Lexipedia

Entscheid

LE120049

Eheschutz (Besuchsrecht)

21. Februar 2013Deutsch29 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

I.

1. Am 10. Oktober 2011 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ihr Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 13. Dezember 2011 schlossen die Parteien in entschuldigter Abwesenheit (Urk. 46, Prot. Vi S. 3) des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (fortan Gesuchsgegner), eine Teilvereinbarung betref-- 7 of 20 -fend die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und die Zuteilung der elterlichen Obhut an die Gesuchstellerin (Urk. 56 S. 1), welche mit Teilurteil vom 22. Dezember 2011 genehmigt wurde (Urk. 63). Überdies wurde die ebenfalls an der Verhandlung vom 13. Dezember 2011 getroffene Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen zu den Punkten Wohnungszuteilung, Besuchsrecht, Unterhalt sowie Ehegattenschulden (Urk. 56 S. 1 ff.) mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt und im Übrigen vorgemerkt (Urk. 63 S. 5 ff.). Gleichentags gewährte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 62). Am 6. Februar 2012 wurde gegen den Gesuchsgegner ein Rayonverbot verfügt (Urk. 72-75). Am 18. bzw. 25. April 2012 vereinbarten die Parteien im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen eine Ausdehnung des Besuchsrechts sowie eine einstweilige Verlängerung des Rayonverbotes (Urk. 89), was mit Verfügung vom 3. Mai 2012 genehmigt resp. vorgemerkt wurde (Urk. 90). Anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 31. Mai 2012 (Prot. Vi S. 21 ff.) schlossen sie eine Teilvereinbarung betreffend die Folgen des Getrenntlebens mit Ausnahme des strittig gebliebenen Besuchsrechts (Urk. 100). Mit Urteil vom 5. Juli 2012 wurden die vereinbarten Folgen genehmigt resp. vorgemerkt und über das Besuchsrecht entschieden (Urk. 106).

2. Dagegen hat der Gesuchsgegner am 23. Juli 2012 fristgerecht Berufung (Urk. 105) mit den eingangs zitierten Anträgen erhoben. Er liess um eine Ausdehnung des Besuchsrechts sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ersuchen (Urk. 105 S. 2 f.). Letzteres wurde ihm mit Beschluss vom 15. August 2012 bewilligt (Urk. 110). Gleichentags wurde zufolge Rechtskraft der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils die Vormundschaftsbehörde der Stadt P._____ um Ernennung einer Beistandsperson ersucht und die G._____ zur Leistung einer erhöhten Zahlung an die Gesuchstellerin angewiesen (Urk. 111 S. 2 f., 112). Die Gesuchstellerin schloss mit ihrer Berufungsantwort vom 30. August 2012 auf Abweisung der Berufungsanträge (Urk. 113 S. 2) und begründete ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren (Urk. 113 S. 11). Mit Eingabe vom 13. September 2012 zeigte der Gesuchsgegner dem Gericht seine -- 8 of 20 -Entlassung aus der psychiatrischen Klinik Q._____ an (Urk. 116). Mit Beschlüssen vom 18. September 2012 ernannte die Vormundschaftsbehörde der Stadt P._____ eine Besuchsrechtsbeiständin für die Kinder der Parteien (Urk. 117/1+2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen

II.

Es ist vorzumerken, dass die Dispositivziffern 1 bis 4 des Teilurteils des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Dezember 2011 (Urk. 63 S. 4 f.) und die Dispositivziffern 1 sowie 3 bis 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juli 2012 (Urk. 106 S. 16 ff) rechtskräftig sind, weil sie im Berufungsverfahren nicht angefochten wurden (Urk. 105 S. 2 f.).

III.

