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Entscheid

LE140017

Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhalt)

3. Oktober 2014Deutsch31 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Parteien und Prozessgeschichte

1. Die Parteien sind Eheleute. Vor der Vorinstanz standen sie sich in einem Eheschutzverfahren gegenüber, über dessen Verlauf der angefochtene Entscheid Auskunft gibt (Urk. 22 S. 3). Sie haben zwei Kinder, C._____ (geb. tt.mm.2007) und D._____ (geb. tt.mm.2008). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist Betriebsmitarbeiterin, sie arbeitet mit vollem Pensum im Schichtbetrieb. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte -- 5 of 22 -(nachfolgend Gesuchsgegner) ist IT-Fachmann. Nachdem er aus der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert worden war, konnte er am 1. April 2014 mit einem von der Invalidenversicherung unterstützten, vorerst auf drei Monate befristeten Arbeitsversuch beginnen.

1. Die Parteien sind Eheleute. Vor der Vorinstanz standen sie sich in einem Eheschutzverfahren gegenüber, über dessen Verlauf der angefochtene Entscheid Auskunft gibt (Urk. 22 S. 3). Sie haben zwei Kinder, C._____ (geb. tt.mm.2007) und D._____ (geb. tt.mm.2008). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist Betriebsmitarbeiterin, sie arbeitet mit vollem Pensum im Schichtbetrieb. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte -- 5 of 22 -(nachfolgend Gesuchsgegner) ist IT-Fachmann. Nachdem er aus der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert worden war, konnte er am 1. April 2014 mit einem von der Invalidenversicherung unterstützten, vorerst auf drei Monate befristeten Arbeitsversuch beginnen.

2. Am 27. März 2014 fällte die Vorinstanz ihren Entscheid mit hiervor wiedergegebenem Dispositiv. Sie regelte das Getrenntleben und legte dabei unter anderem die Unterhaltsbeiträge und das Ferienbesuchsrecht für die Kinder fest. Diese Regelungen sind vorliegend umstritten. So verlangt die Gesuchstellerin höhere Unterhaltsbeiträge und eine präzisere Regelung des Ferienbesuchsrechts.

3. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Gesuchstellerin formund fristgerecht am 14. April 2014 Berufung mit den hiervor aufgeführten Anträgen (Urk. 21). Der Gesuchsgegner erstattete seine Berufungsantwort form- und fristgerecht am 5. Mai 2014 und verlangte die Abweisung der Berufung (Urk. 27). Die Berufungsantwort nebst Beilagen wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 7. Mai 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 31). Es folgten keine weiteren Eingaben.

4. Die Gesuchstellerin geht einzig gegen die vorinstanzliche Dispositivziffer 3 Abs. 2 betreffend das Ferienbesuchsrecht und gegen Dispositivziffer 7 betreffend die Unterhaltsbeiträge für die Kinder vor. Die nicht angefochtenen Dispositivziffern sind daher mit Ablauf der Berufungsfrist am 14. April 2014 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. II. Prozessuales Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung im Berufungsverfahren nicht analog zur Anwendung, einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht -- 6 of 22 -werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). III. Ferienbesuchsrecht

1. Die Vorinstanz räumte dem Gesuchsgegner ein Ferienbesuchsrecht von fünf Wochen während der Schulferien pro Jahr ein. Die Parteien wurden verpflichtet, dessen Ausübung mindestens drei Monate im Voraus miteinander abzusprechen (Urk. 22 S. 24 Dispositivziffer 3 Abs. 2). Die Gesuchstellerin kritisiert zusammengefasst und sinngemäss, dass die Vorinstanz entgegen ihren Anträgen nicht festgelegt habe, dass der Gesuchsgegner die Kinder während je einer Woche in den Sport-, Frühlings- und Herbstferien sowie während zwei Wochen in den Sommerferien mit sich in die Ferien nehmen dürfe, sondern die Verteilung der Ferien den Parteien überlassen habe. Da der Gesuchsgegner seit der Trennung prinzipiell alles ablehne, was die Gesuchstellerin vorschlage, sei eine möglichst genaue Regelung zur Streitvermeidung nötig (Urk. 21 S. 3 f.). Dem hält der Gesuchsgegner zusammengefasst und sinngemäss entgegen, dass eine derartige Regelung nicht zum Schutz des Kindeswohls, sondern aufgrund angeblicher Probleme zwischen den Parteien nötig sei. Ausserdem sei die von der Gesuchstellerin beantragte Regelung nicht geeignet, Streit zu vermeiden, da sich die Parteien immer noch über die jeweilige Woche einigen müssten. Weiter berücksichtige die von der Gesuchstellerin beantragte Regelung nicht, dass nicht sicher sei, dass der Gesuchsgegner bei einem inskünftigen Arbeitgeber entsprechend der Regelung Ferien beziehen könne. Schliesslich erlaube die von der Gesuchstellerin beantragte Regelung nur während der Sommerferien, also in der teuren Hochsaison, eine überwöchige Ferienabwesenheit. Aufgrund der angespannten finan-- 7 of 22 -ziellen Lage der Parteien sei es sinnvoller, in der günstigeren Nebensaison Ferien zu buchen. Insgesamt löse die von der Gesuchstellerin beantragte Regelung keine Probleme, sondern schaffe zusätzliche (Urk. 27 S. 2 f.).

