn die neue Verpackung fertig entwickelt worden ist.

3.2. Eine Bestell- und Abnahmepflicht der Klägerin besteht demnach selbst nach dem Verständnis der Klägerin jedenfalls dann, wenn die neue Verpackung fertig entwickelt worden ist.

4. Aufschub der Bestellpflicht

4.1. Laut der Klägerin war der tatsächliche Wille der Parteien, dass die Klägerin erst nach Fertigstellung der neu zu entwickelnden Produkte bestellen und die Mindestbestellwerte einhalten musste (act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31; act. 40 Rz. 19). Die Beklagte bestreitet, dass die fertige Entwicklung einer neuen Verpackung Bedingung für die Bestellpflicht der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin hätte vielmehr auch Produkte der Silberlinie bestellen können, was sie aber pflichtwidrig unterlassen habe (vgl. act. 25 Rz. 27).

4.2. Gemäss Vertrag war vorgesehen, dass die Klägerin sogleich nach Vertragsabschluss hätte bestellen müssen (vgl. act. 3/2 Ziffer 10). Kurz vor Vertragsabschluss am 12. Februar 2018 fragte die Klägerin die Beklagte, ob die neuen Produkte in "3–4 Wochen" bestellbar sein würden und die Klägerin dann bestellen könnte, was die Beklagte bejahte (vgl. act. 41/19). Die erste Bestellung sollte nach übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien demnach ausschliesslich die Produkte mit neuer Verpackung beinhalten. Entsprechend lauteten denn auch die am 15. Februar 2018 und am 12. März 2018 ausgestellten Rechnungen auf Produkte der Gold-Edition (act. 26/5 und act. 26/6). Die Beklagte forderte die Klägerin auch nie nachweislich auf, Produkte der Silberlinie zu bestellen. Auch als sie im Mai 2018 der Klägerin verschiedene Bestelloptionen anbot, ging es stets nur um die Produkte mit neuer Verpackung (vgl. hierzu auch Erw. 5.2.7).

4.3. Mit der Einigung, zunächst die neuen Produkte in 3–4 Wochen zu entwickeln und erst dann zu bestellen, vereinbarten die Parteien einen Aufschub der ersten Bestellung. Sie stellten die erste Bestellung nach ihrem tatsächlichen Willen sodann auch unter die Voraussetzung der fertigen Entwicklung einer neuen Verpackung. Das Verhalten der Parteien, sich auf die Entwicklung der neuen Verpackung zu konzentrieren und Bestellungen ausschliesslich betreffend Produkte mit neuer Verpackung zu thematisieren, lässt kein anderes Ergebnis zu. Daraus ist zu schliessen, dass die Entwicklung der neuen Verpackung Voraussetzung für die Bestellpflicht der Klägerin war. Wenn bereits die erste Bestellung unter dieser Bedingung stand, muss das erst recht für sämtliche Folgebestellungen gelten.

5. Entwicklung einer neuen Verpackung

5.1. Parteistandpunkte

5.1.1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe entgegen der vertraglichen Vereinbarung nie eine neue Verpackung fertig entwickelt. Die gelieferten Produktmuster seien mangelhaft, namentlich die …fläschchen undicht gewesen. Ausserdem habe die Beklagte die Inhaltsstoffe der Produkte nicht für den chinesischen Markt angepasst (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 40 Rz. 9, Rz. 52).

5.1.2. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe der Klägerin am 8. März 2018 einen Vorschlag für die neue Verpackung zugestellt und damit ihre Pflicht erfüllt, eine neue Verpackung zu entwickeln (vgl. act. 25 Rz. 69). Ausserdem hätten die Parteien abweichend vom Vertrag vereinbart, dass die Klägerin die neue Verpackung weiterentwickle, wobei die Klägerin die Dateien für die Entwicklung der Verpackung elektronisch erhalten habe, um mit diesen arbeiten zu können (vgl. act. 25 Rz. 70 und Rz. 72). Es sei die Klägerin gewesen, die ihr – der Beklagten – im Mai 2018 finale Verpackungsmuster zugesandt habe. Diese neue Verpackung hätte produziert werden können (act. 25 Rz. 60 ff., Rz. 75; act. 44 Rz. 23 f.). Die Beklagte habe im Juni 2018 abermals wiederholt, dass die Produktion stehe und sie lieferfähig sei. Es sei somit ein fertiges Produkt zur Bestellung vorhanden gewesen (act. 25 Rz. 49 mit Verweis auf E-Mail vom 28. Juni 2018, act. 26/13). Die Beklagte bestreitet sodann, dass die Parteien betreffend die Zusammensetzung der Produkte etwas vereinbart hätten (vgl. act. 44 Rz. 19, Rz. 38).

5.2. Würdigung

5.2.1. Vorweg ist auf das klägerische Vorbringen einzugehen, nicht nur die Verpackung sei neu zu entwerfen gewesen, sondern die Beklagte habe auch die Zusammensetzung der Produkte neu für den chinesischen Markt entwickeln müssen, unter anderem durch die Zugabe von Safran und Gold (vgl. act. 40 Rz. 9, Rz. 52).

5.2.2. Die Klägerin legt nicht dar, dass die Parteien eine bestimmte Zusammensetzung vereinbart haben. Im Vertrag ist nichts dergleichen festgehalten. Dort

wird einzig eine neu zu entwickelnde Verpackung erwähnt. Die Verpackung eines Produkts erfasst aber nicht die Zusammensetzung des Produkts. Ersichtlich und behauptet ist einzig, dass sich die Parteien nach Vertragsabschluss auch über die Zusammensetzung der Produkte unterhielten. Thema der Gespräche war dabei, wie sich die Goldserie von der Silberserie abgrenzen liesse (vgl. Protokoll der Telefonkonferenz vom 27. Februar 2018, act. 41/17). Dass die Parteien diesbezüglich verbindlich etwas vereinbarten (und falls ja, was genau), geht aus den klägerischen Ausführungen nicht hervor. Weder dem Protokoll der Telefonkonferenz noch anderswo lässt sich entnehmen, dass die Parteien eine besondere Zusammensetzung der Produkte für die Beklagte verpflichtend vereinbart hätten. Rückschlüsse auf den Vertragsinhalt lassen sich ebenso wenig ziehen. Die Klägerin behauptet bereits die angeblich vereinbarte Zusammensetzung der Produkte nicht substanziiert, sondern nennt lediglich zwei Zutaten (Gold und Safran). Selbst wenn die Parteien aber eine solche Vereinbarung getroffen hätten, würde die Klägerin nicht hinreichend darlegen, welche Produkttests und welche Entwicklungsschritte ihrer Ansicht nach noch bevorstanden und von der Beklagten noch vorzunehmen gewesen wären. Nicht in das von der Klägerin gezeichnete Bild passt sodann, dass die Klägerin in der E-Mail vom 14. Mai 2018 von einem fertigen Produkt ausging und nicht etwa festhielt, dass auch noch die Zusammensetzung der Produkte offen sei (vgl. act. 26/9). Auch in einer E-Mail vom 17. Mai 2018 erwähnte die Klägerin nicht, jetzt sei noch die Zusammensetzung der Produkte festzulegen. Im Gegenteil: Die Klägerin wollte, dass die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einheiten beginne. Es erschliesst sich nicht, wie die Produktion hätte anlaufen sollen, wenn nicht einmal die Zusammensetzung des zu produzierenden Produkts festgestanden haben soll (vgl. act. 12 S. 3 f.). Damit steht fest, dass die Beklagte keine neue Zusammensetzung der Produkte, wie sie die Klägerin behauptet, schuldete.

