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Entscheid

LE150044

Eheschutz

9. Oktober 2015Deutsch31 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013. Mit Eingabe vom 23. Januar 2015 gelangte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin) an das Bezirksgericht Hinwil (Urk. 1) und stellte in der Folge die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 32 S. 4). Die Vorinstanz fällte am 12. März 2015 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 32).

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2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan: Gesuchsgegner) am 27. Juli 2015 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführten Anträge stellte. Zeitgleich stellte er ein Armenrechtsgesuch für das Berufungsverfahren (Urk. 31 S. 2 ff.). Die Verweigerung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz bildet Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens (Verfahrens-Nr. RE150016). Mit Verfügung vom 13. August 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 35), welche die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 27. August 2015 erstattete. Zudem stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 36 S. 2). Mit Verfügung vom 1. September 2015 wurde die Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Mit Eingabe vom 3. September 2015 reichte die Gesuchstellerin weitere Urkunden zu den Akten (Urk. 40 bis 42/1-2). Diese wurden dem Gesuchsgegner am 9. September 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 4 und Urk. 43). Es erfolgten weitere Eingaben, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnisnahme gebracht wurden (Urk. 44 bis 54). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Urk. 1 bis 30). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen

II.

Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1, 2 Abs. 1 und Dispositiv-Ziffern 9 bis 11 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil am 28. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 25). Dies ist vorzumerken.

Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1, 2 Abs. 1 und Dispositiv-Ziffern 9 bis 11 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil am 28. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 25). Dies ist vorzumerken.

III.

1. Die Parteien lebten bis zu ihrer Trennung bei den Eltern des Gesuchsgegners. Er arbeitete bis zum Verlust seiner Stelle 100 %. Die Gesuchstellerin ging während der Ehe einem Arbeitspensum von 60 % nach. Die Grosseltern väterlicherseits betreuten währenddessen die Kinder. Unbestritten ist, dass die -- 8 of 22 -Spannungen durch das Zusammenleben der Parteien unter einem Dach mit den Eltern des Gesuchsgegners Grund für die Trennung waren. Über deren Modalitäten sind sich die Parteien indessen uneinig. Der Gesuchsgegner spricht davon, die Gesuchstellerin habe die Familie verlassen; die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei von der Familie des Gesuchsgegners verstossen worden und habe sich an die KESB wenden müssen, um wieder Kontakt und einen angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern haben zu können (Urk. 31 S. 5, Urk. 36 S. 3 und 5).

2. Die Vorinstanz hat die beiden Kinder der Parteien unter ihrer gemeinsamen Obhut belassen. Die Parteien hätten die Betreuung ihrer Kinder seit der Trennung je ungefähr zur Hälfte übernommen. Damit sei eine geteilte/alternierende Obhut angezeigt. Vom Gesuchsgegner vorgebrachte Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin seien nicht glaubhaft und würden nicht gegen eine geteilte/alternierende Obhut sprechen. Da die Kinder mehrheitlich bei der Gesuchstellerin wohnten, befinde sich dort der Hauptwohnsitz der Kinder (Urk. 32 S. 8 f.; gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz des Kindes von getrennt lebenden Eltern am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elternteils; in den Fällen von gemeinsamer Obhut gilt der Aufenthaltsort des Kindes als Wohnsitz). Hinsichtlich Betreuungsanteile erwog die Vorinstanz, die Gesuchstellerin lege glaubhaft dar, dass sie sich aufgrund ihrer Arbeitssituation von Montag bis Donnerstagabend persönlich um die Kinder kümmern könne, da sie freitags und samstags arbeite. Die Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach er sich persönlich um seine Kinder kümmere, seien nicht glaubhaft. Vielmehr sei glaubhaft, dass er die Kinderbetreuung seinen Eltern überlasse. Schliesslich werde ihm die Kinderbetreuung unter der Woche nicht mehr möglich sein, sobald er wieder eine Arbeitsstelle gefunden haben werde. Auch wenn sich der Gesuchsgegner nicht persönlich um die Betreuung seiner Kinder kümmere, sei aber eine Betreuung durch seine Eltern einer faktischen Fremdbetreuung vorzuziehen. Unter diesen Umständen erscheine es angebracht, dem Gesuchsgegner jede Woche ein Be-- 9 of 22 -suchsrecht (recte: einen Betreuungsanteil) von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Samstag, 18.00 Uhr, sowie jede zweite Woche von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zuzusprechen (Urk. 32 S. 9 bis 11). Weiter regelte die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge (Urk. 32 S. 11 bis 18) und die Herausgabe der Reisepässe der Kinder (Urk. 32 S. 18 f.). Zudem wurde für die Kinder auf Antrag der Gesuchstellerin hin eine Beistandschaft errichtet. Die Vorderrichterin erwog dazu, aus dem Bericht der KESB Hinwil (Urk. 11/1) gehe hervor, dass auch künftig mit wiederkehrenden Unstimmigkeiten und Konflikten zwischen den Parteien bzw. deren Familien zu rechnen sei. Demzufolge werde von der KESB empfohlen, für die Kinder eine Beistandschaft zu errichten, um insbesondere die Kindesübergabe sowie das Besuchsrecht zu überwachen und bei Konflikten zu vermitteln. Unter Würdigung der gesamten Umstände sei davon auszugehen, dass die Parteien bei der Umsetzung des persönlichen Verkehrs einer gewissen Begleitung und Unterstützung bedürften. Es sei deshalb für die Kinder eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und