2. Getrennt lebende Eltern können die Besuchskontakte der Kinder frei vereinbaren. Die autoritativ festgelegte Regelung des Besuchsrechts ist in diesem Sinne subsidiär. Sie kommt zur Anwendung, wenn die Eltern sich nicht einigen können. Die Regelung muss daher klar sein und im ungünstigsten Fall im Hinblick auf die Wichtigkeit des Besuchsrechts für das Kindeswohl auch vollstreckt werden können. Eine Regelung, die nicht vollstreckt werden kann, ist daher nur sehr zurückhaltend zu treffen. Weder aus dem Wortlaut der angefochtenen Dispositivziffer ("Beide Parteien haben die Ausübung des Ferienbesuchsrechts … miteinander abzusprechen.") noch aus den entsprechenden Erwägungen (Urk. 22 S. 10) geht klar hervor, ob der Gesuchsgegner ein schliesslich ausschlaggebendes Wahlrecht hat oder ob ein Ferienbesuch nur möglich ist, wenn sich die Parteien einigen können. Da der Vollstreckungsrichter nur klare Urteile vollstrecken kann und dabei das zu vollstreckende Urteil nicht konkretisieren darf, ist zweifelhaft, ob diese Regelung im Streitfall vollstreckt werden kann (vgl. zur Vollstreckbarkeit des Besuchsrechts ZR 95/1996 Nr. 19, auch ZR 85/1986 Nr. 98). Die Formulierung der angefochtenen Dispositivziffer erscheint daher als ungeeignet.

3. Die Vorinstanz hat die Grundlagen zur Festlegung des Besuchsrechts zutreffend dargelegt. Auf diese Erwägungen wird zunächst verwiesen (Urk. 22 S. 8 f.). Ergänzend und zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass zwar nicht nur den Kindern das Recht auf regelmässigen Kontakt zu ihren Eltern zusteht, sondern auch die Eltern das spiegelbildliche Recht haben. Oberste Richtschnur bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts ist aber dennoch das Kindeswohl. Um dieses zu wahren, müssen unter Umständen von den Eltern grosse Anstrengungen und das Zurückstellen der eigenen Bedürfnisse verlangt werden (BSK ZGB I-Schwenzer Art. 273 N 10).

4. Die Dauer des Ferienbesuchsrechts von insgesamt fünf Wochen pro Jahr ist nicht umstritten (Urk. 21 S. 3) und scheint auch mit den bisher gelebten Verhältnissen in Einklang zu stehen. Da die Kinder im Kindergarten- bzw. Schulal-