5.2.3. Das Agreement hält in Ziffer 7 (f) fest, dass die Beklagte eine neue Verpackung für die zu liefernden Produkte entwickeln muss (vgl. act. 3/2):

"Parties agree that the Supplier will develop a new style of packaging for the Products for the Distributor at Supplier's cost. Such new style of pack-

aging for the Products shall be commercially reasonable and substantially similar in cost to the current packaging for the Products."

5.2.4. Soweit ersichtlich besprachen die Parteien zwei Produktlinien: Ein erst noch zu entwickelndes Premiumprodukt – die sogenannte Goldlinie – sowie die preislich günstigere Silberlinie. Mit der Silberlinie waren die bereits vorhandenen Produkte der Beklagten gemeint (vgl. act. 25 Rz. 26; act. 40 Rz. 55). Eine neue Verpackung hätte – soweit nachvollziehbar – einzig für die Goldlinie entwickelt werden müssen. Die Klägerin bestreitet zwar, dass die Produkte der Silberlinie in China hätten vertrieben werden können, weil die Verpackung nicht in chinesischer Sprache beschriftet gewesen sei (act. 40 Rz. 55, zweites Lemma). Die Beschriftung der Verpackung auf Chinesisch dürfte indes nicht als vereinbarte Neuentwicklung der Verpackung gelten; der Einwand ist aber nicht weiter relevant. Die Einzelheiten der neu zu entwickelnden Verpackung wurden – mit Ausnahme der Kostentragung und einer rudimentären Kostenstruktur – im Vertrag nirgends festgehalten. Unklar und strittig ist namentlich, welche Teile der Verpackung gemeint waren (Kartonbehälter, Flasche etc.) und wie das Design der Verpackung auszusehen hatte. Die Parteien unterliessen es auch, zeitliche Vorgaben hinsichtlich der Neuentwicklung der Verpackung festzuhalten. Unbekannt ist damit auch, bis wann die Beklagte die neue Verpackung hätte entwickeln müssen.

5.2.5. Dem Vertragstext lassen sich, wie erwähnt, die genauen Parameter der neu zu entwickelnden Verpackung nicht entnehmen. Im Vertrag wird auch nicht zwischen einer Gold- und einer Silberlinie unterschieden, sondern auf ein Appendix 2 verwiesen (vgl. Ziffer 4 des Agreements). Im Appendix 2 ist einzig von "… products" die Rede. Die Produkte und die Verpackung werden auch dort nicht näher beschrieben. Wann eine neue Verpackung gemäss Vertrag als fertig entwickelt hätte qualifiziert werden können, lässt sich gestützt auf den Vertragstext nicht abschliessend feststellen. Aufgrund der vertraglichen Vorgabe, die Verpackung müsse "commercially reasonable and substantially similar in cost to the current packaging for the Products" sein, dürfte die bereits bestehende Verpackung Ausgangspunkt der neu zu entwickelnden Verpackung gewesen sein. Die neue Verpackung musste eine ähnliche Kostenstruktur wie die alte Verpackung aufweisen.

Naheliegend ist sodann, dass der Entscheid, wann eine vertragsgemässe, neue Verpackung vorgelegen hätte, nicht allein der Klägerin oblag. Etwas anderes lässt sich dem Vertragstext nicht entnehmen und hätte im Ergebnis dazu geführt, dass die Beklagte das Geschäftsrisiko gleichsam alleine hätte tragen müssen, weil die Klägerin nach eigenem Gutdünken stets neue Änderungen an der Verpackung hätte verlangen können und so ihre eigene Bestellpflicht beliebig hätte definieren können.

5.2.6. Nach Abschluss des Vertrages widmeten sich die Parteien ausschliesslich der Entwicklung der neuen Verpackung. Die Parteien folgten dabei nicht strikt den vertraglichen Vereinbarungen. Die Verpackung wurde nicht exklusiv von der Beklagten entwickelt (vgl. act. 25 Rz. 70; act. 40 Rz. 89), sondern die Klägerin sollte ein neues Design entwickeln und sich damit aktiv an der Entwicklung beteiligen. Sie erstellte Muster der Verpackung und stellte diese der Beklagten zu. Hierfür stellte die Beklagte der Klägerin auch die Dateien betreffend die bisherige Verpackung zur Verfügung (act. 25 Rz. 72).

