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Entscheid

LC170002

Ehescheidung

20. Dezember 2017Deutsch43 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

III.

Erwägungen

1.

Ausgangslage

1.1

Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren (Erstberufung), dass sich die Vorinstanz für die Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge als zuständig erklärt habe (Urk. 272 S. 3 f.). Sodann stellt er den Eventualantrag, es sei festzustellen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers ersatzlos dahinfalle bei Vorliegen eines rechtskräftigen spanischen Urteils, das die Nichtvaterschaft des Berufungsklägers hinsichtlich des Kindes C._____ feststelle. Er lässt dazu ausführen, da es gerichtsnotorisch sei, dass ein solches Verfahren rechtshängig sei, hätte die Vorinstanz im Urteilsdispositiv einen Vorbehalt für den Fall der rechtskräftigen Nichtfeststellung der Vaterschaft machen müssen. Dies habe sie unterlassen, was zu korrigieren sei (Urk. 272 S. 5 Rz. 6).

1.2

Die Klägerin verlangt mit ihrer Zweitberufung die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung an die Vorinstanz zur ordentlichen Durchführung des Hauptverfahrens und Urteilsfällung (Urk. 287/272 S. 2). Sie zieht zudem ihr Scheidungseinverständnis zurück (Urk. 287/272 S. 9).

2.

Scheidungspunkt

2.1

Die Klägerin verlangt die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen Urteils und damit auch des Scheidungspunktes.

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2.2. Auf ein Rechtsmittel kann nur eingetreten werden, wenn der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Formelle Beschwer liegt vor, wenn im Dispositiv den Anträgen einer Partei nicht stattgegeben wurde. Materielle Beschwer liegt vor, wenn die Partei durch den Entscheid nachteilig betroffen ist (BK-Zingg, N 34 zu Art. 59 ZPO und BK-Sterchi, N 25 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO).

2.2. Auf ein Rechtsmittel kann nur eingetreten werden, wenn der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Formelle Beschwer liegt vor, wenn im Dispositiv den Anträgen einer Partei nicht stattgegeben wurde. Materielle Beschwer liegt vor, wenn die Partei durch den Entscheid nachteilig betroffen ist (BK-Zingg, N 34 zu Art. 59 ZPO und BK-Sterchi, N 25 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO).

2.3. Der Beklagte verlangte mit seiner Eingabe vom 8. September 2008, dass die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 115 ZGB zu scheiden sei (Urk. 3). Mit Eingabe vom 10. Februar 2009 liess die Klägerin ebenfalls den Antrag auf Scheidung stellen und ersuchte das Verfahren nach Art. 112 ZGB anhand zu nehmen (Urk. 23 S. 2). In der Folge wurde zur Anhörung und Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung sowie Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen auf den 25. August 2009 vorgeladen (Urk. 32). Beide Parteien bestätigten sowohl in der gemeinsamen als auch in der getrennten Anhörung ihren Scheidungswillen, dass dieser Entscheid auf ihrem freien Willen und reiflicher Überlegung beruhe und die strittigen Scheidungsfolgen vom Gericht beurteilt werden sollten (Prot. I S. 7). Nach Ablauf der damals noch geltenden zweimonatigen Bedenkfrist (Art. 111 Abs. 2 aZGB) bestätigten die Parteien zu Beginn der Verhandlung vom 27. Oktober 2009 sowohl ihren Scheidungswillen als auch ihren Antrag, die strittigen Nebenfolgen der Scheidung seien durch das Gericht zu regeln (Prot. I S. 34). Mit Urteil vom 24. November 2016 hat die Vorinstanz antragsgemäss die Scheidung der Parteien gestützt auf Art. 59 lit. b IPRG, Art. 61 Abs. 1 IPRG sowie auf Art. 112 ZGB ausgesprochen (Urk. 273 S. 17 E. III.2. und S. 62). Damit fehlt es an einer formellen Beschwer der Klägerin.

2.4. Wenn nun die Klägerin in der Berufung sinngemäss beantragt, die Ehe sei nicht zu scheiden, stellt dies ein neues - unzulässiges - Rechtsbegehren dar, da sie weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel dartut, welche diesen Antrag rechtfertigten könnten (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO).

2.5. Die Klägerin kann aber auch mit dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils keine (materielle) Beschwer begründen. Die von der Klägerin erwähnten Nebenfolgen haben ihre Grundlage letztlich im gemeinsamen Antrag der