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ter stehen, ist die Beschränkung des Ferienbesuchsrechts auf die schul- bzw. kindergartenfreie Zeit geboten. Es ist daher in diesem Rahmen eine Regelung zu treffen, die in erster Linie dem Kindeswohl dient, aber auch dem berechtigten Flexibilitätsbedürfnis des Gesuchsgegners sowie dem Wunsch der Gesuchstellerin nach Streitvermeidung gerecht wird. Soll das Ferienbesuchsrecht tatsächlich ausgeübt werden können, muss auf die (zurzeit noch unbekannten) Ferienbezugsmöglichkeiten des Gesuchsgegners Rücksicht genommen werden. Es ist daher nicht festzulegen, während welcher Ferien die Besuchsrechte auszuüben sind. In diesem Zusammenhang ist der Einwand der Gesuchstellerin, es sei ihr zurzeit aufgrund der Verweigerungshaltung des Gesuchsgegners nicht möglich, Absprachen mit ihm zu treffen (Urk. 21 S. 4), zu prüfen. Die Gesuchstellerin erläutert dabei nicht, wie sich diese Verweigerungshaltung konkret manifestiert, ihr Vorbringen ist mithin unsubstantiiert. Auch die Akten enthalten keine Indizien, welche die Unmöglichkeit von Absprachen anzeigen. Insbesondere aus der persönlichen Befragung des Gesuchsgegners geht entgegen der Gesuchstellerin keine destruktive Verweigerungshaltung hervor. Zwar wandte sich der Gesuchsgegner gegen das von der Gesuchstellerin beantragte Besuchsrecht. Er begründete dies aber durchaus nachvollziehbar, indem er auf seine unsichere berufliche Situation und die daraus folgende Ungewissheit über seine zukünftigen Arbeitszeiten und Ferienbezugsmöglichkeiten hinwies (Prot. I S. 15). Insgesamt ist damit nicht glaubhaft gemacht, dass eine Absprache mit dem Gesuchsgegner zum Vornherein unmöglich wäre. Es rechtfertigt sich daher, von den Parteien – trotz ihres belasteten persönlichen Verhältnisses – grundsätzlich zu verlangen, sich jeweils über die konkreten Ferienbesuchswochen im soeben dargelegten Rahmen abzusprechen. Nur für den Fall, dass sie sich nicht einigen können, ist festzuhalten, dass dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht über die Ferientermine zukommt; in Jahren mit ungerader Jahreszahl ist hingegen die Gesuchstellerin im Falle der Nichteinigung berechtigt zu bestimmen, welche Schulferien sie selbst für Ferien mit den Kindern beansprucht. Um der durch das Bestimmungsrecht jeweils belasteten Partei zumindest eine gewisse Planungssicherheit zu bieten, ist die Ausübung des Ferienbesuchsrechts vom Gesuchsgegner drei Monate im Voraus anzumelden.

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IV. Kinderunterhaltsbeiträge

1.1. Die Vorinstanz war bei der Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge gemäss den Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder des Amtes für Jugend und Berufsberatung (abzurufen unter http://www.ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/kinder_jugendhilfe/unterhalt/unter haltsbedarf.html) zunächst von einem Unterhaltsbedarf von Fr. 1'730.– pro Kind und Monat ausgegangen. Zusätzlich berücksichtigte sie die Kosten für die Fremdbetreuung von Fr. 221.35 pro Kind und Monat. Die Kinderzulagen von Fr. 200.– brachte sie in Abzug. Insgesamt berechnete sie einen Unterhaltsbedarf von rund Fr. 1'750.– pro Kind und Monat. Sie ermittelte in der Folge die Bruttoeinkommen der Parteien von Fr. 5'456.– pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) bei der Gesuchstellerin und von Fr. 4'971.– pro Monat (Arbeitslosenentschädigung) beim Gesuchsgegner. Da die Bruttoeinkommen ungefähr im Verhältnis 48:52 zueinander stünden, ging sie von einer Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners von 48 % des gesamten Unterhaltsbedarfes der Kinder aus, verminderte diese aber um den Wert des Betreuungsanteils des Gesuchsgegners von insgesamt rund Fr. 200.– pro Monat. Im Ergebnis verpflichtete sie den Gesuchsgegner zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 740.– pro Monat und Kind (Urk. 22 S. 17 f.).

1.2. Die Gesuchstellerin kritisiert zunächst das methodische Vorgehen der Vorinstanz. Das Abstellen auf die Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder des Amtes für Jugend und Berufsberatung sei im vorliegenden Fall nicht sachgerecht. Im Weiteren wendet sie sich auch gegen die konkrete Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Gesuchsgegners und macht geltend, dieses betrage nicht wie von der Vorinstanz berechnet Fr. 2'972.– pro Monat, sondern Fr. 2'889.– pro Monat. In der Folge berechnet sie die Unterhaltsverpflichtungen gemäss der abstrakten zweistufigen Methode mit Überschussteilung und kommt zum Schluss, dass der Gesuchsgegner für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bis zum 28. Februar 2014 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 798.– pro Kind und ab 1. März 2014 von Fr. 778.– pro Kind, mithin zu Fr. 38.– mehr als vorinstanzlich festgelegt, zu verpflichten sei (Urk. 21 S. 4 ff.).