A. Besuchsrecht

1.1

Die Vorinstanz erwog, für die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2002, und D._____, geboren am tt.mm.2007, sei ein Besuchsrecht des Gesuchsgegners an jedem zweiten Sonntag angemessen. Eine Ausdehnung auf jeden Sonntag sei nicht angezeigt, da der Kontakt zwischen den Parteien nicht funktioniere und es zudem im Anschluss an das Besuchsrecht zu Zwischenfällen gekommen sei, welche zu Polizeieinsätzen geführt hätten. Der Gesuchsgegner habe neben einer bipolaren Störung ein Alkoholproblem. Aufgrund der sehr angespannten Situation könne daher nicht über ein vierzehntägliches Besuchsrecht hinausgegangen werden. Nach einer Phase der Stabilisierung und Alkoholabstinenz des Gesuchsgegners sowie einer Entspannung der Situation könne und solle indes dieses minimale Besuchsrecht ausgedehnt werden (Urk. 106 S. 11 f.). Ein Besuchsrecht an Geburtstagen könne sodann nicht festgelegt werden, da diese mehrheitlich auf Werktage fallen würden, an denen die Kinder in der Schule seien. Jedoch sei dem Gesuchsgegner nach seinem Klinikaufenthalt der Kontakt mit jedem Sohn allein zu ermöglichen, weshalb ab diesem Zeitpunkt das Besuchsrecht auf einen Mittwochnachmittag pro Monat für jeden Sohn zu erweitern sei. Angesichts der drohenden Alkoholabstürze, der Suizidgefahr und der ange-- 9 of 20 -schlagenen Gesundheit des Gesuchsgegners und da der jüngere Sohn noch nicht schulpflichtig sei, sei auf ein Ferienbesuchsrecht ganz zu verzichten (Urk. 106 S. 12). Schliesslich sei der telefonische Kontakt auf einen Abend pro Woche, jeweils donnerstags von 19 Uhr bis 20 Uhr, zu beschränken (Urk. 106 S. 13).

1.2

Demgegenüber führt der Gesuchsgegner an, er habe eine sehr innige Beziehung zu seinen beiden Kindern, welche er während des Zusammenlebens mit der Gesuchstellerin jeweils je hälftig betreut habe. Während seiner Arbeitslosigkeit in der ersten Hälfte 2011 sei er sozusagen "Vollzeitvater" gewesen und habe sich in der Abwesenheit der Gesuchstellerin um die Kinder gekümmert. Anlässlich der Kontakte mit ihnen sei es nie zu irgendwelchen Zwischenfällen gekommen, welche auch nur annähernd den Eindruck hinterlassen würden, dass das Kindswohl infolge der Besuchskontakte gefährdet sei (Urk. 105 S. 6). Sodann würden seit Anfang 2012, mithin seit seiner Rückkehr aus R._____ [Stadt in Europa] wieder Besuchskontakte jeweils jeden Sonntag von 11 Uhr bis 18 Uhr (beide Kinder) und zusätzlich jeden zweiten Mittwochnachmittag (C._____, manchmal beide Kinder, Urk. 105 S. 8) stattfinden. Dies werde auch aktuell so gehandhabt (Urk. 105 S. 5). Die Vorinstanz gehe daher fälschlicherweise davon aus, dass mit dem beantragten regelmässigen Sonntagsbesuchsrecht eine Ausdehnung stattfinde. Nachdem es die Parteien bisher geschafft hätten, das Besuchsrecht trotz schwierigen Kontakts so auszuüben, sei nicht nachvollziehbar, weshalb dies in Zukunft, da überdies ein Beistand helfe, nicht möglich sein solle (Urk. 105 S. 6 f.). Es sei denn auch nur einmal am 13. Mai 2012 zu einem Vorfall im Anschluss an das Besuchsrecht gekommen, wobei es sich um den Paarkonflikt gehandelt und sich der Gesuchsgegner nie gegen die Kinder gerichtet habe (Urk. 105 S. 7). Um am Alltag der Kinder auch bei speziellen Ereignissen teilhaben zu können, sei er zudem berechtigt zu erklären, die Kinder an ihren Geburtstagen mindestens 4 Stunden auf Besuch zu nehmen (Urk. 105 S. 8). Überdies sei er zu berechtigen, die Kinder in den Schulferien für zwei Wochen zu seinen Eltern in die Ferien zu nehmen (Urk. 105 S. 9). Er werde mit Einverständnis der Gesuchstellerin auch diesen Sommer zusammen mit den Kindern seine Eltern in R._____ besuchen (Urk. 105 S. 10). Infolge des sehr eingeschränkten Besuchsrechts und zur Besprechung organisatorischer Fragen hinsichtlich des Besuchsrechts seien über-- 10 of 20 -dies drei Telefonkontakte pro Woche mit den Kindern festzuhalten (Urk. 105 S. 10 f.).

