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Entscheid

LE150006

Eheschutz

4. März 2015Deutsch19 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

1. Die Parteien stehen seit dem 25. Juli 2014 in einem von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) eingeleiteten Eheschutzverfahren (Urk. 1). Am 10. Oktober 2014 fand vor Vorinstanz die Verhandlung über das Eheschutzbegehren statt, in deren Anschluss auch die beiden Kinder der Parteien angehört wurden (Prot. I S. 18). Nachdem der Vorderrichter die Parteien über das Ergebnis der Kinderanhörung informiert hatte, führten die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts Vergleichsgespräche, welche in den Abschluss einer Vereinbarung über das Getrenntleben und dessen Folgen führten (Prot. I S. 18f., Urk. 15). Mit gleichentags ergangenem Urteil und Verfügung erliess der Vorderrichter den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 38).

1. Die Parteien stehen seit dem 25. Juli 2014 in einem von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) eingeleiteten Eheschutzverfahren (Urk. 1). Am 10. Oktober 2014 fand vor Vorinstanz die Verhandlung über das Eheschutzbegehren statt, in deren Anschluss auch die beiden Kinder der Parteien angehört wurden (Prot. I S. 18). Nachdem der Vorderrichter die Parteien über das Ergebnis der Kinderanhörung informiert hatte, führten die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts Vergleichsgespräche, welche in den Abschluss einer Vereinbarung über das Getrenntleben und dessen Folgen führten (Prot. I S. 18f., Urk. 15). Mit gleichentags ergangenem Urteil und Verfügung erliess der Vorderrichter den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 38).

2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 19. Januar 2015 rechtzeitig Berufung, wobei er die eingangs aufgeführten Anträge stellte (Urk. 37).

3. Der Gesuchsgegner bringt mit seiner Berufungsschrift vor, er habe sich ursprünglich mit der Vereinbarung über die Zuteilung der Obhut für die Kinder an die Gesuchstellerin einverstanden erklären können, da er davon ausgegangen sei, dass sie sich weiterhin mit der notwendigen Aufmerksamkeit um die Bedürfnisse der gemeinsamen Kinder kümmern würde und dass sich die Kinder an die bereits gelebten Verhältnisse gewöhnen würden. Wie er aber in der Zwischenzeit habe feststellen müssen, sei dies leider nicht der Fall. Die Kinder äusserten immer wieder den Wunsch, an die alte Schule wechseln zu können, weil sie am neuen Ort nicht glücklich seien. Ferner klagten die Kinder wiederholt über den Umstand, dass die Gesuchstellerin keine Zeit habe, für sie ein Mittagessen zu kochen und sich auch nicht anderweitig um die Verpflegung kümmere, so dass sich die Kinder selber um etwas zu essen bemühen müssten. Ferner habe er - der Gesuchsgegner - diverse Male feststellen müssen, dass die Kinder die Hausaufgaben nicht gemacht gehabt hätten, da sich die Gesuchstellerin nicht dafür interessiert habe, ob sie erledigt seien (Urk. 37 S. 3f.).

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4.1. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.

317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626f. Erw. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen.

4.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsgegner mit keinem Wort begründet, weshalb die von ihm vorgebrachten Noven im Berufungsverfahren zulässig sein sollen. Zumindest was das Argument des Gesuchsgegners, die Kinder würden die alte Schule vermissen, anbelangt, ist festzuhalten, dass dieses bereits in der Kinderanhörung vor Vorinstanz ein Thema gewesen ist. Beide Kinder führten damals aus, dass ihnen das alte Schulhaus ein wenig besser gefalle als das neue (Urk. 14 S.4). Dennoch führten sie aus, dass sie sich in der neuen Schule gut eingelebt hätten (Urk. 14 S. 1). Auch liess der Gesuchsgegner von seinem damaligen Rechtsvertreter anlässlich der Verhandlung vorbringen, die Kinder hätten anlässlich der (damals) letzten Begegnung mit ihm nach fast 10 Monaten Trennung den Wunsch geäussert, bei ihm in der Familienwohnung blei-- 9 of 14 -ben zu wollen (Urk. 12 S. 5). Auch erzählten die Kinder anlässlich der Kinderanhörung, dass sie nicht frühstückten und dass andere Schüler manchmal an den Mittagstisch gingen. Wenn die Gesuchstellerin manchmal nicht zu Hause sei, stelle sie etwas bereit, das sie dann aufwärmen könnten, oder mache manchmal Pizza oder Ravioli. Die Gesuchstellerin rufe dann manchmal an und erkundige sich, ob es mit dem Essen geklappt habe (Urk. 14 S. 1 und S. 2). Zu beachten ist, dass der zusammenfassende Bericht der Kinderanhörung aufgrund des Verfahrensablaufs im Zeitpunkt der Vergleichsgespräche noch nicht vorgelegen ist, so dass beide Parteivertreter darum ersuchten, dass er ihnen zusammen mit dem Urteil zugestellt werde (Prot. I S. 19). Dennoch haben die Parteien nach vorgängiger Information durch den Vorderrichter über das Ergebnis der Kinderanhörung im Beisein ihrer beiden Rechtsvertreter im Interesse einer raschen Streiterledigung Vergleichsgespräche geführt, welche schliesslich zum Abschluss einer vollständigen Vereinbarung über die Trennung und deren Folgen und insbesondere auch über die Regelung der Kinderbelange führte (Prot. I S. 18f.). Diese im Rahmen der Kinderanhörung thematisierten Punkte fanden daher bereits Eingang in den Vergleichsvorschlag des Vorderrichters und der Gesuchsgegner stimmte zumindest im Wissen um das "Heimweh" der Kinder der Übertragung der Obhut auf die Gesuchstellerin zu. Er kann nun daher nicht mehr auf diese Argumentation zurückgreifen, um seine Berufung zu begründen. Mit Bezug auf dieses Vorbringen kann festgehalten werden, dass es sich um ein unzulässiges Novum handelt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass ein Schulwechsel mit einer vorübergehenden Eingewöhnungsphase Kindern in der Trennungsphase der Eltern sodann häufig zugemutet wird und er stellt nicht eine derartige Gefährdung des Kindeswohls dar, welche zusätzliche Massnahmen oder gar die Umteilung der Obhut erforderlich machen würde.

