LE110005

Eheschutz, elterliche Sorge / Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge

9. November 2012Deutsch17 min

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE110005-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Urteil vom 9. November 2012 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz, elterliche Sorge / Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge Berufung gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 18. Januar 2011 (EE100023)

3. Der Beklagte ist berechtigt, das Kind während den ersten sechs Monaten jeweils am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 14.00 bis 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen. Während der folgenden sechs Monate ist der Beklagte berechtigt, das Kind jeweils am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats ganztags zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen. Während dieser Zeit wird kein Feiertags- und Ferienbesuchsrecht zugesprochen. Ab dem dreizehnten Monat ist der Beklagte berechtigt, das Kind jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, und am zweiten Weihnachtsfeiertag sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern und in solchen mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen. Ferner ist der Beklagte berechtigt, das Kind jährlich während 2 Wochen in den Schulferien zu sich oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen. Er teilt der Klägerin 2 Monate im Voraus mit, wann er das Ferienbesuchsrecht ausüben will. Ein weitergehendes Besuchsrecht regeln die Parteien untereinander und im Einverständnis mit dem Kind.

Berufungsanträge: Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 2 S. 2 f.): " 1. Es sei die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, der Berufungsbeklagten die elterliche Sorge über das Kind C._____ zu entziehen, die elterliche Sorge dem Berufungskläger alleine zuzuteilen, ihm gleichzeitig das Obhutsrecht über das Kind C._____ zu entziehen, das Kind umgehend aus der faktischen Obhut der Berufungsbeklagten zu entfernen und an geeigneter Stelle unterzubringen. [mit Eingabe vom 10. Oktober 2011 (Urk. 52) modifiziert: Es sei die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, der Berufungsbeklagten die elterliche Sorge über das Kind C._____ zu entziehen, die elterliche Sorge und damit auch die Obhut dem Berufungskläger alleine zuzuteilen; eventualiter sei dem Berufungskläger dabei vorübergehend die Obhut über das Kind C._____ zu entziehen und dieses vorübergehend bei einer Pflegefamilie unterzubringen, zugleich jedoch die Beistandschaft zu beauftragen, die Obhutsübertragung an den Berufungskläger vorzubereiten.]

3. Es seien die Dispositivziffern 5 und 6 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und a) die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger an die Kosten des Unterhalts und der Betreuung des Kindes C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 900.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats; sowie dem Berufungskläger für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 638.– zu zahlen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats; b) eventualiter der Berufungskläger mit Wirkung erst ab Eröffnung des neuen Eheschutzentscheids zu verpflichten, lediglich für die Tochter C._____ monatlichen Unterhalt von Fr. 300.– zu zahlen, zuzüglich allfällige Kinderzulagen (kein Unterhalt für die Berufungsbeklagte persönlich); c) subeventualiter der Berufungskläger höchstens zu folgenden Unterhaltsleistungen zu verpflichten (zuzüglich allfällige Kinderzulagen): i. Bis zur Eröffnung des neuen Eheschutzentscheids: Kein Unterhalt -- 4 of 14 -ii. Von der Eröffnung des neuen Eheschutzentscheids bis zum Ablauf einer angemessenen Frist zur Änderung der Wohnsituation: Fr. 800.– für die Tochter C._____ Fr. 250.– für die Berufungsbeklagte iii. Vom Ablauf einer angemessenen Frist zur Änderung der Wohnsituation bis 31. Januar 2012: Fr. 800.– für die Tochter C._____ Fr. 800.– für die Berufungsbeklagte iv. Ab 1. Februar 2012 bis längstens am 10. April 2015: Fr. 800.– für die Tochter C._____ Fr. 1'200.– für die Berufungsbeklagte Alles mit Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten, eventualiter zu Lasten der Staatskasse. Prozessuale Gesuche:

Erwägungen:

1.

Prozessgeschichte

1.1

Die Parteien standen seit dem 6. April 2010 vor der Vorinstanz im Eheschutzverfahren. Mit Verfügung vom 18. Januar 2011 regelte die Vorinstanz das

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Getrenntleben der Parteien gemäss eingangs wiedergegebenem Dispositiv (Urk. 3).

1.2. Hiergegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) am 4. Februar 2011 rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Berufungsanträgen.