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Parteien, dass ihre Ehe zu scheiden sei. Zwar bestimmt Art. 283 Abs. 1 ZPO, dass das Gericht "im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen" zu befinden hat. Mit dieser Bestimmung soll die Einheit des Scheidungsurteils sichergestellt werden. Dieser Grundsatz wird jedoch (u.a.) im Rechtsmittelverfahren durch die ebenfalls gesetzlich vorgesehene Teilrechtskraft nach Art. 315 Abs. 1 ZPO (bis 31. Dezember 2010: Prinzip der Teilrechtskraft gemäss Art. 148 Abs. 1 aZGB) durchbrochen. Danach hemmt eine Berufung die Rechtskraft und Vollstreckung des angefochtenen Entscheides nur im Umfang der Anträge. Die übrigen Punkte erwachsen in Rechtskraft. Sinn dieser Bestimmung war bereits unter der Regelung gemäss Art. 148 aZGB zu verhindern, dass eine Partei sich bis zur rechtskräftigen Beendigung eines langwierigen Prozesses nicht wieder soll verheiraten können und dass beide Parteien weiter pflichtteilsgeschützte Erben bleiben (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 1 zu Art. 148 aZGB). Daran hat sich nichts geändert. Eine Berufung, die nur erhoben wird, um die gesetzlich vorgesehene Teilrechtskraft nicht eintreten zu lassen, ist daher nicht zulässig. Sie kommt hier ausserdem einem missbräuchlichen "venire contra factum proprium" gleich. Die Klägerin setzt sich in Widerspruch zum eigenen Antrag. Dass sie nicht mehr geschieden werden will, wird von ihr nicht geltend gemacht. Sie rügt in Bezug auf den Scheidungspunkt auch keine falsche Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz (Art. 310 ZPO).

3. Rückzug des Scheidungseinverständnisses durch die Klägerin

3.1. Die Klägerin führt aus, dass sie anlässlich der Verhandlung vom 25. August 2009 zwar den Scheidungswillen bestätigt und mitgeteilt habe, dass sie mit einer Scheidung einverstanden sei. Sie sei aber damals davon ausgegangen, dass das Gericht sämtliche Nebenfolgen mit dem Scheidungsurteil gemeinsam zu entscheiden habe. Zu einem Teilurteil hätte sie damals wie heute keinesfalls ihre Einwilligung gegeben, weshalb sie unter diesen Umständen hiermit ihre Einwilligung zur Scheidung auch zurückziehe (Urk. 287/272 S. 9).

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3.2. Zur Frage der Zulässigkeit des Rückzuges einer Scheidungsklage, welche nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt wird, wenn beide Parteien mit der Scheidung einverstanden sind, erwog das Bundesgericht in BGE 142 III 713, dass das Gericht mit dem Aussprechen der Scheidung über das Scheidungsbegehren beider Parteien befinde (BGE 142 III 716 E. 4.1). Das erstinstanzliche Urteil erfasse die Scheidungsbegehren beider Ehegatten. Dem Ansinnen des Beschwerdeführers, seine auf Art. 114 ZGB gestützte Scheidungsklage im Berufungsverfahren zurückzuziehen, stehe die Entscheidung der Beschwerdegegnerin gegenüber, die Auflösung der Ehe nach Art. 114 ZGB im Berufungsverfahre nicht anzufechten. Beantragen die Eheleute dem Richter wenn auch klageweise, so doch übereinstimmend aus demselben Grund die Auflösung ihrer Ehe, so können sie diesen einen Prozessgegenstand auch nur noch gemeinsam fallen lassen (BGE 142 III 719 E. 4.3.3).

3.3. Als die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. November 2016 die Scheidung aussprach, befand sie über das Scheidungsbegehren beider Parteien, die übereinstimmend die Auflösung ihrer Ehe beantragten. Während die Klägerin im Berufungsverfahren nun das Ansinnen hat, ihr auf Art. 112 ZGB gestütztes Scheidungsbegehren im Berufungsverfahren zurückzuziehen, hat der Beklagte die Auflösung der Ehe gemäss Art. 112 ZGB im Berufungsverfahren nicht angefochten. Wie im zitierten Bundesgerichtsentscheid (vgl. vorstehend Ziff. 5.3.) festgehalten, können die Ehegatten diesen Prozessgegenstand - nämlich das gemeinsame Scheidungsbegehren - nur noch gemeinsam fallen lassen. Somit hat die Klägerin in der gegebenen prozessualen Situation gar nicht das Recht, ihr Scheidungsbegehren bzw. die Bestätigung ihres Scheidungswillens im Rahmen ihrer Berufung zurückzuziehen und auf diese Weise einseitig über den Streitgegenstand zu verfügen.

3.4. Die Behauptung der Klägerin, die Vorinstanz habe nur ein Teilurteil gefällt, erweist sich mit Blick auf das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 273 S. 62 f.), in welchem alle Nebenfolgen der Scheidung geregelt sind, als falsch. Es erübrigt sich, weiter auf die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen einzugehen.

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3.5. Auf den Berufungsantrag der Klägerin in Bezug auf den Scheidungspunkt ist nicht einzutreten.