1.3

Hinsichtlich der rechtlichen Kriterien zum Besuchsrecht ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 106 S. 8). Hinzuweisen ist insbesondere auf die aktuelle Lehre und Praxis, wonach sich Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung an den anderen Elternteil und der Häufigkeit der bisherigen Kontakte richten. Entscheidend beeinflusst werden die Häufigkeit und Dauer auch von der Beziehung der Eltern untereinander: bei hohem Konfliktpotenzial können zur Verminderung nachteiliger Auswirkungen auf das Kind Einschränkungen erforderlich sein (ZGB-Schwenzer N 13 zu Art. 273 ZGB m.w.H. zur bundesgerichtlichen und kantonalen Judikatur).

2.1

Besuchsrecht Sonntag und Mittwochnachmittag Die Gesuchstellerin bestreitet zwar, dass der Gesuchsgegner das Besuchsrecht seit Anfang 2012 jeweils jeden Sonntag und jeden zweiten Mittwochnachmittag ausgeübt habe (Urk. 113 S. 5), hält indes fest, dass regelmässig Kontakte stattgefunden hätten (Urk. 113 S. 5). Aus den Akten geht hervor, dass in der mit Verfügung vom 3. Mai 2012 vorgemerkten Teilvereinbarung der Parteien ein Besuchsrecht des Gesuchsgegners für jeden Sonntag, 11 Uhr bis 18 Uhr, und für jeden zweiten Mittwochnachmittag (C._____ allein) vereinbart worden war (Urk. 89 S. 1, 90 S. 3). Allerdings erwies sich diese Besuchskadenz für die Familie als stark belastend. So ist ebenfalls aktenkundig, dass der Gesuchsgegner in den Jahren 2011 und 2012 zahlreiche Klinikaufenthalte über sich ergehen lassen musste. Von Juni bis Dezember 2011 hielt er sich während insgesamt rund 17 Wochen in psychiatrischen Kliniken auf. Am 20. Januar 2012 konnte er die S._____ [Klinik] (S._____) verlassen (Urk. 105 S. 4, 113 S. 4), begab sich jedoch bereits am 16. März 2012 wieder in die S._____ und verblieb - nach einer Verlegung anfangs April 2012 in die Klinik Q._____ (Urk. 97 S. 3 f.) - offenbar bis Mitte Juli 2012 in stationärer psychiatrischer Behandlung (Urk. 113 S. 5). Auch in dieser Zeit ermöglichte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner den regelmässigen Kontakt zu den Kindern, was beidseits anerkannt ist (Urk. 105 S. 7). Dabei ist -- 11 of 20 -glaubhaft, dass die Kinder und die Gesuchstellerin jeweils auf Abruf bereit sein mussten, zumal sowohl der Gesundheitszustand des Gesuchsgegners einen Besuch der Kinder erlauben wie auch die Zustimmung der Klinik vorliegen musste (Urk. 113 S. 8). Damit nicht genug, hatten sich für den Transport der Kinder zur Klinik überdies Bekannte zur Verfügung zu halten (Urk. 113 S. 8, 97 S. 5). Dass mit der mangelnden Planbarkeit der einzelnen Besuche nicht nur die Gesuchstellerin sondern auch die Kinder überfordert waren, ist angesichts der geschilderten Umstände nachvollziehbar. Hinzu kommen die aktenkundigen Vorfälle, welche teilweise in gegen den Gesuchsteller erwirkte Kontakt- und Betretverbote mündeten. So hatte die Stadtpolizei Zürich gegen den Gesuchsgegner im September 2011 wegen unerwünschter Telefonanrufe und unangekündigter Besuche in der ehelichen Wohnung ein Betret- und Kontaktverbot, ein weiteres Mal im Februar 2012 ein Betretverbot auszusprechen (Urk. 21/2, 72). Der Vorfall im Februar 2012 erfolgte gemäss seinen Angaben wegen einer akuten Alkohol- und teilweise medikamentösen Intoxikation (Urk. 97 S. 4). Am 13. Mai 2012 kam es schliesslich zu einem einschneidenden Ereignis, als sich der Gesuchsgegner am Abend des Besuchssonntags in die eheliche Wohnung begab, und - offenbar aus Wut auf die Gesuchstellerin (Urk. 97 S. 4 f.) - deren persönliche Gegenstände aber auch Gegenstände der Kinder zerstörte (Urk. 113 S. 7, 105 S. 7, 96/10). Dass es dabei um den Paarkonflikt gegangen sei und der Gesuchsgegner sich nie gegen die Kinder richte, wie er glauben machen will (Urk. 105 S. 7), erscheint beschönigend. Von Handlungen gegen die Mutter sind indirekt stets auch die Kinder betroffen, richtet sich doch die Wut des Gesuchsgegners gegen eine für sie wichtige Bezugsperson. Überdies betraf sein Verhalten - wenn vielleicht auch unbeabsichtigt - auch die Kinder direkt, da er auch ihre persönlichen Gegenstände beschädigte. In der Folge bedrängte er die