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1.3. Der Gesuchsgegner verteidigt das methodische Vorgehen der Vorinstanz grundsätzlich, da es nachvollziehbar sei und zu einer Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge führe, die nicht zu deren Nachteil gereiche. Insgesamt erscheine die Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge nicht als zu tief, sondern eher als zu hoch. Das Schwergewicht seiner Argumentation legt der Gesuchsgegner dabei darauf, dass seine finanzielle Leistungsfähigkeit durch die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge voll ausgeschöpft werde, weshalb er keine höheren Unterhaltsbeiträge bezahlen könne. Insbesondere weist er darauf hin, dass er im März 2014 aus der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert worden sei und daher zwischenzeitlich Sozialhilfe habe beziehen müssen. Zwar könne er an einem Arbeitsversuch teilnehmen, wofür ihm die Ausrichtung weiterer Arbeitslosentaggelder in Aussicht gestellt worden sei. Es sei aber nicht sicher, dass dieser vorerst auf drei Monate befristete Arbeitsversuch zu einer Festanstellung mit dem dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde gelegten Einkommen führen werde. Vor dem Hintergrund, dass das dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegte Einkommen aus seiner Arbeitslosenentschädigung bestanden habe, hätte die Vorinstanz überdies einen Betrag von Fr. 200.– für die Stellensuche in seinem Existenzminimum berücksichtigen müssen (Urk. 27 S. 4 f.).

2.1. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist einer unterhaltsverpflichteten Person immer das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen (BGE 133 III 57 m.w.H.). Vorliegend ist es daher angebracht, das Existenzminimum des Gesuchsgegners zu berechnen und in Relation zu seinem Einkommen zu setzen. Nur wenn sich dabei ergibt, dass der Gesuchsgegner höhere Unterhaltsleistungen als von der Vorinstanz festgesetzt erbringen kann, ist in einem zweiten Schritt eine konkrete Erhöhung zu prüfen.

2.2. Der Grundbetrag des Gesuchsgegners von Fr. 1'200.– und die Kosten für die Krankenkasse von Fr. 235.– sind nicht umstritten und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.3. Dass die Wohnkosten des Gesuchsgegners inkl. Nebenkosten Fr. 1'342.– pro Monat und nicht Fr. 1'323.– wie von der Vorinstanz angenommen betragen, steht mit den Akten in Einklang und blieb unbestritten (Urk. 21 S. 8,

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Urk. 6/9). Allfällige Kosten für einen Garagenplatz sind in der Regel und so auch im vorliegenden Fall nicht im betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen. Dem Gesuchsgegner sind daher insgesamt Fr. 1'342.– für das Wohnen anzurechnen.

2.4. Dem Gesuchsgegner ist der Pauschalbetrag von Fr. 150.– für Telefon, Internet und TV (inkl. Mobiltelefonie und Billag [Fr. 39.– pro Monat]) anzurechnen, da mit diesem Betrag bei haushälterischem Vorgehen und einer vernünftigen Wahl der entsprechenden Abonnemente problemlos alle notwendigen Kommunikationsbedürfnisse befriedigt werden können.

2.5. Der Gesuchstellerin ist grundsätzlich zuzustimmen, dass bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auf die tatsächlichen Kosten abzustellen ist, also grundsätzlich nur Fr. 12.– pro Monat für die Haftpflicht- und Hausratversicherung einzusetzen wären (Urk. 21 S. 9). Es ist aber, wie die Vorinstanz richtig festhielt, nahezu unmöglich, einen adäquaten Versicherungsschutz mit Fr. 12.– im Monat zu finanzieren (Urk. 22 S. 19). Da insbesondere ein fehlender Haftpflichtversicherungsschutz verheerende und langfristige Auswirkungen auf die finanzielle Leistungsfähigkeit haben kann, ist es angebracht, in Abweichung des erwähnten Grundsatzes einen Betrag zu berücksichtigen, der eine adäquate Versicherung ermöglicht. Dem Gesuchsgegner ist daher mit der Vorinstanz Fr. 25.– für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung anzurechnen.