4. Verletzung des rechtlichen Gehörs

4.1. Die Klägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geltend, nachdem ihr ein vollständiger Parteivortrag und das Recht zur Beweisführung verweigert worden seien. Der Entscheid leide an einem schweren Mangel und sei unabhängig davon, ob das Urteil ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufzuheben. Dies in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, wonach der im Rechtsmittelverfahren festgestellte Mangel eines Urteils für den Ausgang des Verfahrens kausal sein müsse, damit das Urteil aufgehoben werde. Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden müsse, bilde die Kassation ihres Entscheides die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hätten (Urk. 287/272 S. 3 Rz. 6). Eine Heilung der Verletzung dieses Grundrechtes könne nur ausnahmsweise und nur in den Fällen geschehen, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend sei und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen habe wie die Vorinstanz. Ausserdem müsse der Betroffene über die gleichen Mitwirkungsrechte verfügen wie vor der Vorinstanz. Eine Rückweisung würde in diesem Fall auch nicht zu einem formalistischen Leerlauf und zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Grundsatz der beförderlichen Beurteilung nicht zu vereinbaren wären (Urk. 287/272 S. 3 Rz. 7). Die Vorinstanz habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt. Es seien ihr zu allen entscheidenden Themen der Nebenfolgen eines Scheidungsprozesses ein ganzer Parteivortrag verwehrt und (im Sinne einer falsch verstandenen beförderlichen Prozesserledigung) mit dem Urteil ein Ende unter ein langes Scheidungsverfahren gesetzt worden, bei dem die fundamentalen Verfahrensrechte und damit schliesslich auch die Ansprüche der Klägerin massiv verletzt worden seien. Dieser Mangel könne vor der Rechtsmittelinstanz nicht geheilt werden, nachdem neue Vorbringen nach der heute geltenden -- 16 of 30 -und im Rechtsmittelverfahren anwendbaren ZPO nicht mehr zulässig seien und die Durchführung der notwendigen Parteivorträge und des Beweisverfahrens nach alter ZPO/ZH im Verfahren nach heutiger ZPO vor der Rechtsmittelinstanz ohnehin ausgeschlossen sei. Der schwerwiegende Mangel könne vor Obergericht nicht geheilt werden. Die Sache sei daher an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 287/272 S. 3 f. Rz. 8).

4.2. Der Beklagte beantragt Nichteintreten bzw. Abweisung der Berufung der Klägerin und führt dazu aus, dass die Klägerin keinen Antrag in der Sache, also keinen materiellen und reformatorischen Antrag gestellt habe und es deshalb an der Voraussetzung des formellen reformatorischen Antrags fehle, weshalb auf die Berufung der Klägerin nicht einzutreten sei (Urk. 287/280 S. 3).

4.3. Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV resp. Art. 53 ZPO haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können. Die Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie entscheiden kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (BGE 138 I 484 E. 2.1). Es ist Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierzu kann es einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen. Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen, was namentlich bei anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen der Fall ist (BGE 138 I 484 E. 2.4).

4.4. Das Bundesgericht führte im Entscheid 5A_485/2016 vom 19. Dezember 2016 aus, dass das Recht, angehört zu werden, formeller Natur sei. Dessen Verletzung führe ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entschei-- 17 of 30 -des (BGE 137 I 195 E. 2.2. S. 197). Eine Heilung der Verletzung vor der Rechtsmittelinstanz komme nur ausnahmsweise in Betracht (dazu im Einzelnen BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; Urteil 5A_663/2015 vom 7. März 2016, E. 3.2). Stelle die Rechtsmittelinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest, so sei ihr Urteil in der Regel kassatorischer Natur, d.h. das Urteil werde aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen. Nur bei Heilung der Verletzung könne die Rechtsmittelinstanz reformatorisch entscheiden. Daran ändere nichts, dass die vorliegende in Frage stehende Berufung ein reformatorisches Rechtsmittel sei (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO; Urteil 5A_663/2015 vom 7. März 2016, E. 3.2). Daraus sei abzuleiten, dass für die blosse Feststellung einer Gehörsverletzung, die daraus folgende Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kein reformatorischer Antrag erforderlich sei. Ein reformatorisches Urteil, das einen reformatorischen Antrag erfordere, werde in diesem Fall gerade nicht gefällt. Vielmehr genüge ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag, denn diesem werde mit einem Rückweisungsurteil vollumfänglich entsprochen (BGer 5A_485/2016 vom 19.12.2016, E. 2.3).