Gesuchstellerin telefonisch und per SMS (Urk. 96/10, Urk. 94 S. 3 f., Prot. Vi S. 28). Dass eine solches Verhalten für die Kinder äusserst schwer verständlich und verstörend ist, liegt auf der Hand. Inzwischen ist insofern eine Veränderung eingetreten, als der Gesuchsgegner seit Juli 2012 nicht mehr stationär behandelt wird (Urk. 116, 113 S. 5). Dadurch wurde zumindest die geschilderte Abrufproblematik und der Kindertransport entschärft. Auch ist dem Gesuchsgegner zugute zu halten, dass seit dem -- 12 of 20 -Vorfall vom Mai 2012 kein ähnlicher Zwischenfall aktenkundig ist. Es ist ihm denn auch beizupflichten, dass ein regelmässiger Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Vater für die Kinder sehr wichtig ist. Die unbestrittenermassen innige Beziehung zwischen Vater und Kindern soll denn auch unbedingt unterstützt werden. Mit Blick auf das Kindswohl ist indessen die Gesamtsituation im Auge zu behalten. Obwohl für die Ausübung des Besuchsrechts ein gewisses Mass an Organisation und Unruhe im Wochenablauf in Kauf zu nehmen ist, erscheint aufgrund der geschilderten Umstände nachvollziehbar, dass das (teilweise) jeden Sonntag und jeden zweiten Mittwochnachmittag durchgeführte Besuchsrecht auch nach der Entlassung des Gesuchsgegners aus der Klinik zu einer zu hohen Belastung führte. Die beantragte Ausdehnung auf jeden Sonntag und jeden Mittwochnachmittag (Kinder alternierend) sprengt die Grenze des Zumutbaren. Den Kindern muss eine gewisse Konstanz im Alltagsablauf zugestanden werden. Überdies ist dem zehnjährigen C._____ neben der Schule auch Zeit für Kontakte zu anderen Kindern einzuräumen, gewinnt dies doch mit zunehmendem Alter immer mehr an Bedeutung. Würde er die Hälfte jedes Wochenendes sowie jeden zweiten freien Mittwochnachmittag mit dem Gesuchsgegner verbringen, verbliebe ihm hierfür neben der Schule und der Erledigung der Hausaufgaben kaum noch Zeit. Fest steht, dass der Gesuchsgegner in der Vergangenheit Mühe bekundete, seiner Familie Freiraum zu gewähren. Dies geht nicht nur aus seiner eigenen Darstellung hervor, wonach er extrem abhängig von der Gesuchstellerin gewesen sei (Urk. 105 S. 4), sondern auch aus den gegen ihn erwirkten Rayonverboten. Weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren wird ersichtlich, dass sich die Situation seit dem erstinstanzlichen Urteil massgeblich verbessert hätte und er sich einsichtig zeigte. Seine Berufungsanträge weisen vielmehr in die entgegengesetzte Richtung. Die Gesuchstellerin hat sich demgegenüber stets für die Durchführung des Besuchsrechts eingesetzt. So lässt selbst der Gesuchsgegner ausführen, sie werde wohl auch in Zukunft nicht auf dem minimalen Besuchsrecht beharren (Urk. 105 S. 7 f.). Ihre entgegenkommende Haltung zeigt, wie sehr sie befähigt ist, das Wohl der Kinder und ihr Bedürfnis nach Nähe zum Vater zu respektieren. Entsprechend erscheint das von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht, auch dessen Einschränkung während -- 13 of 20 -mutmasslicher Klinikaufenthalten des Gesuchsgegners, als sachgerecht, erlaubt es doch, zum einen die Kinder und die Gesuchstellerin zur Ruhe kommen zu lassen, zum anderen situativ die Besuchskadenz unter Berücksichtigung der Bedürfnisse aller Beteiligter - auch derjenigen des Gesuchsgegners - zu erhöhen. Die Gesuchstellerin hat in der Vergangenheit unter Beweis gestellt, dass sie hierzu in der Lage ist. Dass der Gesuchsgegner bei dieser Lösung, wie er geltend macht, "vom Goodwill der Gesuchstellerin abhängig" sei (Urk. 105 S. 8), hat er unter den gegebenen Umständen hinzunehmen. Die inzwischen eingesetzte Besuchsbeiständin wird denn auch positiv auf die Besuchsrechtsausübung einwirken können. Zusammenfassend erscheint daher das von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht an jedem zweiten Sonntag während Klinikaufenthalten und zusätzlich an jedem ersten und dritten Mittwochnachmittag (Kinder alternierend) nach deren Beendigung mit Blick auf das Kindeswohl als angemessen, weshalb es damit sein Bewenden hat. Dies gilt auch für das Feiertagsbesuchsrecht, welches unangefochten blieb (Urk. 105 S. 2).