2.6. Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufungsantwort geltend, dass die Vorinstanz den Betrag von Fr. 200.– pro Monat für die Stellensuche hätte berücksichtigen müssen (Urk. 27 S. 4 Ziff. 8). Dies hätte der Gesuchsgegner grundsätzlich bereits vor der Vorinstanz geltend machen und belegen müssen. Das vorliegende Verfahren ist aber, da es um die Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge geht, von der Untersuchungs- und Offizialmaxime beherrscht. Da der Gesuchsgegner zumindest implizit geltend macht, die Vorinstanz hätte von sich aus einen Betrag einsetzen müssen, kann das Vorbringen auch noch im Berufungsverfahren geprüft werden (vgl. E. II. hiervor). Da vom Gesuchsgegner zu Recht erwartet wird, grosse Anstrengungen zu unternehmen, um möglichst bald eine -- 12 of 22 -Arbeit zu finden und er bereits aus der Arbeitslosenkasse ausgesteuert wurde, ist es grundsätzlich angebracht, einen Betrag für die Stellenbewerbung zu berücksichtigen; es schiene inkonsequent, diese Anstrengungen vom Gesuchsgegner zu erwarten, ihm aber die nötigen Mittel nicht zuzugestehen. Da der Gesuchsgegner keine entsprechenden Belege eingereicht hat und auch nicht hinlänglich substantiiert behauptet, wofür der Betrag von Fr. 200.– benötigt werde, kann ihm dieser Betrag nicht angerechnet werden. Vielmehr ist zur pauschalen Abgeltung der Aufwände für die Stellensuche (z.B. Material- und Portokosten für Bewerbungen, Reisen zu Vorstellungsgesprächen) ein Betrag von Fr. 100.– pro Monat angemessen (BSK-SchKG I-Vonder Mühll, Art. 93 N. 28 lit. e mit Verweis auf BlSchK 2005, 195 ff.).

2.7. Insgesamt präsentiert sich das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Gesuchsgegners folgendermassen: Grundbetrag 1'200.00 Wohnkosten (inkl. Nebenkosten) 1'342.00 Krankenkasse 235.00 Hausratversicherung 25.00 Kommunikation (inkl. Billag) 150.00 Bewerbungskosten 100.00 Total 3'052.00

2.8. Geht man mit der Vorinstanz von einem Einkommen von Fr. 4'546.– zunächst aus der Arbeitslosenversicherung bzw. Taggeldern im Arbeitsversuch und hernach gegebenenfalls von einem hypothetischen Einkommen in selber Höhe aus, kann der Gesuchsgegner ohne Eingriff in sein Existenzminimum maximal Fr. 1'494.– pro Monat entbehren bzw. Fr. 747.– pro Kind und Monat leisten (= [4'546.–./. 3'052.–] / 2). Seine (hypothetische) maximale Leistungsfähigkeit ist mithin Fr. 14.– höher als die angefochtene Unterhaltsverpflichtung. Da in das Existenzminimum des Unterhaltsverpflichteten nicht eingegriffen werden darf (BGE 133 III 57 m.w.H.), erscheint die von der Vorinstanz festgelegte Unterhaltsverpflichtung durchaus angemessen, zumal die finanzielle Situation des Gesuchsgegners aufgrund seiner Arbeitslosigkeit als unsicher gelten muss. Im Ergebnis ist die Berufung daher, soweit eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge ge-- 13 of 22 -fordert wird, abzuweisen. Auf die Kritik zum methodischen Vorgehen der Vorinstanz muss vor diesem Hintergrund nicht eingegangen werden.

3. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass Unterhaltsbeiträge im Eheschutzverfahren praxisgemäss aufgrund ihres vorläufigen Charakters nicht indexiert werden (Six, Eheschutz, 2. A. Zürich/Basel/Genf 2014, S. 159 Rz 2.181 m.w.H.). Die entsprechende Erwägung der Vorinstanz (Urk. 22 S. 20 oben) erweist sich damit als nicht zutreffend. Da diese Erwägung aber keinen Niederschlag im vorinstanzlichen Dispositiv gefunden hat, sind diesbezüglich keine Weiterungen nötig. V. Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge

1. Die Vorinstanz erachtete es aufgrund der Vorbringen des Gesuchsgegners und unter Verweis auf insgesamt 24 Einzahlungsbelege als glaubhaft, dass der Gesuchsgegner die wichtigsten Bedarfspositionen der Gesuchstellerin mit den Kindern bis Januar 2014 bezahlt habe, weshalb sie ihn erst ab Februar 2014 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtete (Urk. 22 S 19. f.). Mit ihrer Berufung macht die Gesuchstellerin geltend, der Gesuchsgegner habe vor der Vorinstanz einzig behauptet, die Kosten für das Festnetztelefon und Bluewin TV bezahlt zu haben. Aus den in diesem Zusammenhang eingereichten Einzahlungsbelegen werde nicht ersichtlich, wofür die betreffenden Einzahlungen bestimmt gewesen seien. Zutreffend sei einzig, dass der Gesuchsgegner die Hortkosten für die Kinder für Dezember 2013 und Januar 2014 bezahlt habe. Sie bestreitet dabei insbesondere, dass der Gesuchsgegner die Miete für die ehemalige Familienwohnung und die Krankenkassenprämien bezahlt habe, vielmehr seien diese Positionen von ihr selber beglichen worden. Der Gesuchsgegner sei daher bereits ab Dezember 2013 zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten (Urk. 21 S. 10 f.). Der Gesuchsgegner hält dem entgegen, er habe für den betreffenden Zeitraum bereits deutlich mehr geleistet als er hätte müssen, insbesondere habe er den Mietzins für den Dezember 2013 bezahlt. Auch habe er die Jahresprämien für verschiedene Versicherungen der Gesuchstellerin beglichen. Schliesslich habe er Fr. 1'500.– für die Kinderkrippe bezahlt. Ausserdem habe die Gesuchstelle-- 14 of 22 -rin im Dezember 2013 Fr. 1'000.– von seinem Konto abgehoben und er habe ihr im Januar 2014 weitere Fr. 2'000.– in bar zukommen lassen (Urk. 27 S. 6 f.).