1.3. Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 wies die erkennende Kammer das Gesuch des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 10). Das diesbezügliche Wiedererwägungsgesuch des Beklagten vom 25. Februar 2011 (Urk. 11) wurde mit Verfügung vom 1. März 2011 (Urk. 13) unter Kostenauflage an den Beklagten ebenfalls abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.

1.4. Am 8. März 2011 (Datum des Poststempels: 10. März 2011) erstattete die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) innert der ihr ebenfalls mit Verfügung vom 18. Februar 2011 (Urk. 10) angesetzten Frist die Berufungsantwort mit den vorstehend wiedergegebenen Anträgen (Urk. 14).

1.5. Mit Beschluss vom 15. August 2011 (Urk. 31) wurde dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren bewilligt und ihm mit Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

1.6. Am 22. August 2011 fand eine Einigungsverhandlung statt. Die anlässlich dieser Verhandlung geführten Vergleichsgespräche scheiterten jedoch (Prot. S. 6A).

1.7. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2011 beantragte der Beklagte die Anordnung vorsorglicher sowie superprovisorischer Massnahmen, wobei er insbesondere den sofortigen Entzug der klägerischen Obhut über das Kind C._____ anbegehrte (Urk. 55). Mit Beschluss vom 10. November 2011 (Urk. 56) wies die Kammer diesen Antrag ab.

1.8. Mit Beschluss vom 27. Februar 2012 (Urk. 60) holte die Kammer eine schriftliche Auskunft im Sinne von Art. 190 Abs. 1 ZPO über die gegenwärtige Situation des Kindes C._____ von der Beiständin D._____ und der Familienbe-

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gleiterin E._____ ein. Mit Schreiben vom 2. März 2012 (Datum des Poststempels: 4. März 2012) teilte die Familienbegleiterin der Kammer mit, dass sie den "Auftrag für Eltern-Coaching und Besuchs-Begleitung bei Familie B._____ und C._____" an einer Besprechung mit der Vormundschaftsbehörde F._____ am 18. November 2011 zurückgegeben habe, da beide Aufträge mit unterschiedlichen Zielen für sie undurchführbar gewesen seien (Urk. 61). Die Beiständin erstattete ihren Bericht mit Schreiben vom 12. März 2012 (Datum des Poststempels: 15. März 2012) (Urk. 62). Mit Verfügung vom 2. April 2012 (Urk. 63) wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Schreiben der Beiständin Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam der Beklagte mit Eingabe vom 16. April 2012 (Urk. 64) und die Klägerin mit Eingabe vom 19. April 2012 (Urk. 67) nach.

1.9. Am 27. April 2012 fand im Berufungsverfahren ein Referentenwechsel statt.

1.10. Im Verlaufe des Berufungsverfahren gingen zahlreiche weitere Eingaben beider Parteien ein (Urk. 7; Urk. 21; Urk. 23; Urk. 28; Urk. 30; Urk. 32; Urk. 36; Urk. 44; Urk. 52; Urk. 57; Urk. 65; Urk. 69; Urk. 71; Urk. 74).

1.11. Vom 26. Juni 2012 an ersuchten die Parteien die Berufungsinstanz übereinstimmend, mit einem Entscheid einstweilen zuzuwarten, weil die Parteien unterdessen aussergerichtliche Einigungsverhandlungen aufgenommen hätten (vgl. Urk. 76A-83).

2. Vergleich

2.1. Mit Schreiben vom 1. November 2012 reichte die Klägerin folgende, von beiden Parteien unterzeichnete Vereinbarung vom 31. Oktober 2012 (Urk. 85) zu den Akten, mit der Bitte, das Berufungsverfahren gestützt auf diese abzuschreiben (Urk. 84): " 1. Die Parteien stellen fest, dass sie seit 1. August 2009 getrennt leben.

2. Das Kind C._____, geb. tt.mm.1999, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ehefrau gestellt. Der Wohnsitz von C._____ ist jeweils derjenige ihrer Mutter.

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Die Parteien haben zur Kenntnis genommen, dass sie nach wie vor die gemeinsame elterliche Sorge inne haben. Sie verpflichten sich, sämtliche wesentliche Fragen der Erziehung und Ausbildung von C._____ gemeinsam zu besprechen.