4.5. Die Vorinstanz führte aus, entsprechend den Bestimmungen der vorliegend anwendbaren ZPO/ZH sei das Verfahren auch in der Hauptsache zunächst mündlich geführt worden. Da der Beklagte das vorliegende Scheidungsverfahren als Klage gemäss Art. 115 ZGB (und in der Rolle als Kläger) eingeleitet habe, sei ihm anlässlich der Verhandlung vom 25. August 2009 der erste Parteivortrag in der Hauptsache zugestanden, anschliessend sei - ebenfalls mündlich und zusammen mit dem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen - die Klageantwort der heutigen Klägerin erfolgt (Urk. 273 S. 7 Ziff. 2.1.). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 sei für die weiteren Parteivorträge in der Hauptsache das schriftliche Verfahren angeordnet und der Gesuchstellerin/vormals Beklagten die Rolle als Klägerin zugewiesen worden. Daran sei auch mit Verfügung vom 22. Februar 2013 wiedererwägungsweise festgehalten worden. Dementsprechend habe die Klägerin mit Eingabe vom 27. Mai 2013 eine umfassende Replik erstattet und vorab darauf hingewiesen, dass sie auf ihre eigene Klageantwort replizieren müsse, und nicht wisse, welche Behauptungen die Gegenseite bestreite, weshalb sie sich einen -- 18 of 30 -weiteren vollwertigen Parteivortrag (Triplik) nach Vorliegen der Duplik vorbehalten müsse (Urk. 273 S. 7 f. Ziff. 2.1.). Der Klägerin sei im Hauptverfahren, so die Vorinstanz weiter, zweimal Gelegenheit gegeben worden, sich umfassend zu äussern und ihre eigene Sachdarstellung darzutun. Gemäss § 121 Abs. 2 ZPO/ZH seien weitere Parteivorträge (insbesondere eine umfassende Triplik) nur aus zureichenden Gründen zuzulassen, was insbesondere bei komplizierten Prozessen nötig sein könne. Vorliegend treffe es zwar zu, dass die Klägerin ihre Replik zufolge der neu verteilten Parteirollen nach ihrer Klageantwort habe einreichen müssen, bevor der Beklagte zu ihren Ausführungen in der Klageantwort formell habe Stellung nehmen können. Es sei indessen zu beachten, dass zwischen dem ersten Parteivortrag der Klägerin vom 25. August 2009 und der Replik vom 27. Mai 2013 beinahe vier Jahre vergangen seien, und in diesem Zeitraum diverse Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen geführt worden seien, in deren Zusammenhang der Beklagte seinen Prozessstandpunkt auch im Hinblick auf die Themen des Hauptverfahrens hinreichend dargelegt habe. Insoweit seien der Klägerin der Prozessstandpunkt des Beklagten sowie dessen umfassenden Bestreitungen sämtlicher von ihr erhobenen finanziellen Ansprüche bekannt gewesen. Diese Kenntnis habe sie ihrer Replik zu Grunde legen können, was sie denn auch getan habe. Erwartungsgemäss enthalte die Duplik des Beklagten vom 15. April 2015 im Wesentlichen die bereits prozessbekannten Bestreitungen sowie eine Zusammenfassung der ebenfalls mehrfach und lange vor Erstatten der Replik in das Verfahren eingeführten Behauptungen (Urk. 192). Neue relevante Tatsachenbehauptungen bringe der Beklagte in seiner Duplik vom 15. April 2015 nicht mehr vor, namentlich nicht im Zusammenhang mit der heute zu beurteilende Frage der Unterhaltsansprüche der Klägerin. Enthalte aber die Duplik keine relevanten rechtsbegründenden oder rechtsaufhebenden Tatsachenbehauptungen, habe die Klägerin kein rechtlich schützenswertes Interesse an einem weiteren Parteivortrag und damit keinen Anspruch auf Einreichung einer umfassenden Triplik (Urk. 273 S. 8 Ziff. 2.2.).

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Insbesondere mit Bezug auf die strittige Frage, ob die Parteien je zusammengelebt hätten, so die Vorinstanz weiter, sei festzuhalten, dass der Beklagte das Zusammenleben bereits in der mündlichen Klagebegründung vom 25. August 2009 erstmals bestritten habe (Urk. 34 S. 4). Die Klägerin habe sowohl in ihrer Klageantwort vom 25. August 2009 (Urk. 37 S. 6 ff.) als auch in der schriftlichen Replik zu den vorsorglichen Massnahmen vom 12. Oktober 2009 (Urk. 61 S. 3; vgl. auch Entscheid vorsorgliche Massnahmen vom 15. Januar 2010, Urk. 78 Erw. II.4.1.a), insbesondere aber in ihrer Eingabe vom 11. Dezember 2013, womit sie zum Antrag des Beklagten auf Beschränkung des Prozessthemas auf die Frage des anwendbaren Güterstandes Stellung genommen habe, umfassende Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob die Parteien je zusammengelebt bzw. einen gemeinsamen Wohnsitz gehabt hätten, gemacht (Urk. 150). Nachdem der Beklagte bereits in seiner partiellen Duplik vom 24. September 2013 ausführliche Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit der Frage des fehlenden gemeinsamen Wohnsitzes vorgebracht habe (Urk. 133 S. 2 ff.), enthalte die (letzte) Duplik vom 15. April 2015 dazu keine neuen Tatsachenbehaupten mehr. Auf die Eingabe des Beklagten vom 24. September 2013 habe die Klägerin bereits mit Eingabe vom 11. Dezember 2013 Stellung genommen. Damit sei eine weitere Stellungnahme der Klägerin zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht erforderlich (Urk. 273 S. 9 Ziff. 2.3.).