2.1. Der Gesuchsgegner hat unbestrittenermassen am 29. und 30. November 2013 insgesamt Fr. 5'500.– von einem auf die Gesuchstellerin lautenden Konto abgehoben und mit diesem Geld am 30. November 2013 Einzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 5'177.70 getätigt (Prot. I S. 26, Urk. 6/12 und Urk. 7/9). Er machte vor der Vorinstanz geltend, beim betreffenden Konto handle es sich um ein gemeinsames Sparkonto, was die Gesuchstellerin bestritt (Prot. I S. 26 und S. 29). Da das Konto nur auf den Namen der Gesuchstellerin lautet, ist sie Inhaberin des betreffenden Guthabens. Ein allfälliger Anspruch des Gesuchsgegners gegen die Gesuchstellerin (z. B. aus Güterrecht) ändert daran nichts. Soweit also mit den Mitteln von diesem Konto der Bedarf der Gesuchstellerin mit den Kindern gedeckt wurde, kann sich der Gesuchsgegner dies nicht als eigene Unterhaltsleistung anrechnen lassen, da allfällige güter- oder sonstige zivilrechtliche Forderungen nicht im Eheschutzverfahren zu bereinigen sind. Auf die genauere Untersuchung der am 30. November 2013 getätigten Einzahlungen kann daher verzichtet werden.

2.2. Den Einzahlungsbelegen vom 1. Februar 2014 können zunächst zwei Zahlungen in der Höhe von je Fr. 540.10 zu Gunsten der Stadt … entnommen werden. Dabei handelt es sich wohl um die Kosten für den Hort, deren Begleichung grundsätzlich anerkannt ist. Entgegen den Vorbringen des Gesuchsgegners ist aber kein Beleg über Fr. 1'500.– vorhanden, sondern zwei Belege über den Gesamtbetrag von Fr. 1'080.20 (Prot. I S. 25, Urk. 6/13 [Beleg 1 f.], Urk. 21 S. 11 oben).

2.3. Weiter sind Belege über Zahlungen an das Telekommunikationsunternehmen Sunrise über den Betrag von Fr. 345.95 und Fr. 291.95 vorhanden (Urk. 6/13 [Beleg 4 f.]). Diese korrespondieren mit den Telefonrechnungen für November und Dezember 2013, die aber an den Gesuchsgegner – und zwar an seine neue Wohnadresse – gerichtet sind (Urk. 6/6 ff.). Es erscheint daher als nicht glaubhaft, dass der Gesuchsgegner mit dieser Zahlung Kommunikationskosten der Gesuchstellerin beglichen hat, sondern vielmehr, dass es sich dabei um seine -- 15 of 22 -eigenen Telefonrechnungen handelt. Dementsprechend kann sich der Gesuchsgegner auch diese Beträge nicht auf seine Unterhaltspflicht anrechnen lassen.

2.4. Die weiteren Belege in Urk. 6/13 betreffen zum einen Zahlungen für Verpflichtungen des Gesuchsgegners selber, so seine Miete, eine Ratenzahlung für Nebenkosten seiner Wohnung und eine Kreditkartenrechnung, und zum anderen eine Zahlung, die nicht spezifischen Bedürfnissen zugeordnet werden kann, so die Zahlung über Fr. 500.– an einen E._____. Dementsprechend kann sich der Gesuchsgegner auch diese Zahlungen nicht an seine Unterhaltspflicht anrechnen lassen.