5.2.7. Am 17. April 2018 stellte die Klägerin der Beklagten zwei Konzepte für die Verpackung mitsamt dem von ihr entworfenen Verpackungsmuster zu (vgl. act. 25 Rz. 73). Die Beklagte war von einem der beiden Konzepte überzeugt und äusserte geringfügige Änderungsvorschläge (act. 25 Rz. 74). Mit E-Mail vom 10. Mai 2018 fasste die Beklagte den Stand hinsichtlich der Entwicklung der neuen Verpackung sowie eines neuen Flaschenbehälters für die …produkte zusammen. Sie zeigte dann der Klägerin zwei Optionen auf, wie nun weiter vorzugehen sei, wobei vorliegend einzig Option 1 relevant ist. Option 1 sah die Produktion der neuen Verpackung in der Schweiz, 30ml Flaschen anstatt 22ml Flaschen, angepasstes, Undichtigkeit verhinderndes Flaschendesign, neuen Flaschenverschluss und Verwendung der alten Kapsel vor. Die Mindestbestellmenge wurde mit 10'000 Einheiten angegeben und als letzter, möglicher Bestellzeitpunkt wurde die Woche vom 21. Mai 2018 bis zum 25. Mai 2018 angegeben (vgl. act. 26/7; act. 25 Rz. 39). Drei Tage später, mit E-Mail vom 13. Mai 2018 an die Klägerin, erklärte die Beklagte, es sei nunmehr wichtig, dass die Klägerin sich nun für eine Option entscheide, um ihrer "year one quarter two" Abnahmeverpflichtung in Höhe von EUR 585'000.00 nachzukommen. Die Beklagte wiederholte sodann die möglichen Optionen, unter anderem auch die Option 1. Sie betonte, dass die Wahl einer der beiden Optionen zwingend sei. Schliesslich wies die Beklagte darauf hin, dass für den Fall, dass die Klägerin nicht bestellen werde, eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sinnlos sei, die Beklagte den Vertrag kündigen werde und die Klägerin die für den Beendigungsfall vertraglich vorgesehenen Entschädigungen bezahlen werden müsse, wobei die Beklagte aus China zahlreiche Anfragen betreffend Lieferung ihrer Produkte erhalte, jedoch aufgrund des Agreements diese Konkurrenten der Klägerin nicht beliefern dürfe (vgl. act. 26/8; act. 25 Rz. 41).

5.2.8. Der Geschäftsführer der Klägerin antwortete mit E-Mail vom 14. Mai 2018 (vgl. act. 26/9):

Die Klägerin hielt darin fest, man habe die neue "Box" entwickelt ("We made the new box ready, which looks very nice now […]). Die Beklagte verstand die Nachricht als Bestellung und bestätigte dies noch gleichentags mit E-Mail vom 14. Mai 2018, wobei sie bemerkte, dass die Klägerin die Restzahlung von EUR 375'000.00 für die Bestellung bis zum 21. Mai 2018 leisten müsse, damit die Produktion der 10'000 Einheiten rechtzeitig anlaufen könne (vgl. act. 26/10; act. 25 Rz. 41).

5.2.9. Ob die klägerische E-Mail vom 14. Mai 2018 bereits als Bestellung qualifiziert werden kann, kann offen bleiben. Die Klägerin ging offenbar von einem fertigen Produkt aus und wies nicht auf noch offene Fragen hinsichtlich der Entwicklung einer neuen Verpackung oder der Zusammensetzung der Produkte hin. Dass die Klägerin in der E-Mail noch erwähnte, man werde die Anzahlung für die erste Bestellung/Monat leisten, sobald alles bereit sei, reicht nicht aus, um die fertige Entwicklung einer neuen Verpackung zu verneinen.

5.2.10. Mitte Mai 2018 waren sich die Parteien betreffend die neue Verpackung demnach einig. Es lag eine finalisierte neue Verpackung vor. Das Gesagte folgt auch aus einer E-Mail der Klägerin vom 15. Mai 2018 (act. 26/4 S. 2):

5.2.11. Wie direkt aus der E-Mail hervorgeht, war nicht die Verpackung das Problem, sondern die Bestellmenge und das damit zusammenhängende finanzielle Risiko der Klägerin. Von unfertigen Produkten ist nicht die Rede. Es wäre aber zu erwarten gewesen, dass die Klägerin anders reagiert hätte, wenn die Entwicklung der Produkte noch nicht beendet gewesen wäre.

5.2.12. Mit E-Mail vom 23. Mai 2018 offerierte die Beklagte weitere Bestelloptionen, auf welche die Klägerin jedoch nicht einging (vgl. act. 25 Rz. 47; act. 40 Rz. 74). Auch hier fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auf eine angeblich noch ausstehende finalisierte neue Verpackung wartete. Die Parteien versuchten auch nach erfolgter Kündigung des Agreements, eine Lösung zu finden. Im hier interessierenden Kontext fällt eine klägerische E-Mail vom 10. Dezember 2018 auf (vgl. act. 26/17; act. 25 Rz. 53): Darin geht es vor allem um Kreditsicherheiten, welche die Klägerin für allfällige Zahlungen verlangte. Namentlich wird erwähnt, sämtliche Versicherungsunternehmen hätten sich geweigert, ein Kreditlimit zu genehmigen. Ausserdem erklärte sich die Klägerin bereit, 3'200 Einheiten als Erstorder zu bestellen, und bezeichnete auch explizit das zu bestellende Produkt ("H._____ [30 shots per box"]). Auch wenn diese E-Mail nach erfolgter Kündigung des Agreements erfolgte, zeigt sie ebenfalls auf, dass die Verpackung nicht das Problem war. Auch war ein Produkt vorhanden, welches die Klägerin bestellen wollte. Es waren letztlich finanzielle Aspekte der Vertragsabwicklung, die zu Meinungsverschiedenheiten führten.

5.2.13. Es obläge der Klägerin, Zweifel an dieser Schlussfolgerung zu wecken. Die Klägerin führt aber in ihren Rechtsschriften nicht näher aus, warum sie von einem unfertigen Produkt ausgeht. Namentlich behauptet sie – mit Ausnahme angeblich noch geschuldeter Produktmuster (siehe hierzu Erw. 5.2.14) – nicht, welche Schritte zur fertigen Entwicklung einer neuen Verpackung noch bevorstanden. Auch auf eine Mitteilung der Beklagten im Juni 2018, sie sei lieferbereit, erfolgte keine Reaktion der Klägerin. Darum können auch die von der Klägerin verschiedentlich offerierten Partei- und Zeugenbefragungen unterbleiben: Die zur Substanziierung des klägerischen Tatsachenvortrags nötigen Behauptungen dürfen nicht im Beweisverfahren nachgeholt werden.

5.2.14. Lieferung von Muster der Verpackung durch die Beklagte

5.2.14.1. Die Klägerin macht geltend, die Pflicht, eine neue Verpackung zu entwickeln, beinhalte auch die Pflicht, finalisierte Produktmuster zu liefern. Da die Beklagte ihr nie endgültige Muster der neuen Verpackung zugestellt habe, habe die Beklagte ihre vertragliche Pflicht verletzt, eine neue Verpackung zu entwickeln. Sie leitet diese Pflicht der Beklagten, Produktmuster zu liefern, zum einen aus dem Agreement ab, zum anderen behauptet sie die Vereinbarung besonderer I._____ (vgl. act. 1 Rz. 18; act. 1 Rz. 20 ff.).