2 ZGB zu errichten. Dem Beistand würden die Aufgaben übertragen, dafür besorgt zu sein, dass die Kinder zur rechten Zeit dem jeweiligen Obhutsberechtigten (recte: Betreuungsberechtigten) übergeben würden und gleichzeitig zu regeln, welche Gegenstände der Kinder bei deren Übergabe zum jeweiligen Betreuungsberechtigten mitgingen (Urk. 32 S. 19 f.).

3. Der Gesuchsgegner ficht die Zuteilung des "Hauptwohnsitzes" (s. E. 2 oben), die Betreuungsanteile, die Höhe der Unterhaltszahlungen sowie die Passregelung und Errichtung einer Besuchsbeistandschaft an. Er rügt, dass das Erziehungsverhalten der Gesuchstellerin noch nie unter die Lupe genommen und die Grosseltern nicht persönlich zur Gesamtsituation befragt worden seien. Dies wäre für die Beurteilung der Gesamtsituation im Sinne des Kindeswohls dringend angezeigt gewesen und werde im Berufungsverfahren nochmals beantragt. Er beantragt dazu u.a. seine Parteibefragung (und die Befragung seiner Eltern; Urk. 31 S. 5). Die Vorinstanz habe einerseits die bisherige Lebensweise und die intensive Beziehung der Kinder zu den Grosseltern, seine enge Beziehung zu den Kindern -- 10 of 22 -und die mehrfach vorgebrachten Erziehungsschwierigkeiten der Gesuchstellerin vergessen. Es sei (für die Vorinstanz) von Anfang an klar gewesen, dass die Kinder mehrheitlich bei der Gesuchstellerin seien, obwohl sie sich zwischenzeitlich gar nicht um die Kinder gekümmert habe. Der Entscheid sei noch weiter gegangen und habe der Kindsmutter eine Reduktion der Arbeitstätigkeit zugestanden, um die Kinder persönlich betreuen zu können. Währenddessen sei ihm, der sich bisher intensiv um die Kinder gekümmert und in der Übergangszeit die Verantwortung für die Stabilität und Kontinuität hinsichtlich der Entwicklung der Kinder übernommen habe, selbstverständlich ein hypothetisches Einkommen von 100 % angerechnet worden. Die von der Vorinstanz getroffene Lösung diene daher nicht dem Kindeswohl, sondern der Kindsmutter. Die Kinder wohnten seit ihrer Geburt zusammen mit den Parteien bei den Grosseltern väterlicherseits. Der Gesuchsgegner sei fähig und willens, sich um die Kinder zu kümmern. Es sei daher sinnvoll, den Lebensmittelpunkt der Kinder weiterhin dort zu belassen, wo sie stabile Verhältnisse vorfänden und bisher gelebt hätten. Er sei damit einverstanden, dass die Gesuchstellerin die Kinder zur Hälfte betreue (damit sei es ihr auch möglich, weiterhin 60 % zu arbeiten; Urk. 31 S. 6). Aufgrund der Lebenssymbiose (mit seinen Eltern), die ihm auch auslagenseitig angerechnet werde, könne er es sich leisten, nur noch 80 % zu arbeiten und die Kinder hauptsächlich selbst zu betreuen. Die Gesuchstellerin habe ihr Arbeitspensums hauptsächlich deshalb reduziert, um den "Hauptwohnsitz" der Kinder, mehr Betreuungszeiten und damit höhere Unterhaltsbeiträge zu erhalten. Es treffe entgegen der Vorinstanz