3. Die Parteien verzichten aufgrund des Alters der gemeinsamen Tochter C._____ auf die Regelung eines Besuchsrechts. Die Ehefrau anerkennt ein Besuchsrecht des Ehemannes. Sie und der Ehemann verpflichten sich, bei der Ausübung des Besuchsrechts auf die Bedürfnisse und Wünsche von C._____ Rücksicht zu nehmen und sie in Entscheide betreffend des Besuchsrechts miteinzubeziehen.

4. Die Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird aufrecht erhalten.

5. Die eheliche Liegenschaft …, … [Adresse], überlässt der Ehemann ab 1. August 2012 der Ehefrau und der gemeinsamen Tochter zur Benutzung. Die Parteien halten fest, dass sie einen Mietvertrag mit einer festen Vertragsdauer bis 1. Januar 2017 unterzeichnet haben. Der monatliche Mietzins inkl. Nebenkosten à Konto beträgt Fr. 1'165.–. Die Ehefrau gewährt dem Ehemann jederzeit Zutritt zur ehelichen Liegenschaft, u.a. um den Unterhalt sicherstellen zu können.

6. Die Parteien haben sich betreffend der Teilung des Hausrates und der persönlichen Gegenstände geeinigt. Im Übrigen bekommt die Ehefrau die per Mietantritt in der ehelichen Liegenschaft befindlichen Möbel/Hausrat zur Benutzung.

7. Die Parteien stellen fest, dass die eheliche Liegenschaft …, … [Adresse], im Alleineigentum des Ehemannes steht. Auf der Liegenschaft lastet eine Festhypothek von Fr. 390'000.– und eine variable Hypothek von Fr. 45'000.– bei der …Bank …. Die Zinskosten belaufen sich pro Monat auf Fr. 695.–. Der Ehemann verpflichtet sich zur termingerechten Bezahlung der Hypothekarzinsen sowie zur Bezahlung sämtlicher mit der Liegenschaft im Zusammenhang stehenden Fixkosten (Gebäudeversicherung, Abwasser/Wasser, Heizkosten).

8. Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des gemeinsamen Kindes C._____ während der Dauer des Ge-

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trenntlebens monatlich einen Unterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen: 6. April 2010 bis 31. August 2012 Fr. 1'100.– ab 1. September 2012 Fr. 1'200.– Die Kinderunterhaltsbeiträge sind je auf den Ersten eines Monats im Voraus zahlbar. Über noch ausstehende Kinderunterhaltsbeiträge, berechnet bis 1. September 2012, rechnen die Parteien ab und werden diesbezüglich eine separate Vereinbarung treffen.

9. Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau für sie persönlich während der Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: 6. April 2010 bis 31. August 2012 Fr. 498.– ab 1. September 2012 Fr. 1'200.– Diese Unterhaltsbeiträge sind je auf den Ersten eines Monats im Voraus zahlbar. Über noch ausstehende Unterhaltsbeiträge bis 1. September 2012 rechnen die Parteien ab und werden diesbezüglich eine separate Vereinbarung treffen. Die Parteien vereinbaren, dass der Ehemann den Unterhaltsbeitrag mit der Miete von Fr. 1'165.– verrechnen kann. Grundlagen der Unterhaltsvereinbarung: Einkommen Ehefrau Fr. 1'628.95 (Arbeitslosentaggelder) Einkommen Ehemann Fr. 5'471.60 (netto, inkl. 13. ML) Vermögen Ehemann/Ehefrau Fr. 0.– Bedarf Ehemann Fr. 3'064.– Bedarf Ehefrau Fr. 4'232.–

10. Die Parteien haben davon Kenntnis, dass per 6. April 2010 der Güterstand der Gütertrennung angeordnet worden ist.

11. Nach Einleitung des Ehescheidungsverfahrens hat diese Vereinbarung so lange Gültigkeit, bis eine andere getroffen werden konnte. Die Parteien halten fest, dass die Ehefrau mit der gemeinsamen Tochter weiterhin in der ehelichen Liegenschaft leben darf, längstens bis 3 Monate nach Ablauf der Rechtskraft des -- 9 of 14 -Ehescheidungsurteils evt. längstens bis zum rechtskräftigen Verkauf der ehelichen Liegenschaft.

12. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte, welche jedoch zufolge je bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden.

13. Die Parteien verzichten gegenseitig auf die Geltendmachung einer Prozessentschädigung unter Hinweis auf die ihnen zugesprochenen unentgeltlichen Rechtsverbeiständungen."