5.2.14.2. Das klägerische Vorbringen erscheint zunächst überzeugend. Muster und die Freigabe von Muster gehören zweifellos zur Entwicklung einer neuen Verpackung, auch wenn im Vertrag die Pflicht zur Lieferung von Produktmuster nirgends ausdrücklich genannt wird. Der Einwand der Beklagten, die Lieferung der Muster sei nicht Teil der Entwicklung einer neuen Verpackung gewesen (vgl. act. 25 Rz. 26, Rz. 28), greift zu kurz.

5.2.14.3. Vorliegend entwickelte jedoch nicht die Beklagte allein eine neue Verpackung, sondern die Parteien gingen – abweichend vom Vertrag – gemeinsam vor. Die Herstellung und Lieferung der Muster war nicht mehr eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten. So war es denn auch die Klägerin, die der Beklagten am 14. Mai 2018 die Muster der neuen Verpackung zustellte (vgl. act. 26/9) "We made the new box ready, which looks very nice now, and today we already sent to you by DHL for your reference. We sent out 4pcs boxes, see photo attached."). Sie hielt dabei auch ausdrücklich fest, man habe nunmehr gemeinsam ein besseres Produkt entwickelt und arbeite positiv zusammen ("Now you can see the product is deleoped [sic!] better than before, it's good to work with you like a team"). Die Beklagte erklärte sich mit den Mustern einverstanden und bestätigte, produktionsbereit zu sein (vgl. act. 26/10; vgl. auch act. 26/13).

5.2.14.4. Es erschliesst sich nicht, weshalb die Klägerin behauptet, die Beklagte hätte ihr noch zusätzliche Produktmuster liefern müssen. Die Muster der neuen Verpackung lagen vor, wenngleich die Klägerin sie lieferte (was kaum überraschend ist, war doch unbestrittenermassen vor allem die Klägerin mit der Entwicklung der neuen Verpackung beschäftigt).

5.2.14.5. Die Klägerin will eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten zur Lieferung der Muster auch aus der behaupteten Vereinbarung sogenannter I._____ ableiten. Die Parteien hätten diese anlässlich eines Treffens am 21. März 2018 in J._____ vereinbart.

5.2.14.6. Das klägerische Vorbringen ist nicht entscheidrelevant. Die Produktmuster lagen vor. Wer diese herstellte, spielt dabei keine Rolle. Gleichwohl wird nachfolgend aufgezeigt, dass die Klägerin die Vereinbarung von I._____ nicht nachweisen kann. Die Parteien vereinbarten demnach keine ausschliessliche Pflicht der Beklagten, die Produktmuster zu liefern.

5.2.14.7. Die behaupteten I._____ sind urkundlich erstmals – und ausschliesslich dort – in einer E-Mail vom 17. Mai 2018 erwähnt (demnach drei Tage, nachdem die Klägerin mit E-Mail vom 14. Mai 2018 die Option 1 gutgeheissen und erwähnt hatte, sie habe die Verpackung entwickelt). In der E-Mail teilte die Klägerin mit, man habe jetzt das dritte Aktionärstreffen durchgeführt und sich dafür entschieden, keine Zahlung für 10'000 Einheiten zu leisten. Sie hielt fest, man werde das Agreement mit den nach Vertragsabschluss vereinbarten Anpassungen umsetzen. Sie führte anschliessend drei I._____ aus, die nach Ansicht der Klägerin nach Vertragsabschluss vereinbart worden waren (vgl. act. 26/12 S. 3 f.):

5.2.14.8. Die beweisbelastete Klägerin legt die näheren Umstände nicht dar, die zur behaupteten Vereinbarung der I._____ geführt haben sollen. Die Klägerin behauptet einzig, die Parteien hätten dieses Vorgehen anlässlich eines Treffens in J._____ am 21. März 2018 vereinbart. Insbesondere bestehen keinerlei Urkunden, die nach der angeblichen Vereinbarung erstellt wurden und auf die behauptete Vereinbarung schliessen liessen (obschon die Parteien selbst von Telefonkonferenzen schriftliche Protokolle anfertigten).

5.2.14.9. Auffallend sind aber nicht bloss die fehlenden Urkunden sowie die fehlenden Behauptungen hinsichtlich der näheren Umstände, die zur angeblichen Vereinbarung geführt haben sollen. Es ist insbesondere auch die (fehlende) Reaktion der Klägerin in der bereits erwähnten E-Mail vom 14. Mai 2018 (vgl. Erw. 5.2.8), welche die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich erscheinen lässt. Die Beklagte hatte ihr soeben zwei Optionen für das weitere Vorgehen unter dem Dach des Agreements angezeigt, die beide mit den behaupteten I._____ unvereinbar waren. Wenn die Parteien aber bereits die I._____ vereinbart gehabt hätten, wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sofort auf diese angeblich bereits getroffene Vereinbarung verwiesen hätte – und sich nicht für die Option 1 entschieden hätte. Erhellend ist auch die Erklärung der Beklagten zu den behaupteten I._____. Diese seien anlässlich des Treffens in J._____ diskutiert worden. Da diese aber für die Beklagte ein Verlustgeschäft dargestellt hätten, habe die Beklagte diese I._____ sogleich als nicht zielführend bezeichnet, und diese seien nicht weiter verfolgt worden (act. 25 Rz. 44; vgl. auch act. 25 Rz. 29). Diese Behauptung kann die Beklagte mit einer E-Mail vom 15. Mai 2018 belegen (act. 26/4). Für die Darstellung der Beklagten sprechen somit drei aktenkundige Vorbringen: Die fehlende Reaktion der Klägerin, fehlende Urkunden, die die klägerische Ansicht stützen könnten, und schliesslich eine E-Mail, in welcher in Erinnerung gerufen wird, dass die diskutierten I._____ für die Beklagte ein Verlustgeschäft gewesen wären und darum nicht zielführend seien.