4.6. Die Klägerin wendet ein, die Ausführungen der Vorinstanz unter Ziff. I./2.2 des angefochtenen Entscheides, wonach der Klägerin im Hauptverfahren zweimal Gelegenheit gegeben worden sei, sich umfassend zu äussern, sei zwar nicht falsch. Was aber fehle, sei die Feststellung, dass die Klägerin sich zweimal hintereinander und ohne eine Stellungnahme der Gegenpartei zu ihrem ersten Vorbringen habe äussern müssen (Urk. 287/272 S. 5 Rz 13). Es sei falsch, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, die Klägerin habe in ihrer Eingabe vom 11. Dezember 2013 umfassende Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage des Zusammenlebens der Parteien gemacht. Es sei damals einzig um die Frage gegangen, ob das Verfahren auf die Frage des Güterstandes zu beschränken und das übrige Verfahren zu sistieren sei. Die Klägerin habe somit -- 20 of 30 -auch zum Sachvorbringen in der Duplik vom 15. April 2015 und der Eingabe vom 11. Dezember 2013 noch nie richtig Stellung nehmen können (Urk. 287/272 S. 6 f. Rz 17). Aufgrund der früheren Eingaben (Wiedererwägungsgesuch, Replik) der Klägerin, in denen immer darauf hingewiesen worden sei, dass ihr unbedingt noch ein weiterer Parteivortrag eingeräumt werden müsse, und weil in der Verfügung vom 29. Mai 2015 auf die damals der ersten Instanz fehlenden Akten verwiesen und mitgeteilt worden sei, dass über die nächsten Verfahrensschritte zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden würde, habe für die Klägerin nach Treu und Glauben auch keine Veranlassung bestanden, zu dieser eingeschränkten Duplik vom 15. April 2015 unaufgefordert innert 10 Tagen eine faktische Replik (bzw. Triplik) einzureichen. Wie immer seien nebenbei Verfahren betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen gelaufen, die Anträge des Beklagten seien neu gewesen, die Begründung im Antrag auf Beschränkung des Prozessthemas vom 11. Dezember 2013 und in der Duplik seien relativ umfangreich und eine Stellungnahme dazu sei ohne Aktenbeizug und ausreichender Zeit ausgeschlossen gewesen. Bezüglich der übrigen Prozessthemen sei die Klägerin ohne weiteres davon ausgegangen, dass das Hauptverfahren noch ergänzt werde. Die Klägerin sei immer noch dezidiert der Ansicht, dass hier nicht der Güterstand der Gütertrennung zur Anwendung gelange, weil die Parteien tatsächlich einen gemeinsamen Wohnsitz gehabt hätten. Aus ihrer Sicht habe nie begründete Aussicht darauf bestanden, einen Endentscheid ohne umfangreiche Beweiserhebung fällen zu können. Sie habe im Ernst nicht mit einem plötzlichen Urteil bei diesem Prozessstand rechnen können (Urk. 287/272 S. 7 Rz 18).