2.5. Wie schon erwähnt, ist das vorliegende Verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht, da es Kinderbelange betrifft. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien aber nicht von der Pflicht, die tatsächlichen Grundlagen in den Prozess einzubringen bzw. dem Gericht die nötigen Hinweise auf tatsächlichen Abklärungsbedarf zu geben; insbesondere im summarischen Verfahren verpflichtet die Untersuchungsmaxime das Gericht nicht, sämtliche denkbaren Abklärungen von sich aus zu treffen. Da weder in den vorinstanzlichen Akten ein Hinweis auf die Abhebung von Fr. 1'000.– durch die Gesuchstellerin vom Konto des Gesuchsgegners am 2. Dezember 2013 (Urk. 27 S. 6 Ziff. 14 und Urk. 30/7) ersichtlich ist, noch entsprechende Behauptungen aufgestellt worden waren, hatte die Vorinstanz keine Veranlassung, entsprechende Fragen zu stellen. Da die Abhebung schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte behauptet werden können und der Vorinstanz keine Verletzung ihrer Untersuchungspflicht vorgeworfen werden kann, ist die betreffende Behauptung im unter E. II. hiervor dargelegten Sinn verspätet. Sie ist daher im Berufungsverfahren unbeachtlich. Das Gleiche gilt sinngemäss auch für das Vorbringen des Gesuchsgegners, er habe der Gesuchstellerin im Januar 2014 Fr. 2'000.– in bar zukommen lassen (Urk. 27 S. 6 Ziff. 14 und Urk. 30/8).

3. Im Ergebnis ist es dem Gesuchsgegner nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er Unterhaltsleistungen von mehr als Fr. 1'080.20 (Hortkosten) für die Monate Dezember 2013 und Januar 2014 erbracht hat. Er ist daher entgegen der Vorinstanz bereits ab 1. Dezember 2013 zu Unterhaltsleistungen zu verpflich-- 16 of 22 -ten. Die Unterhaltsverpflichtung für Dezember 2013 und Januar 2014 reduziert sich um je Fr. 540.10 auf Fr. 939.90 (Fr. 469.95 pro Kind) pro Monat. VI. Unentgeltliche Rechtspflege

1. Beide Parteien ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ihrer Vertretung als unentgeltlichen Rechtsbeistand im Berufungsverfahren (Urk. 21 S. 3 oben und Urk. 27 S. 2).

2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

3.1. Die Gesuchstellerin macht für sich und die Kinder folgenden Bedarf geltend (vgl. Urk. 21 S. 7): Grundbetrag (alleinerziehend) 1'350.00 Kinderzuschläge 800.00 Wohnkosten (inkl. Nebenkosten) 1'778.00 (Urk. 7/5 und Urk. 7/7) Krankenkasse (inkl. KVG) 317.95 (Urk. 7/8) Telekommunikation 150.00 (Pauschal) Hausrat/Haftpflicht 40.00 (Urk. 7/1 S. 4) Hortkosten für beide Kinder 442.70 (Urk. 7/10 f.) Mobilität (Öff. Verkehrsmittel) 92.60 Auswärtige Verpflegung (Frühschicht) 120.00 Deutschkurs 475.00 (Urk. 7/14) Kreditraten Migros Bank 400.00 (Urk. 7/13) Total 5'966.25 Die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Bedarfspositionen stehen weitgehend mit den Akten bzw. den gesetzlichen Grundlagen in Einklang. Gründe, den geltend gemachten Bedarf als nicht glaubhaft zu qualifizieren, sind nicht ersichtlich. Der Prüfung der Bedürftigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO kann daher der geltend gemachte Bedarf von Fr. 5'966.25 zugrunde gelegt werden. Diesem Bedarf steht das Arbeitseinkommen in der Grössenordnung von Fr. 4'600.– (netto inkl. 13. Monatslohn; Urk. 21 S. 6 und Urk. 22 S. 18) und die Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'480.– gegenüber. Es besteht mithin -- 17 of 22 -nur ein kleiner Überschuss in der Grössenordnung von Fr. 110.– pro Monat, mit welchem der vorliegende Prozess offensichtlich nicht finanziert werden kann. Die Gesuchstellerin ist daher bedürftig im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO.

3.2. Aus den vorangehenden Erwägungen geht hervor, dass dem Gesuchsgegner nach Bezahlung seiner Unterhaltsverpflichtung praktisch nur das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibt (vgl. E. IV. 2.8. hiervor). Auch er ist damit bedürftig im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO.