5.2.14.10. Der Klägerin hilft auch die Behauptung nicht weiter, sie habe mit der Anzahlung von EUR 100'000.00 ihre Pflicht gemäss I._____ 1 erfüllt; die Anzahlung weise die getroffene Vereinbarung nach, stelle sie doch nichts anderes als deren Vollzug dar (vgl. act. 1 Rz. 21). Die Beklagte hält dieser Schlussfolgerung überzeugend eine E-Mail vom 26. März 2018 des Geschäftsführers der Klägerin entgegen. In der E-Mail vom 26. März 2018 hält die Klägerin fest, dass sie eine Bankzahlung von EUR 30'000.00 in Auftrag gegeben habe. Eine Woche später werde eine weitere Zahlung von EUR 70'000.00 erfolgen. Dann werde das Guthaben für die erste Bestellung überwiesen (act. 26/11, S. 4). Mit keinem Wort wird auf die I._____ Bezug genommen. Gemäss der Klägerin vereinbarten die Parteien mit den I._____ aber, dass die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einheiten beginnen solle und die Anzahlung hierzu gedacht sei. Nach Produktion der 3'000 Einheiten hätten diese einer Qualitätskontrolle unterzogen werden sollen und erst nach erfolgreicher Qualitätskontrolle hätte eine weitere Zahlung erfolgen sollen. In der E-Mail werden aber vor allem anlässlich des J._____er Treffens besprochene Verbesserungen der Verpackung erwähnt, und dass sich die Klägerin bald bei der Beklagten melden werde, um ihre "idea/spec/comments" darzulegen (vgl. act. 26/11 S. 3). Ein Vorgehen gemäss I._____ wird nicht erwähnt, sondern mit diesen nicht im Einklang stehende Äusserungen gemacht. Mit der Zahlung von EUR 100'000.00 kann die beweisbelastete Klägerin jedenfalls keine Vereinbarung der behaupteten I._____ nachweisen.

5.2.14.11. Gegen die behauptete Vereinbarung der I._____ spricht schliesslich auch, dass die Klägerin in ihren Rechtsschriften vorbringt, die herzustellenden Produkte und die neue Verpackung seien nie fertig entwickelt worden, und ein unfertiges Produkt hätte sie unter keinen Umständen bestellt (vgl. act. 1 Rz. 18 "[…]

mit der Produktion [konnte] nicht gestartet werden […], solange die Verpackung nicht feststand"). Es leuchtet darum nicht ein, wenn gestützt auf die I._____ die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einheiten hätte beginnen und gleichzeitig Golden Samples hätte liefern müssen. Die klägerischen Vorbringen sind nicht stringent. Die Muster gehen begriffsnotwendig der eigentlichen Produktion voran. Mit den zu produzierenden 3'000 Einheiten können darum nicht die Samples gemeint sein. Muster werden ohnehin in wenigen Stückzahlen produziert (so auch die Parteien in act. 41/18: "[…] Presentation of 2–3 3D samples of the box […]"). Dass gleichzeitig Samples und bereits fertige Produkte hätten produziert werden sollen, schliesst die Klägerin aber selbst aus und sie löst diesen Widerspruch auch nie auf.

5.2.14.12. Zusammenfassend schuldete die Beklagte gestützt auf das Agreement nicht noch Muster der Verpackung. Die Muster waren von der Klägerin hergestellt worden und im Mai 2018 vorhanden. Die Klägerin kann sodann die Vereinbarung von I._____ nicht nachweisen. Sie kann folglich aus den behaupteten I._____ nichts zu ihren Gunsten ableiten, namentlich keine besondere Pflicht der Beklagten, Muster zu liefern.

5.3. Erklärungsirrtum der Klägerin

5.3.1. Die Klägerin macht (subeventualiter) einen Erklärungsirrtum geltend. Sollte das Gericht eine Bestellpflicht der Klägerin unmittelbar nach Vertragsschluss bejahen, liege ein Erklärungsirrtum vor (vgl. act. 40 Rz. 27).

5.3.2. Der Erklärungsirrtum ist eine falsche oder fehlende Vorstellung des Irrenden über die Ausdruckskraft seines eigenen Erklärungsverhaltens. Wer sich im Erklärungsirrtum befindet, gibt unbewusst etwas kund, das nicht seinem wirklichen Willen entspricht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, AT Band I, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 809 f.). Der Erklärungsirrtum setzt damit in einem ersten Schritt den Nachweis eines tatsächlichen Verständnisses voraus, das später falsch erklärt wurde.

5.3.3. Laut der Klägerin bestand ihr tatsächlicher Wille darin, dass ausschliesslich (und noch zu entwickelnde) Produkte der Goldserie Vertragsinhalt waren und die Klägerin erst nach fertiger Entwicklung der Goldserie eine Bestell- und Abnahmepflicht hatte. Die Behauptung der Klägerin bezieht sich auf die Behauptung der Beklagten, die Klägerin hätte auch die vorhandenen Produkte der Silberserie bestellen können, um ihrer Mindestabnahmepflicht nachzukommen. Die Frage, ob die Produkte der Silberserie überhaupt Vertragsinhalt waren, kann indes offen bleiben. Wie aufgezeigt, erfüllte die Beklagte ihre Pflicht, eine neue Verpackung zu entwickeln. Damit war die Klägerin verpflichtet, die neu verpackten Produkte zu bestellen, unbesehen davon, ob noch andere Produkte Vertragsinhalt waren. Damit ist ein Erklärungsirrtum, wie ihn die Klägerin behauptet, selbst wenn er erstellt wäre, für den vorliegenden Entscheid irrelevant.

5.4. Fazit

Aus der Korrespondenz folgt zusammenfassend, dass die Parteien gemeinsam eine neue Verpackung entwickelten und von dieser auch Produktmuster vorlagen. Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbereit zu sein. Die mit E-Mail vom 17. Mai 2018 von der Klägerin urkundlich erstmals erwähnte angebliche Vereinbarung von I._____ ist als vergeblicher Versuch der Klägerin zu werten, eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten zu begründen, zwingend Produktmuster zu liefern. Dem ist nicht zu folgen.

6. Pflicht der Beklagten, Importdokumente etc. zu liefern

6.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte sei ihrer vertraglichen Pflicht nicht nachgekommen, die notwendigen Unterlagen für den Import der Produkte bereitzustellen. Auch das habe zur Folge, dass die Klägerin keiner Mindestbestellpflicht unterliege (vgl. act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31, Rz. 33). Die Beklagte bestreitet eine Pflichtverletzung. Die Klägerin substanziiere bereits nicht, welche Dokumente sie meine (vgl. act. 25 Rz. 87).