4.7. Aus den vorinstanzlichen Akten, welche die Grundlage des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bilden, ergibt sich mit Bezug auf das Hauptverfahren und unter teilweiser Weglassung der Ausstandsbegehren, der vorsorglichen Massnahmen und der Begehren von superprovisorischen Massnahmen folgendes Bild: Anlässlich der Anhörung, Hauptverhandlung und Verhandlung betreffend vorsorglicher Massnahmen vom 25. August 2009 (Prot. I S. 6 ff.) plädierte der damalige Rechtsvertreter des Beklagten, RA lic. iur. X1._____ zur Klagebegründung bezüg-- 21 of 30 -lich Hauptbegehren (Urk. 34 und Prot. I S. 7 f.). RA Y._____ erstattete anschliessend die Klageantwort bezüglich Hauptbegehren und die Klagebegründung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 37 und Prot. S. 8-18). In ihrer Verfügung vom 5. Oktober 2012 (Urk. 105) erwog die Vorinstanz, dass angesichts der Komplexität der strittigen Sachverhalte (namentlich in Bezug auf die finanziellen Belange) für die weiteren Parteivorträge das schriftliche Verfahren anzuordnen sei (§ 124 Abs. 1 ZPO/ZH), und nach Vorliegen der Rechtsschriften über die Notwendigkeit einer weiteren Verhandlung zu entscheiden sein werde. Dass es aufgrund der bisherigen Vorbringen sinnvoll erscheine, zunächst der Gesuchstellerin Frist zu Erstattung der schriftlichen Replik anzusetzen, zumal sie im vorliegenden Scheidungsverfahren verschiedene finanzielle Ansprüche gegen den Gesuchsteller geltend mache. Sodann erwog die Vorinstanz weiter, dass seit der letzten Verhandlung, anlässlich derer die Gesuchsteller hätten zur Hauptsache plädieren können, mehr als drei Jahre vergangen seien, weshalb nunmehr beide Gesuchsteller aufgefordert würden, in ihren nächsten Rechtsschriften nochmals sämtliche Anträge zu den Nebenfolgen der Scheidung zu stellen und diese - soweit finanzielle Belange betreffend - auch hinreichend zu beziffern und zu begründen (§ 113 ZPO/ZH). Gestützt auf diese Erwägungen wurde für die weiteren Parteivorträge das schriftliche Verfahren angeordnet und der Gesuchstellerin eine einmal erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung angesetzt, um die schriftliche Replik im Sinne der Erwägungen einzureichen (Urk. 105 S. 2 f.). In der Folge liess der Beklagte mit Eingabe vom 17. Oktober 2012 ein Ausstandsbegehren gegen die zuständige Einzelrichterin stellen (Urk. 107). Mit Eingabe vom 15. November 2012 ersuchte die Klägerin in Wiederwägung der Verfügung vom 5. Oktober 2012, die Frist zur Replik sei dem Gesuchsteller anzusetzen und die Frist zur Erstattung der Replik sei der Gesuchstellerin respektive der Beklagten umgehend abzunehmen (Urk. 112 S. 2). Mit Verfügung vom 23. November 2012 (Urk. 113) verfügte die Einzelrichterin unter Hinweis auf das hängige Ausstandsbegehren, dass der Gesuchstellerin die mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 angesetzte und am 9. November 2012 erstreckte Frist für die Erstattung der Replik einstweilen abgenommen werde und dass über das Wiedererwägungsgesuch vom 15. November 2012 nach Erledigung des hängigen Ausstandsbegehrens entschieden werde (Urk. 113 -- 22 of 30 -S. 3). Mit Beschluss vom 7. Februar 2013 wurde auf das Ablehnungsbegehren gegen die erstinstanzliche Einzelrichterin nicht eingetreten (Urk. 115 S. 12). In ihrer Verfügung vom 22. Februar 2013 (Urk. 116) erwog die Vorinstanz, dass das Verfahren zwar am 9. September 2008 durch Einreichung der Weisung durch den Gesuchsteller als Scheidungsklage rechtshängig gemacht worden sei, dass indessen beide Gesuchsteller an der ersten Verhandlung vom 25. August 2009 ihren Willen zur Scheidung sowohl in einer gemeinsamen als auch in der getrennten Anhörung bestätigt hätten, so dass das Scheidungsverfahren in Anwendung von Art. 116 aZGB fortan nach den Bestimmungen über das gemeinsame Scheidungsbegehren zu führen gewesen sei, wobei durch den Wechsel von der Scheidungsklage auf eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nach Art. 112 ZGB eine prozessuale Neuausrichtung stattgefunden hätte. Bei den anlässlich der Verhandlung vom 25. August 2009 erstatteten Parteivorträgen in der Hauptsache habe es sich denn auch nicht um eine eigentliche Klagebegründung und Klageantwort im technischen Sinne gehandelt, sondern beide Parteien hätten in erster Linie ihre Anträge in der Hauptsache gestellt und begründet, so dass von einem unzulässigen Wechsel der Parteirollen nicht die Rede sein könne (Urk. 116 S. 2). Weiter erwog die Vorinstanz, dass der Gesuchsteller sodann bereits im bisherigen Verfahren hinreichend deutlich zu verstehen gegeben habe, dass er die finanziellen Ansprüche der Gesuchstellerin für unbegründet halte, und nicht davon auszugehen sei, dass sich daran etwas geändert habe. Es bleibe dabei, dass es vorliegend die Gesuchstellerin sei, welche in erster Linie Forderungen gegen den Gesuchsteller erhebe, weshalb es ohne Weiteres gerechtfertigt sei, ihr die Rolle der klagenden Partei im streitigen Verfahrensteil zuzuweisen. Weiter wies die Vorinstanz darauf hin, dass unter der Herrschaft der eidgenössischen ZPO das Verteilen der Parteirollen für das kontradiktorische Verfahren zu den strittigen Nebenfolgen der Scheidung nunmehr in Art. 288 Abs. 2 ZPO ausdrücklich vorgesehen sei, und auch hier die Lehre es als sinnvoll erachte, dem unterhaltsansprechenden Ehegatten die Klägerrolle zuzuordnen. Sodann habe der nächste Parteivortrag zum Zweck, konkrete und substantiierte Angaben zu den aktuellen finanziellen Verhältnissen der Gesuchstellerin (inklusive detaillierte Ausführungen zu den aktuellen Lebenshaltungskosten sowie zum Einkommen) in den Prozess einzu-- 23 of 30 -führen. Gestützt auf diese Erwägungen wies die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch der Gesuchstellerin vom 15. November 2012 ab und setzte ihr Frist für die schriftliche Replik im Sinne der Erwägungen an (Urk. 116 S. 2 f.). Innert erstreckter Frist reichte die Klägerin am 27. Mai 2013 die Replik ein (Urk. 124). Mit Verfügung vom 17. Juni 2013 wurde die Replik dem Gesuchsteller und Beklagten zugestellt und ihm Frist für die schriftliche Duplik angesetzt (Urk. 127). Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte der Beklagte mit Eingabe vom 24. September 2013 (Urk. 133) eine "partielle Duplik" ein und stellte die Anträge, das Verfahren sei einstweilen auf die Frage des Güterstandes zu beschränken, es sei festzustellen, dass die Parteien Gütertrennung hätten und es sei dem Gesuchsteller die Frist zu Einreichung der Duplik bis zur Klärung der Frage des Güterstandes abzunehmen (Urk. 133 S. 2). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2013 wurde die partielle Duplik des Beklagten der Klägerin zugestellt und die Frist zur Erstattung der vollständigen Duplik wurde einstweilen abgenommen (Urk. 136). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 wies der Vertreter der Klägerin darauf hin, dass er davon ausgehe, dass ihm mittels richterlicher Fristansetzung Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe des Beklagten eingeräumt werde, ansonsten er um Mitteilung bitte (Urk. 138). Gemäss Aktennotiz vom 7. Oktober 2013 wurde RA Y._____ mitgeteilt, dass eine entsprechende Fristansetzung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen werde (Urk. 139). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2013 wurde der Gesuchstellerin und Klägerin Frist angesetzt, um zur beantragten Beschränkung des Verfahrens auf die Frage des Güterstandes sowie zum Begehren auf Sistierung des übrigen Verfahrens Stellung zu nehmen (Urk. 141). Mit Eingabe vom 12. November 2013 liess die Klägerin zwei Editionsbegehren stellen und ersuchte um Fristabnahme betreffend Stellungnahme bis zum Vorliegen der einzureichenden Unterlagen (Urk. 145 S. 1 f.). Mit Verfügung vom 21. November 2013 wurden die Anträge der Klägerin abgewiesen und ihr eine letzte Frist zur Stellungnahme zum prozessualen Antrag des Beklagten angesetzt (Urk. 148 S. 4). In der Stellungnahme vom 11. Dezember 2013 (Urk. 150) beantragte die Klägerin die Abweisung sowohl des Antrages des Beklagten auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage des Güterstandes als auch des Antrages auf Sistierung und ersuchte um eine letzte Fristansetzung zur Einreichung einer vollständigen Duplik (Urk. 150 -- 24 of 30 -S. 1). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 wurde das Scheidungsverfahren in güterrechtlicher Hinsicht auf die Frage des zwischen den Parteien geltenden Güterstandes und die sich aus dem Güterstand der Gütertrennung ergebenden Folgen beschränkt, im Übrigen wurde aber das Sistierungsgesuch des Beklagten abgewiesen. Sodann wurde dem Beklagten eine letztmalige Frist zur Einreichung einer umfassenden Duplik angesetzt (Urk. 151). Auf die gegen die Abweisung der Sistierung erhobenen Beschwerde trat die hiesige Kammer mit Beschluss vom 3. Juli 2014 nicht ein (Urk. 161), ebenso verfuhr das in der Folge vom Beklagten angerufene Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Oktober 2014 (Urk. 173). Mit Verfügung vom 9. März 2015 (Urk. 186) wurde das Sistierungsgesuch des Beklagten vom 10. Januar 2014 abgewiesen. Der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage des Güterstandes bis zur Klärung der Vaterschaft des Beklagten von C._____ wurde auch abgewiesen (Urk. 186 S. 11 E. II. 4.). Dem Beklagten wurde eine letztmalige Frist angesetzt, um im Sinne der Erwägungen eine schriftliche Duplik einzureichen und insbesondere zu den Anträgen und Ausführungen der Replik im Einzelnen Stellung zu nehmen (Urk. 186 S. 20). Der Beklagte reichte am 15. April 2015 eine "eingeschränkte Duplik" ein (Urk. 192). Das Doppel der "eingeschränkten Duplik" wurde mit Verfügung vom 29. Mai 2015 der Klägerin zugestellt und festgehalten, dass über die nächsten Verfahrensschritte zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde (Urk. 197). Mit Eingabe vom 2. September 2015 beantragte der Beklagte unter anderem, es sei die Scheidung der Parteien sofort auszusprechen, unter dem Vorbehalt der späteren Regelung der Güterrechtsfrage (Urk. 205). Diese Eingabe wurde der Klägerin mit Verfügung vom 7. September 2015 zugestellt mit dem Hinweis, dass die entsprechenden Fristansetzungen zur Stellungnahme nach Eingang sämtlicher Prozessakten beim Bezirksgericht Zürich erfolge (Urk. 208 S. 2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 (Urk. 214) wurde unter anderem der Klägerin Frist angesetzt, um zum Antrag des Beklagten auf umgehendes Aussprechen der Scheidung (unter Regelung der Nebenfolgen zu einem späteren Zeitpunkt) Stellung zu nehmen (Urk. 214 S. 7 Dispositivziffer 4). Innert erstreckter Frist reichte die Klägerin am 2. März 2016 (Urk. 229) ihre Stellungnahme ein und -- 25 of 30 -beantragte unter anderem die Abweisung des Antrages des Beklagten um umgehendes Aussprechen der Scheidung (Urk. 229 S. 1). Mit Teilurteil und Verfügung vom 10. März 2016 entschied die Vorinstanz über die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und sprach die Scheidung der Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB aus. Sodann wurde den Parteien Frist angesetzt, um bekannt zu geben, ob sie die Durchführung einer Referentenaudienz im heutigen Verfahrensstadium befürworten würden (Urk. 231 S. 27 f.). Gegen dieses Teilurteil erhob die Klägerin am 3. Mai 2016 Berufung (Urk. 244). Mit Beschluss vom 6. Oktober 2016 hob die hiesige Kammer das Teilurteil der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur gemeinsamen Entscheidung von Scheidungspunkt und Nebenfolgen an die Vorinstanz zurück (Urk. 264 S. 17 f.). In der Zwischenzeit fand am 29. August 2016 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, die aber zu keiner Einigung führte (Prot. I S. 108 f.). Mit Urteil und Verfügung vom 24. November 2016 wies die Vorinstanz die erneuten Begehren des Beklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, sprach die Scheidung aus und regelte die Nebenfolgen (Urk. 273 S. 61 ff.).