2.2. Das Rechtsmittelverfahren steht unter der Herrschaft der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Eine Parteivereinbarung hat in Kinderbelangen, die der Offizialmaxime unterstehen, lediglich die Bedeutung übereinstimmender Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

2.3. Die Parteien haben sich in der Vereinbarung vom 31. Oktober 2012 für die Zuteilung der Obhut an die Klägerin und damit für die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides ausgesprochen. Der Beklagte nimmt damit von seinen gegenüber dieser Regelung angemeldeten Bedenken Abstand. Nach dem Studium der insbesondere auch bezüglich dieses Punktes - umfangreichen Akten (vgl. insbesondere das kinderpsychologische Gutachten von G._____ (Urk. 9/86) sowie den Bericht der Beiständin D._____ vom 12. März 2012 (Urk. 62)) erfordert auch das Kindeswohl keine anderweitige Regelung. Dabei ist zu beachten, dass antragsgemäss die bestehende Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für C._____ bestehen bleibt.

2.4. Hinsichtlich des Besuchsrechts des Beklagten wollen die Parteien mit Blick auf das Alter von C._____ - sie ist unterdessen ca. 13.5 Jahre alt - auf eine genaue Regelung verzichten. Dem steht aus Sicht des Gerichts nichts entgegen. Dies entspricht bei einem Kind in diesem Alter durchaus einer üblichen Vorgehensweise.

2.5. In finanzieller Hinsicht haben die Parteien die oben wiedergegebenen Kinderunterhaltsbeiträge vereinbart, was in etwa der vorinstanzlichen Regelung ent-

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spricht. Insgesamt erscheint die von den Parteien getroffene Vereinbarung auch betreffend die Unterhaltsbeiträge des Beklagten für die gemeinsame Tochter C._____ den Verhältnissen angemessen.

2.6. Das Kindeswohl erfordert sowohl im Bezug auf die Zuteilung der Obhut und das Besuchsrecht als auch in finanzieller Hinsicht keine andere Regelung und die Vereinbarung der Parteien kann – soweit Kinderbelange betroffen sind – genehmigt bzw. können die entsprechenden autoritativen Anordnungen getroffen werden.

2.7. Ein Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Der Prozess ist demzufolge abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO), unter vereinbarungsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen

3.1. Im vorinstanzlichen Entscheid wurde den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Urk. 3 S. 39 f.). Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen. In ihrer Berufungsantwort vom 8. März 2011 beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 14). Aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte selbst mittellos ist, weshalb ihm wie vorstehend ausgeführt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist der Antrag der Klägerin bezüglich des Prozesskostenvorschusses abzuweisen. Hingegen ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge offensichtlicher Mittellosigkeit (die Klägerin bezieht Arbeitslosengelder in der Höhe von Fr. 1'628.95 monatlich bei einem Bedarf von Fr. 4'232.– (vgl. Zahl Vergleich, welche mit der Aktenlage übereinstimmt) und verfügt über keinerlei Vermögen) und, da ihre Rechtsbegehren nicht als aussichtslos eingestuft werden müssen, auch für dass Berufungsverfahren gutzuheissen (Urk. 117 ZPO) und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

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3.2. Die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Disp. Ziff. 11-13) blieb unangefochten bzw. wurde im obgenannten Vergleich schlussendlich bestätigt und ist somit so zu belassen.

3.3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen und den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen.

3.4. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren vereinbarungsgemäss keine zuzusprechen.

1. Das Gesuch der Klägerin um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.

2. Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

3. Das Kind C._____, geb. tt.mm.1999, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt.

4. Auf eine Regelung des Besuchsrechts des Beklagten wird aufgrund des Alters des Kindes C._____ verzichtet.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._____ während der Dauer des Getrenntlebens monatlich einen Unterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen: 6. April 2010 bis 31. August 2012: Fr. 1'100.– ab 1. September 2012: Fr. 1'200.– -- 12 of 14 -Die Kinderunterhaltsbeiträge sind je auf den Ersten eines Monats im Voraus zahlbar.

6. Im Übrigen wird das Berufungsverfahren abgeschrieben.

7. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge je bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Aufwendungen für die Rechtsvertreter bleibt ausdrücklich vorbehalten.

8. Es werden für das erstinstanzliche Verfahren keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

9. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt jedoch zufolge je bewilligter unentgeltlicher Prozessführung unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

10. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von Urk. 84 und 85, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Subotic versandt am: se -- 14 of 14 --