3.3. Da die Standpunkte der Parteien nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO waren und der Beizug eines Anwaltes angebracht ist, sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegeben. Den Parteien ist daher die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren. Der Gesuchstellerin ist Rechtsanwalt Dr. X._____ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1 GebV OG und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung, dass nur ein Teil des vorinstanzlichen Entscheids angefochten war, die Aktenlage überschaubar ist und nur wenige, nicht komplexe Fragen zu klären waren, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 2'500.– festzusetzen.

2.1. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach Obsiegen und Unterliegen verlegt. Gemäss der Rechtsprechung der Kammer unter Geltung der kantonalzürcherischen Zivilprozessordnung waren aber die Kosten des Verfahrens in Bezug auf Kinderbelange unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn die Parteien achtenswerte Gründe zur Antragstellung hatten. Diesfalls wurden keine Prozessentschädigungen ausgerichtet (ZR 84 Nr. 41). Diese Rechtsprechung ist auch unter dem schweizerischen -- 18 of 22 -Zivilprozessrecht sachgerecht. Dies insbesondere, da Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ausdrücklich vorsieht, dass das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den üblichen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. auch Beschluss und Urteil vom 25. Januar 2012, Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Geschäft Nr. LE110049, abzurufen unter http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-suchen.html). Dabei ist unter Kinderbelangen die elterliche Sorge, die Obhut, das Besuchsrecht und eine allfällige Beistandschaft zu verstehen. Obwohl Entscheidungen in diesen Punkten sehr häufig die Entscheidung in anderen Punkten beeinflussen (insbesondere die Kinderunterhaltsbeiträge), gilt die Praxis der hälftigen Kostenauflage für weitere Streitpunkte zumindest dann nicht, wenn diesen eigenständige Bedeutung zukommt.

2.2. Wenn wie vorliegend sowohl das Besuchsrecht als auch der Kinderunterhalt zu regeln ist, muss abgeschätzt werden, in welchem Umfang die Kosten auf den Unterhalt und das Besuchsrecht entfallen. Die Kosten betreffend Besuchsrecht sind danach hälftig aufzuerlegen, die weiteren Kosten aber gemäss Obsiegen und Unterliegen zu verteilen.

2.3. Ein Grund, dass die Kosten betreffend Besuchsrecht nicht hälftig aufzuerlegen wären, ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Anteil dieser Kosten an den Gesamtkosten des vorliegenden Verfahrens ist dabei auf 1/2 zu bemessen. Dieser Kostenanteil ist den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, mithin jeder Partei 1/4 der gesamten Kosten.

2.4. Der verbleibende Teil der Kosten ist nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Mit dem Antrag, die Unterhaltsbeiträge seien bereits ab Dezember 2013 zu entrichten, obsiegt die Gesuchstellerin grundsätzlich. Sie muss sich aber bereits geleistete Unterhaltszahlungen von rund Fr. 1'000.–, bzw. rund einem Drittel der streitigen Unterhaltsverpflichtung, anrechnen lassen. Mit dem Antrag, die Unterhaltsbeiträge seien um rund Fr. 80.– pro Monat zu erhöhen, unterliegt die Gesuchstellerin. Der betreffende Streitwert ist schwierig zu beziffern, weil noch nicht feststeht, wie lange die getroffenen Regelung gelten wird. Insgesamt erscheint auch in der Unterhaltsfrage eine hälftige Teilung der Kosten angezeigt, weshalb -- 19 of 22 -die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen sind.

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren (Eheschutz) am Bezirksgericht Winterthur vom 27. März 2014 (Prozess Nr. EE140010-K) mit Ausnahme der Dispositivziffern 3 Abs. 2 (betreffend das Ferienbesuchsrecht) und 7 (betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge) am 14. April 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt Dr. X._____ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____ (geb. tt.mm.2007) und D._____ (geb. tt.mm.2008) während insgesamt fünf Wochen pro Jahr während der Schul- bzw. Kindergartenferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner hat die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens

3 Monate im Voraus anzumelden. Können sich die Parteien darüber nicht einigen, kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht über die Ferientermine zu. In Jahren mit ungerader Jahreszahl hingegen kommt der Gesuchstellerin das Entscheidungsrecht über die eigenen Ferientermine zu.

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2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder C._____ (geb. tt.mm.2007) und D._____ (geb. tt.mm.2008) monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällige Familienzulagen wie folgt zu bezahlen: - Fr. 469.95 pro Kind für die Monate Dezember 2013 und Januar 2014 - Fr. 740.– pro Kind ab 1. Februar 2014 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Dezember 2013.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner je zur Hälfte auferlegt, aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegen-- 21 of 22 -heit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. Oktober 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: se -- 22 of 22 --

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