5.1. Was sodann die Ausführungen des Gesuchsgegners zu den Mittagessen und den Hausaufgaben betrifft, so ist festzuhalten, dass dies nach seiner eigenen Darstellung offenbar eine neue Entwicklung sein soll, führt er doch aus, er sei davon ausgegangen, dass sich die Gesuchstellerin "weiterhin" mit der notwendigen Aufmerksamkeit um die Bedürfnisse der gemeinsamen Kinder kümmern würde (Urk. 37 S. 3). Damit macht der Gesuchsgegner geltend, die Ge-- 10 of 14 -suchstellerin habe ihre Pflichten erst ab jenem Zeitpunkt vernachlässigt, in welchem sie die Obhut über die gemeinsamen Kinder zugeteilt erhalten habe, führte er doch vor Vorinstanz noch aus, die Gesuchstellerin sei eine gute Mutter, welche gut für die Kinder schauen könne (Prot. I S. 13). Es handelt sich somit um eine angesichts der Trennung seit Mitte Dezember 2013 sehr kurze Zeitspanne von einem (ausgehend vom Begehren um Begründung des vorinstanzlichen Urteils vom 17. November 2014, Urk. 22) bis drei Monaten (ausgehend vom Datum der Erhebung der Berufung am 19. Januar 2015, Urk. 37). Ob es sich bei diesen beiden Vorbringen des Gesuchsgegners um zulässige Noven handelt, kann jedoch aufgrund der folgenden Überlegungen letztlich offen bleiben:

5.2. Zunächst bleiben die Behauptungen des Gesuchsgegners völlig unsubstantiiert: Weder führt er aus, wie oft die Kinder von der Gesuchstellerin kein Mittagessen erhalten haben sollen, noch reicht er irgendwelche Belege zur Glaubhaftmachung seiner Behauptung, die Kinder hätten aus von der Gesuchstellerin zu verantwortenden Gründen die Hausaufgaben vernachlässigt, ein. Er kommt daher seiner Substantiierungslast, welche ihn auch in Belangen, welche der Offizial- und Untersuchungsmaxime unterliegen (Art. 55 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 296 Abs. 1 ZPO, Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., N. 11 zu Art. 296 ZPO), trifft, nicht genügend nach, insbesondere da er auch im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten ist.

5.3. Selbst wenn jedoch die Vorwürfe des Gesuchsgegners zutreffen würden, so ist darin nicht eine derartige Gefährdung des Kindeswohls zu sehen, welche eine Umteilung der Obhut nach sich ziehen würde. Dies gilt einerseits vor dem Hintergrund, dass der Vorderrichter als Kindesschutzmassnahme für die beiden Kinder C._____ und D._____ eine Beistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet hat (Urk. 38 S. 10, Dispositiv-Ziffer 4). Dem Beistand oder der Beiständin wurde insbesondere auch die Aufgabe übertragen, den Eltern und damit auch dem Gesuchsgegner - mit Rat und Tat beiseite zu stehen sowie zwischen den Eltern bei Streitigkeiten betreffend die Kinder zu vermitteln. Wenn also der Gesuchsgegner mit Bezug auf die angesprochenen Themenbereiche, nämlich Mittagessen und Hausaufgaben, Probleme sieht, kann er sich diesbezüg-- 11 of 14 -lich ohne weiteres an den Beistand bzw. die Beiständin der Kinder wenden, der falls notwendig und in Absprache mit den Parteien allfällige zusätzliche Massnahmen in die Wege leiten könnte. Anderseits - und viel einschneidender - ist, dass der Gesuchsgegner sowohl vor Vorinstanz als auch im Berufungsverfahren die Antwort darauf, wie er sich die Betreuung der Kinder durch ihn angesichts des Umstands, dass er zu 100 % erwerbstätig ist und jeweils montags bis freitags von 2.00 Uhr nachts bis 10.00 Uhr morgens arbeitet, konkret vorstellt (Prot. I S. 6 und S. 13f.), unbeantwortet lässt. Dieser Umstand wurde auch vom Vorderrichter im Rahmen der Genehmigung der Vereinbarung der Parteien herangezogen (Urk. 38 S. 4) und damit setzt sich der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren mit keinem Wort auseinander.

6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Gesuchsgegners als offensichtlich unbegründet, ist demgemäss abzuweisen, und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Unter diesen Umständen ist auf das Einholen einer Berufungsantwort von der Gesuchstellerin zu verzichten (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

7. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind sodann keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Gesuchsgegner infolge seines Unterliegens und der Gesuchstellerin mangels erheblicher Umtriebe.

8. Der Gesuchsgegner stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 37 S. 2). Da sich seine Berufung jedoch sogleich als aussichtslos erweist, ist sein Armenrechtsgesuch für das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 117 lit. b ZPO abzuweisen.

1. Das Begehren des Gesuchsgegners um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Berufung des Gesuchsgegners wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 10. Oktober 2014 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von Urk. 37, an die Kindesschutzbehörde des Bezirks Horgen und das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (Abweisung unentgeltliche Rechtspflege) bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG (Entscheid betreffend Obhut).

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Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. März 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Kunz Bucheli versandt am: se -- 14 of 14 --

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