6.2. Der Einwand der Beklagten trifft zu. Die Klägerin führt weder aus, welche Unterlagen die Beklagte angeblich nicht geliefert habe, noch zeigt sie auf, dass

sie bei der Beklagten jemals moniert hätte, es würden Unterlagen fehlen. Im Vertrag selbst ist nicht geregelt, welche Unterlagen vorzubereiten sind, sondern einzig, dass die Beklagte die nötigen Unterlagen vorbereiten muss (vgl. act. 3/2 Ziffer 5.2). Diese vertragliche Pflicht der Beklagten entbindet die Klägerin aber nicht von ihrer Behauptungs-und Substanziierungslast betreffend die Unterlagen und die benötigten Informationen. Die bei Vertragsabschluss erst noch zu entwickelnden Produkte waren im Mai 2018 produktionsreif. Die Klägerin als Importeurin hätte der Beklagten mitteilen können und müssen, welche Unterlagen die chinesischen Behörden für einen Vertrieb der Produkte voraussetzen (vgl. act. 40 Rz. 43 a.E.).

7. Mindestabnahmepflicht der Klägerin sowie Kündigung des Agreements durch die Beklagte

7.1. Mindestabnahmepflicht der Klägerin

Im Mai 2018 war die neue Verpackung fertig entwickelt und es waren auch keine Verpackungsmuster ausstehend. Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbereit zu sein, und gab der Klägerin auch an, bis zu welchem Datum die Bezahlungen eingehen mussten, um rechtzeitig produzieren zu können. Da die Parteien gemeinsam eine neue Verpackung entwickelten (und demnach auch die Beklagte ihre diesbezügliche Pflicht erfüllt hatte), war die Klägerin verpflichtet, Produkte zu bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erfüllen.

7.2. Kündigung des Agreements durch die Beklagte

7.2.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung des Agreements durch die Beklagte nicht vorlagen. Das Agreement sei von der Beklagten nicht gültig gekündigt worden (act. 1 Rz. 33). Die Beklagte bestreitet die klägerische Auffassung und hält an der Gültigkeit der ausgesprochenen Kündigung fest (act. 25 Rz. 52, Rz. 55, Rz. 100).

7.2.2. Die Beklagte kündigte das Agreement mit Schreiben vom 2. August 2018 gestützt auf die Ziffern 11 (c) und 13.1 (b) des Agreements (vgl. act. 26/16). Gemäss Ziffer 13.1 (b) des Agreements kann der Vertrag von der Beklagten gekündigt werden, wenn die Voraussetzungen von Ziffer 11 (c) erfüllt sind. Ziffer 11 (c)

hält unter anderem fest, dass der Klägerin für die Erreichung der Mindestabnahmeziele ein zusätzlicher Monat zur Verfügung steht, wenn die Ziele zunächst verfehlt werden. Verstreicht die Monatsfrist ungenutzt, darf die Beklagte das Agreement kündigen. Eine Ausnahme von diesem Kündigungsrecht gilt dann, wenn die Beklagte es versäumt, ihre wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen, ohne diese Versäumnisse rasch wiedergutzumachen. Eine weitere Ausnahme vom Kündigungsrecht der Beklagten besteht, wenn die Beklagte die Produkte nicht in der vereinbarten Art und Weise liefert (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c)).

7.2.3. Entgegen dem klägerischen Dafürhalten greift kein Ausnahmetatbestand. Die Verpackung für die Produkte der Goldlinie wurde fertig entwickelt und die Beklagte war lieferbereit (vgl. Erw. 7). Darum ist die Klägerin nicht zu hören, wenn sie gestützt auf Ziffer 11 (c) (ii) und (iii) des Agreements behauptet, die Beklagte sei ihren wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachgekommen und habe die Produkte nicht vertragskonform geliefert. Die Klägerin war verpflich-tet, Waren zu bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erreichen, was sie jedoch versäumt hat. Sie behob dieses vertragswidrige Verhalten – trotz Aufforderung durch die Beklagte (vgl. act. 26/14 Schreiben vom 28. Juni 2018) – auch nicht innerhalb des vertraglich vorgesehenen Zusatzmonats. Die Beklagte kündigte das Agreement mit ihrem Schreiben vom 2. August 2018 daher gültig.

8. Entschädigungspflicht der Klägerin als Kündigungsfolge

8.1. Parteistandpunkte

Die Beklagte macht geltend, aufgrund der gültigen Kündigung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements schulde ihr die Klägerin eine Entschädigung von EUR 1'950'000.00 (die Parteien bezeichnen die Entschädigung als "Konventionalstrafe"). Anzurechnen sei die klägerische Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00, weshalb die Klägerin noch EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszinsen schulde (act. 25 Rz. 56 f.). Die Klägerin bestreitet eine Entschädigungspflicht. Es seien keine Mindestbestellwerte einzuhalten gewesen, weil kein fertiges Produkt vorgelegen habe. Die Beklagte sei darum auch nicht zur Kündigung berechtigt gewesen (act. 40 Rz. 81). Die Klägerin bringt insbesondere vor, es sei im Agreement keine Konventionalstrafe vorgesehen. Es sei lediglich vorgesehen gewesen, dass die Klägerin bei einer Beendigung der Vertragsbeziehung noch eine gewisse Menge von Produkten bestellen und bezahlen müsse. Dies sei bei Vertriebsverträgen üblich, da die Produktion im Beendigungszeitpunkt in der Regel noch laufe und nicht sofort umgestellt werden könne. Vorliegend sei aber mangels Fertigstellung und Genehmigung der Produkte die Produktion noch gar nicht angelaufen (act. 40 Rz. 50).

8.2. Vertrag

Ziffer 13.1 f des Agreements lautet wie folgt:

8.3. Würdigung

8.3.1. Die Beklagte hat im Falle einer gültigen Kündigung nach Ziffer 13.1 (b) einen vertraglichen Anspruch auf eine Entschädigungszahlung. Im Gegenzug muss sie der Klägerin Waren im Gegenwert der Entschädigungszahlung liefern. Wie aufgezeigt, kündigte die Beklagte den Vertrag gültig gestützt auf Ziffer 13.1 (b) (vgl. Erw. 7). Die Klägerin hält dem nichts Überzeugendes entgegen. Insbesondere lag ein fertiges Produkt vor und die Beklagte zeigte mehrmals an, produktionsbereit zu sein. Damit trifft das Hauptargument der Klägerin nicht zu, es habe kein bestellbares Produkt vorgelegen. Abzulehnen ist auch ihr Argument, die Entschädigung sei nur bei bereits laufender Produktion sachgerecht, da die Produktion im Beendigungszeitpunkt nicht sofort umgestellt werden könne, wenn sie noch laufe. Zum einen fusst die Argumentation wiederum auf der unzutreffenden Annahme, es habe kein finalisiertes Produkt vorgelegen. Zum anderen ist im Vertrag der Entschädigungsmechanismus klar, ausführlich und endgültig geregelt. Eine Einschränkung, wie sie die Klägerin behauptet, ist vertraglich nicht vorgesehen. Gegen das Argument der Klägerin spricht auch, dass die Parteien einer allfälligen Kostengefahr wegen laufender Produktion bereits mit einer Vorleistungspflicht der Klägerin Rechnung trugen (siehe zur Vorleistungspflicht der Klägerin Erw. 9). Schliesslich wird mit der Entschädigungszahlung auch das (nicht gewinnbringend umgesetzte) Alleinvertriebsrecht pauschal abgegolten. Die Beklagte konnte ihre Produkte während des laufenden Vertrags nicht in den Vertragsgebieten verkaufen (vgl. act. 25 Rz. 22).