2.2

Besuchsrecht Geburtstage Der Gesuchsgegner beantragt überdies ein Besuchsrecht von mindestens 4 Stunden an den Geburtstagen der Kinder, soweit dadurch deren Schulpflicht nicht tangiert werde (Urk. 105 S. 2, 8). Auch diesem Ansinnen kann nicht entsprochen werden. Eine derart starre Besuchsregelung erscheint den Umständen nicht angemessen. Zum einen ist die beantragte Dauer von 4 Stunden übermässig, insbesondere wenn der Geburtstag des Kindes auf einen Werktag mit Schulalltag fällt. Handelt es sich hingegen um einen (teilweise) schulfreien Tag, ist dem Kind zuzugestehen, diesen in seinem üblichen Umfeld allenfalls zusammen mit Freunden, nicht nur mit einem Elternteil, zu verbringen. Von einer festen Besuchsrechtsregelung am Geburtstag der Kinder ist aus diesen Gründen abzusehen.

2.3

Ferienbesuchsrecht Ferner will der Gesuchsgegner die Kinder in den Schulferien für zwei Wochen zu seinen Eltern in die Ferien nehmen dürfen (Urk. 105 S. 2). Ihm ist inso-

-- 14 of 20 --

fern beizupflichten, als D._____ wohl seit August 2012 den Kindergarten besucht und somit seither schulpflichtig ist (Urk. 105 S. 8 f.). Indes stützte sich die Vorinstanz bei der Verweigerung eines gerichtlich festgesetzten Ferienbesuchsrechts nicht nur auf die fehlende Schulpflicht des jüngeren Sohnes, sondern in erster Linie auf die instabile psychische Verfassung des Gesuchsgegners (Urk. 106 S. 12 f.). Dessen Ausführungen in der Berufungsschrift zum Ferienbesuchsrecht bei nicht schulpflichtigen Kindern sind daher wenig zielführend (Urk. 105 S. 8 f.). Der Gesuchsgegner ist seit Juli 2012 nicht mehr hospitalsiert. Es ist daher von einer Besserung seines Gesundheitszustandes auszugehen. Eine vollumfängliche Genesung erscheint indessen aufgrund des geschilderten Krankheitsbildes (Alkoholproblematik, Persönlichkeitsstörung, tägliche Suizidabsichten, Urk. 97 S. 4) in der vergleichsweise kurzen Zeit unglaubhaft und wird von ihm selbst auch nicht behauptet. Es ist sodann nicht zutreffend, dass es während des Ferienbesuchsrechts nie zu die Kinder gefährdenden Zwischenfällen gekommen sei, wie der Gesuchsgegner behauptet (Urk. 105 S. 9). So seien auch Polizeieinsätze in den Sommerferien 2011, die der Gesuchsgegner mit den Kindern in R._____ verbrachte, erforderlich gewesen (Prot. Vi S. 31). Selbst wenn die Grosseltern während des Auslandaufenthaltes der Kinder eine gewisse Garantie für deren Sicherheit gewährleisten können, ist die Festsetzung eines festen Ferienbesuchsrecht angesichts dieser Umstände verfrüht. Vielmehr erscheint die bislang getroffene Lösung sachgerecht, wonach die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit Blick auf die aktuellen Verhältnisse und seinen Gesundheitszustand ein Ferienbesuchsrecht einräumt. Dies wurde nicht nur im Sommer 2011 sondern auch aktuell im Sommer 2012 so gehandhabt, verbrachten die Kinder doch offenbar vom 21. Juli 2012 bis 7. August 2012 ihre Ferien zusammen mit dem Gesuchsgegner bei ihren Grosseltern in R._____ (Urk. 105 S. 10, 113 S. 10, 115/1). Auch diesbezüglich besteht somit kein Anlass für eine Änderung der vorinstanzlichen Anordnung.