4.8. Der Klägerin ist im Hauptverfahren bezüglich der Nebenfolgen die Rolle der klagenden Partei zugewiesen worden, was nicht zu beanstanden ist. Der ihr zugeteilten Rolle gemäss hätte ihr der 1. und 3. Vortrag zugestanden (§ 121 Abs. 1, § 127 f. ZPO/ZH). Dies war nicht der Fall, denn sie musste nach ihrem Vortrag in der Hauptsache, welcher demjenigen des Beklagten folgte, die Replik erstatten. Diese Replik war - gemäss der ihr zugeteilten Parteirolle - die Klagebegründung oder allenfalls eine Ergänzung zu ihren Ausführungen in der Hauptverhandlung vom 25. August 2009 (Urk. 37, Prot. I S. 8 ff.). Die Vorinstanz ging in ihrer Verfügung vom 22. Februar 2013 selbst davon aus, bei den anlässlich der Hauptverhandlung erstatteten Parteivorträgen habe es sich nicht um die eigentliche Klagebegründung und Klageantwort "im technischen Sinn" gehandelt (Urk. 116 S. 3). Die als "eingeschränkte Duplik" des Beklagten bezeichnete Rechtsschrift war somit erst die Klageantwort. Dazu konnte die Beklagte keine Stellung nehmen, obwohl ihr ein weiterer Parteivortrag zugestanden hätte (§ 128 ZPO/ZH). Die Vorinstanz stellte mit Verfügung vom 29. Mai 2015 zwar einen Entscheid über die -- 26 of 30 -nächsten Verfahrensschritte zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht (Urk. 197), was aber unterblieb. Es fehlt somit an den zweiten Parteivorträgen, d.h. der Replik und der Duplik. Im Rahmen dieser zweiten Vorträge hätten die Parteien nochmals die Gelegenheit gehabt, neue Tatsachenbehauptungen aufzustellen (§ 114 ZPO/ZH).