8.3.2. Die Bemessung der Entschädigungszahlung richtet sich nach dem Zeitpunkt der Kündigung und den für die einzelnen Quartale vereinbarten Mindestbestellwerten. Ausgangspunkt ist das Quartal, in welchem die Kündigung erfolgte. Vorliegend kündigte die Beklagte das Agreement am 2. August 2018. Der 2. August 2018 fiel in das dritte Vertragsquartal 2018. Der Mindestbestellwert für dieses Quartal beträgt laut Vertrag EUR 975'000.00. Zu addieren ist der Mindestbestellwert gemäss Vertrag für das Folgequartal; in casu das vierte Quartal. Der Mindestbestellwert für das vierte Quartal beläuft sich ebenfalls auf EUR 975'000.00. Total summiert sich die vertraglich geschuldete Entschädigungszahlung der Klägerin auf EUR 1'950'000.00. Davon ist die von der Klägerin im Laufe der vertraglichen Beziehung geleistete Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00 abzuziehen, was eine Entschädigungszahlung zugunsten der Beklagten in Höhe von EUR 1'850'000.00 ergibt.

8.3.3. Die Beklagte fordert Verzugszinsen zu 5% seit 3. August 2018. Die Entschädigungszahlung sei gemäss Ziffer 13.1 (f) "upon termination", d.h. bei Beendigung des Agreements, geschuldet. Durch die Kündigung des Agreements sei die Klägerin sogleich in Verzug gesetzt worden. Die Klägerin schulde daher ab dem auf die Kündigung des Distribution Agreements folgenden Tag, d.h. seit dem 3. August 2018, Verzugszinsen zu 5% auf EUR 1'850'000 (act. 25 Rz. 58). Die Klägerin bestreitet, dass eine Entschädigungszahlung geschuldet sei. Selbst wenn eine geschuldet wäre, hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin für die Entschädigungszahlung Produkte im entsprechenden Gegenwert schulde, wobei eine Erfüllung Zug-um-Zug gelte. Die Beklagte habe aber diese Produkte nie angeboten. Darum liege kein Verzug vor (act. 40 Rz. 82).

8.3.4. Wie sogleich unter Erw. 9 noch zu zeigen ist, ist die Klägerin vorleistungspflichtig. Ihr Argument, die Entschädigungszahlung sei Zug-um-Zug zu leisten, greift darum nicht. Die Beklagte kündigte das Agreement mit E-Mail vom 2. August 2018. Den Zugang am 2. August 2018 bestreitet die Klägerin nicht. Eine Kündigungsfrist war nicht einzuhalten (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c) i.V.m. Ziffer 13.1 (f)). Allerdings gewährte die Beklagte der Klägerin eine Zahlungsfrist bis zum 10. August 2018 (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 3/12). Die Klägerin schuldet daher Verzugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 auf EUR 1'850'000.00.

9. Vorleistungspflicht der Klägerin

Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Beklagte der Klägerin Waren im Wert der Entschädigungszahlung liefern muss, falls die Klägerin zur Zahlung verpflichtet wird. Strittig ist, ob die Erfüllung Zug-um-Zug geschehen muss oder die Klägerin vorleistungspflichtig ist.

9.1. Parteistandpunkte

Laut der Beklagten ist die Klägerin vorleistungspflichtig (vgl. act. 25 Rz. 36, Rz. 113 f.). Sie stützt sich auf Ziffer 10 des Agreements (siehe sogleich). Die Klägerin geht hingegen von einer Leistungspflicht Zug-um-Zug aus (vgl. act. 40 Rz. 50, Rz. 82 f.).

9.2. Vertrag

Die von der Beklagten angerufene Ziffer 10 des Agreements lautet wie folgt:

[…]

9.3. Würdigung

9.3.1. Die Ziffer bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf Fälle einer aufgegebenen Bestellung ("[…] upon order of Product of Supplier […]"). Mit der Formulierung "[…] the first order […] must be placed, and payment for such must be made […]" vereinbarten die Parteien – abweichend von der dispositiven Regel, dass Leistungen Zug-um-Zug zu erbringen sind – eine Vorleistungspflicht der Klägerin. Die Zahlung einer Bestellung hätte sofort im Anschluss an die Bestellung erfolgen müssen und nicht etwa erst mit der Versendung oder gar bei Lieferung der Produkte.

9.3.2. Es stellt sich die Frage, ob die Kündigung, die zu einer Entschädigungszahlung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements führt, einer Bestellung gleichzustellen ist. Die Entschädigung ist Teil eines selbständigen, d.h. von einer Bestellung unabhängigen Beendigungsmechanismus. Ziffer 13.1 (f) spricht denn auch von "Liquidated Damages" und nicht von "orders". In der Ziffer 13.1 heisst es sodann "In exchange for the Liquidated Damages, the Supplier shall provide the Distributor the Products for such quarters […]". "In exchange" bedeutet "im Austausch". Damit wird festgehalten, dass der Entschädigungszahlung auch eine Lieferung von Produkten im entsprechenden Gegenwert gegenübersteht, was die Zahlung wirtschaftlich betrachtet an eine Bestellung annähert. Entschädigungszahlung und Lieferung der Produkte stehen in einem Austauschverhältnis. Damit ist aber noch nichts über die Modalitäten der Erfüllung gesagt. Wie die Erfüllung der im Austausch stehenden Leistungen ablaufen soll, wird in Ziffer 13.1 (f) nicht geregelt. Zu beachten ist nun die in Ziffer 10 vereinbarte Vorleistungspflicht der Klägerin. Anhand dieser Klausel lässt sich festhalten, dass die Klägerin ihre geschuldete Zahlung bereits geleistet haben musste, bevor die Beklagte – nach Erhalt einer Bestellung – mit der Produktion der Produkte beginnen musste.