2.4

Telefonische Kontakte Statt des von der Vorinstanz festgelegten telefonischen Kontakts des Gesuchsgegners zu den Kindern jeden Donnerstag von 19 Uhr bis 20 Uhr (Urk. 106

-- 15 of 20 --

S. 13, 19), beantragt dieser, jeweils montags, donnerstags und freitags zwischen

19.

Uhr und 20 Uhr mit den Kindern telefonieren zu dürfen (Urk. 105 S. 2). Dem Einwand, die Kinder müssten jeweils zu fixen Zeiten zu Hause sein, könne sehr einfach mit einem eigenen Natel für C._____ begegnet werden. Zur Vorbeugung unkontrollierter Anrufe des Gesuchsgegners sei dieses nur während der festgesetzten Telefonzeiten einzuschalten (Urk. 105 S. 10 f.). Grundsätzlich ist häufiger telefonischer Kontakt zwischen dem nichtbetreuungsberechtigten Elternteil und den Kindern ein geeignetes Mittel, die Eltern-Kind-Beziehung zu pflegen. Ist dieser Kontakt übermässig, ist er indes dem Kindeswohl abträglich. Dies ist beim beantragten Telefonkontakt drei Mal die Woche während je einer Stunde der Fall. Die Kinder hätten sich diesfalls - neben den alternierenden Besuchen beim Vater jeden zweiten Mittwoch und den sonntäglichen Besuchsrecht zweimal im Monat - drei Mal in der Woche am Abend zu Hause für ihn zur Verfügung zu halten. Dies würde die Organisation ihrer übrigen Aktivitäten empfindlich erschweren, weshalb glaubhaft ist, dass die Kinder dadurch über Gebühr in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt werden. Auch ein eigenes Natel für C._____ würde keine Abhilfe schaffen, kann doch aufgrund des aktenkundigen Verhaltens des Gesuchsgegners wenig Vertrauen in dessen massvollen Gebrauch gesetzt werden. Bei einem Ausschalten ausserhalb der Kontaktzeiten besteht noch immer die Möglichkeit des SMS-Verkehrs, die der Gesuchsgegner in der Vergangenheit zumindest gegenüber der Gesuchstellerin zu rege genutzt hat (Urk. 96/10). Es ist anzunehmen, dass er dies auch bei C._____ so handhaben würde. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass die Gesuchstellerin mit einem telefonischen Kontakt über Handy zu den Kindern nicht einverstanden war (Urk. 105 S. 10). Ist indessen der telefonische Kontakt aufgrund der gegebenen Umstände auf das Festnetz zu beschränken, erscheint dieser aus erwähnten Gründen ein Mal pro Woche als angemessen. Während dieser einstündigen Kontakte wird es denn auch möglich sein, die Ausgestaltung des Sonntagsbesuchsrechts mit den Kindern zu besprechen (Urk. 105 S. 11). Im Übrigen steht für die Regelung des Besuchsrechts die Beiständin zur Verfügung. Auch hinsichtlich des Telefonkontakts hat es somit bei der vorderrichterlichen Anordnung zu bleiben.

-- 16 of 20 --

3.

Die Berufung des Gesuchsgegners ist somit gestützt auf die vorstehenden Erwägungen vollumfänglich abzuweisen. B. Kosten- und Entschädigungsfolge, unentgeltliche Rechtspflege

1.

Der Gesuchsgegner unterliegt vollumfänglich mit seiner Berufung, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Überdies ist er zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 1 und

3.

lit. b ZPO, §§ 5 Abs. 1 i.V.m. 6 Abs. 3 und 13 AnwGebV, LS 215.3). Diese ist auf Fr. 2'200.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, d.h. auf insgesamt Fr. 2'376.– festzusetzen.