4.9. Vor Erlass des Entscheides vom 24. November 2016 hätte der Klägerin zwingend das rechtliche Gehör durch formelle Ansetzung einer Frist zur Replik gewährt werden müssen. Danach hätte dem Beklagten noch eine Frist zur Stellungnahme angesetzt werden müssen. Da dies unterblieben ist, vermag das angefochtene Urteil den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, § 56 Abs. 1 ZPO/ZH (neu: Art. 53 Abs. 1 ZPO) sowie §§ 121 und 128 ZPO/ZH nicht zu genügen. Der angefochtene Entscheid ist - mit Ausnahme des Scheidungspunktes - aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen in der Sache, insbesondere die Einrede der Unzuständigkeit bezüglich der Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge und der Eventualantrag auf Ergänzung des vorinstanzlichen Urteils, noch zu prüfen wären.

5. Rückweisung Die Sache ist noch nicht spruchreif. Nach dem Gesagten wird in Bezug auf die Nebenfolgen der Scheidung der Klägerin Frist zur Replik und dann dem Beklagten Frist für die Duplik anzusetzen sein. Alsdann wird das Gericht zu prüfen haben, ob bezüglich der Nebenfolgen ein Beweisverfahren durchzuführen ist. Damit steht fest, dass im weiteren Verfahrensverlauf der Sachverhalt bezüglich der Nebenfolgen zu vervollständigen ist. Gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO sind die Dispositiv Ziffern 2 bis 9 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Vorsorgliche Massnahmen Vorsorgliche Unterhaltsbeiträge gelten automatisch so lange, bis der nacheheliche Unterhalt und der Kinderunterhalt rechtskräftig entschieden sind.

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7. Fazit Auf die Zweitberufung ist in Bezug auf den Scheidungspunkt nicht einzutreten. In Bezug auf die Nebenfolgen ist die Zweitberufung gutzuheissen, das erstinstanzliche Urteil demgemäss ab Dispositiv-Ziffer 2 aufzuheben und zur Ergänzung des Hauptverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es erübrigt sich über die Erstberufung des Beklagten zu entscheiden. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Für das vereinigte Berufungsverfahren rechtfertigt es sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 8'000.- festzusetzen. Beide Parteien haben einen Gerichtskostenvorschuss von je Fr. 4'000.- geleistet (Urk. 281 und Urk. 287/278).

2. Die Verteilung der Prozesskosten des heutigen Berufungsverfahrens ist im Sinne von Art. 104 Abs. 4 ZPO dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen.

1. Das Berufungsverfahren LC170003-O wird mit dem vorliegenden Berufungsverfahren LC170002-O vereinigt, unter dieser Nummer weitergeführt und als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte die Erstberufung hinsichtlich des Appartements … [Adresse], Titel … und Parkplätze (…) zurückgezogen hat.

3. Auf die Zweitberufung der Klägerin in Bezug auf den Scheidungspunkt (Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht, vom 24. November 2016) wird nicht eingetreten.

4. Dispositiv Ziffern 2 bis 9 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht, vom 24. November 2016 werden aufgehoben. Die Sache wird

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zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr der vereinigten Verfahren wird auf Fr. 8'000.- festgesetzt.

6. Die Verteilung der Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) für das Berufungsverfahren LC170002-O wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz überlassen. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien je einen Kostenvorschuss gemäss Art. 98 ZPO von Fr. 4'000.- geleistet haben.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Nidwalden sowie an die Vorinstanz, und nach Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt mit Formular an das für D._____ zuständige Zivilstandsamt, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG und ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 20. Dezember 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hochuli versandt am: kt -- 30 of 30 --

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