9.3.3. Die Beklagte erklärt sodann, die Vorleistungspflicht sei unter anderem darin begründet gewesen, dass die Beklagte ihre Produkte durch Drittanbieter produzieren lasse und bei diesen Produktionszeiten und -kapazitäten reservieren und einkaufen müsse. Die eigenen Stückkosten der Beklagten hingen dabei stark von der Grösse der Aufträge ab. Sie sei daher darauf angewiesen gewesen, dass die Klägerin die Mindestbestellwerte einhalten und die vertraglich vereinbarte Vorauszahlung leisten würde, damit die Klägerin nicht auf hohen eigenen Produktionskosten sitzenbleibe (act. 25 Rz. 29). Weshalb dieser Beweggrund für die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht anders gelagert sein sollte, wenn es um die Produktion von Produkten geht, die anlässlich der Beendigung des Agreements auszutauschen sind, erschliesst sich nicht. In beiden Fällen findet letztlich ein Austausch von Waren gegen Geld statt.

9.3.4. Die Parteien achteten bei der Vertragsredaktion auf eine präzise Sprache, und vereinbarten stellenweise minuziös formulierte Klauseln. Diese Vorgehensweise ist gerade in Ziffer 13.1 (f) augenscheinlich, wo die Parteien anhand von ausführlich beschriebenen Beispielen keinen Interpretationsspielraum lassen wollten. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Parteien eine Zug-um-Zug-Regel ausdrücklich festgehalten hätten, wenn sie von der vertraglichen Grundregel der Vorleistungspflicht der Klägerin hätten abweichen wollen. Das taten sie nicht. Darum ist es naheliegend, dass es die Parteien auch im Rahmen der Vertragsliquidation bei der Vorleistungspflicht der Klägerin belassen wollten. Die Klägerin ist demnach auch betreffend die Entschädigungszahlung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements vorleistungspflichtig.

10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

10.1. Die Parteien schlossen mit Wirkung ab 24. Januar 2018 ein Distribution Agreement ab. Die Klägerin verpflichtete sich unter anderem, quartalsweise bestimmte Mindestabnahmeziele zu erreichen. Im Agreement war eine klägerische Bestellpflicht sofort nach Unterzeichnung des Agreements vorgesehen. Die Erreichung der Ziele war mit einem Kündigungsrecht der Beklagten gesichert, welches bei Ausübung zu einer Entschädigungszahlung der Klägerin führt. Die Beklagte verpflichtete sich vertraglich, eine neue Verpackung für die zu vertreibenden Produkte zu entwickeln.

10.2. Abweichend vom Vertrag vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin nicht sofort bestellen müsse, sondern zunächst die neue Verpackung entwickelt werden sollte. Eine Änderung der Zusammensetzung der Produkte war hingegen nicht vereinbart. Die Verpackung sollte dabei nicht mehr exklusiv von der Beklagten entwickelt werden. Mitte Mai 2018 sandte die Klägerin der Beklagten die finalisierten Verpackungsmuster zu. Die Beklagte erklärte, bereit zur Produktion zu sein. Mit der Finalisierung der neuen Verpackung aktualisierte sich die Mindestbestellpflicht der Klägerin. Daran ändert auch das klägerische Vorbringen nichts, es seien noch nötige Unterlagen, um den Vertrieb zu ermöglichen, ausstehend gewesen. Der klägerische Tatsachenvortrag bleibt unsubstanziiert. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sie bei der Beklagten die nötigen Unterlagen jemals angefordert hätte.

10.3. In der Folge kam es zu keiner klägerischen Bestellung und die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 2. August 2018 gültig den Vertrag. Diese gültige Kündigung hat eine Entschädigungszahlung (nebst Verzugszins) der Klägerin in Höhe von EUR 1'950'000.00 zur Folge. Anzurechnen ist eine bereits erfolgte Zahlung der Klägerin in Höhe von EUR 100'000. Der Beklagten steht somit eine Forderung von EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszins zu. Die Klägerin hat allerdings Anspruch auf Waren im entsprechenden Gegenwert der Entschädigungszahlung. Sie ist aber gleichwohl vorleistungspflichtig. Ein Anspruch der Klägerin auf eine Erfüllung Zug-um-Zug besteht nicht. Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen (mit leicht verkürztem Zinsenlauf).

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen

11.1. Gerichtskosten

11.1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Beklagte geht von einer Zusammenrechnung der Streitwerte im Sinne von Art. 94 Abs. 2 ZPO aus, was von der Klägerin nicht bestritten wird (act. 25 Rz. 6 ff.; act. 40 Rz. 35). Der Streitwert beläuft sich auf CHF 2'093'768.00 (EUR 100'000.00 = CHF 106'648.00, Wechselkurs vom 12. Februar 2020: 1.06648; EUR 1'850'000.00 = CHF 1'987'120.00, Wechselkurs am 28. August 2020: 1.07412).

11.1.2. Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 2'093'768.00 beläuft sich die ordentliche Gerichtsgebühr auf rund CHF 42'000.00 (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG).

11.1.3. Die Prozesskosten werden der Klägerin als unterliegende Partei auferlegt und aus dem von der Klägerin sowie für den Restbetrag aus dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des Restbetrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt.

11.2. Parteientschädigungen

11.2.1. Die Klägerin ist bei diesem Ausgang des Prozesses antragsgemäss zu verpflichten, der obsiegenden Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist aus der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit zu decken.

11.2.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Be-

antwortung der Klage verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beläuft sich vorliegend auf CHF 42'500.00. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 50'000.00 festzusetzen.

11.2.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte beantragt, ihr eine Parteientschädigung zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzusprechen, ohne das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände zu behaupten. Der Beklagten ist die Parteientschädigung daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins) wird die Widerklage abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'000.00.

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin sowie für den Restbetrag (CHF 33'000.00) aus dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des Restbetrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 50'000.00 zu bezahlen. Die von der Klägerin geschuldete Parteientschädigung wird der Beklagten im Umfang von CHF 12'700.00 nach Ablauf der Rechtsmittelfrist direkt von der Obergerichtskasse aus der von der Klägerin dafür geleisteten Sicherheit ausbezahlt, vorbehältlich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 2'093'768.00.

Zürich, 9. Mai 2022

Handelsgericht des Kantons Zürich

Die Vizepräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Dr. Claudia Bühler Dr. Giulio Donati