2.

Mit Beschluss vom 15. August 2012 wurde dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 110 S. 4). Auch die Gesuchstellerin hat für das zweitinstanzliche Verfahren ein entsprechendes Gesuch gestellt (Urk. 109 S. 2, 113 S. 11). Gemäss Teilvereinbarung der Parteien verfügt die Gesuchstellerin über ein Erwerbseinkommen (inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 6'724.– netto, zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 400.– (Urk. 106 S. 18 Dispositivziffer 1.6 lit. c, Urk. 96/1). Überdies erhält sie zufolge Anweisung an den Schuldner im Sinne von Art. 177 ZGB seit Januar 2012 monatlich Fr. 1'760.–, seit Juni 2012 monatlich Fr. 2'000.– (Urk. 63 S. 7, 106 S. 20, 111 S. 3). Den monatlichen Einkünften von insgesamt Fr. 9'124.– steht ein mit Teilvereinbarung vom 31. Mai 2012 festgesetzter, erweiterter Bedarf der Gesuchstellerin von Fr. 8'434.– gegenüber (Urk. 106 S. 18). Somit verbleibt ihr ein monatlicher Überschuss von Fr. 690.–. Über Ersparnisse verfügt sie nicht (Urk. 94 S. 8). Bei einem Überschuss in dieser Höhe wäre ihr indessen die Deckung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens innert angemessener Frist, gemäss herrschender Praxis längstens zwei Jahre, möglich (BGE 5P.441/2005, Urteil vom 9. Februar 2006, E. 1.2; KUKO ZPO-Jent-Sorensen, N 32 zu Art. 117 ZPO). Genau betrachtet behauptete die Gesuchstellerin in ihren Plädoyernotizen vom 31. Mai 2012 einen erweiterten Bedarf von gerundet Fr. 8'234.00, wobei in diesem sehr grosszügig bemessenen Betrag (teure -- 17 of 20 -Wohnung, Zusatzversicherung Krankenkasse, Hobbies und Freizeit etc.) Tierspitalkosten für eine unterdessen verstorbene Katze (Fr. 120.00) sowie Ratenzahlungen für ein unterdessen amortisiertes Darlehen (Fr. 200.00) enthalten sind (Urk. 94 S. 5). Wenn die Gesuchstellerin aber selbst einen Bedarf von rund Fr. 8'234.00 behauptet, von welchem Betrag unterdessen mindestens Fr. 320.00 weggefallen sind, verbleiben ihr genau genommen bei verfügbaren Mitteln von Fr. 9'124.00 monatlich Fr. 1'210.00 (9124-8'234+320=1210). Entsprechend liegt bei der Gesuchstellerin keine Mittellosigkeit vor, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren abzuweisen ist.

Dispositiv

1. Es wird festgestellt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Teilurteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich,

2. Abteilung, vom 22. Dezember 2011 sowie die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 bis 9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 5. Juli 2012 rechtskräftig geworden sind.

2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2002, und D._____, geboren am tt.mm.2007, während der Dauer von Klinikaufenthalten

-- 18 of 20 --

- jeden zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, - in geraden Jahren am 24. Dezember von 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr, am 31. Dezember von 10.00 Uhr bis 21.00 Uhr sowie in ungeraden Jahren am 25. Dezember von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr und am 2. Januar von

10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und nach Beendigung von Klinikaufenthalten zusätzlich - jeden ersten Mittwoch im Monat den Sohn C._____ von 14.00 Uhr bis

18.00 Uhr - jeden dritten Mittwoch im Monat den Sohn D._____ von 14.00 Uhr bis

18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem ist der Gesuchsgegner berechtigt, jeden Donnerstag zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr mit den Kindern auf dem Festnetzanschluss zu telefonieren. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte im gegenseitigen Einverständnis und unter Zuhilfenahme fachärztlicher Beratung und unter Absprache mit dem Besuchsbeistand bleiben vorbehalten.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt, infolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO.

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'376.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Stadt P._____, die Beiständin T._____ sowie an das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

-- 19 of 20 --

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Februar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: se -- 20 of 20 --

Eheschutz (Besuchsrecht) | Lexipedia