nicht zu, dass die Parteien seit ihrer Trennung die Betreuung der Kinder je hälftig übernommen hätten (Urk. 31 S. 7). Zunächst sei die Gesuchstellerin aus der Wohnung ausgezogen und habe ihm die Betreuung der Kinder überlassen (unter Hinweis auf Urk. 19/1). In der Folge seien sie zwar auch bei der Gesuchstellerin gewesen. Insgesamt seien sie aber nach der Trennung hauptsächlich bei ihm gewesen. Es stimme nicht, dass er sich nicht persönlich um die Kinder kümmere, sondern dies seinen Eltern überlasse (Urk. 31 S. 7 f.). Die Festlegung allfälliger Unterhaltszahlungen sei im Wesentlichen von der Zuteilung des "Hauptwohnsitzes", der Anzahl der Betreuungstage und der An-- 11 of 22 -rechnung eines hypothetischen Einkommens abhängig. Weiter ist der Gesuchsgegner der Meinung, dass ihm ein zu hohes Erwerbsersatzeinkommen aus der Arbeitslosenversicherung angerechnet worden sei, da davon vom Betreibungsamt regelmässig Abzüge für gemeinsame Schulden getätigt würden. Betreffend das hypothetische Einkommen bemängelt er, dass er Einstelltage hätte hinnehmen müssen, wenn er sich nicht intensiv um eine Stelle bemüht bzw. eine zumutbare Stelle nicht angenommen hätte. Aufgrund seiner intensiven Arbeitsbemühungen sei es angemessen, ein hypothetisches Einkommen von höchstens Fr. 4'000.–, frühestens ab dem 1. März 2016, anzurechnen (Urk. 31 S. 9). Zudem will der Gesuchsgegner in seinem Notbedarf die Kindergrundbeträge mindestens zur Hälfte berücksichtigt wissen sowie einen Anteil von Fr. 500.– für den Mietanteil der Kinder an der Wohnung seiner Eltern. Auch seien die Krankenkassenkosten der Kinder je hälftig aufzuteilen. Weiter ist er der Meinung, dass bei einem allfälligen Ehegattenunterhalt die Steuern sowie die geleisteten Schuldenabzahlungen für gemeinsame Schulden in seinem Bedarf zu berücksichtigen wären. Zudem bemängelt er, dass der Notbedarf der Gesuchstellerin nicht berechnet worden ist (Urk. 31 S. 10). Zu beachten sei schliesslich, dass die Gesuchstellerin die Kinderzulagen beziehe (Urk. 31 S. 11). Weiter sei es nicht notwendig, eine Besuchsbeistandschaft zu errichten (Urk. 31 S. 11; im Widerspruch zu seinen Ausführungen auf S. 5). Schliesslich beantragt er, dass die Parteien sich jeweils die Pässe gegenseitig zu übergeben hätten, wenn Bedarf für eine Auslandreise bestehe (Urk. 1 S. 11).

4. Die Gesuchstellerin fordert die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 36 S. 2 ff.). Zur Untermauerung ihrer Standpunkte beantragt sie mehrmals ihre Parteibefragung (Urk. 36 S. 3, 7, 11 und 13). Sie macht insbesondere geltend, der Gesuchsgegner verkenne hinsichtlich seiner Rüge betreffend ihre Erziehungsschwierigkeiten, dass die Vorinstanz diese zu Recht als nicht glaubhaft bezeichnet habe. So habe die Gesuchstellerin im Ge-- 12 of 22 -gensatz zum Gesuchsgegner immerhin eine Bestätigung einer Kinderärztin eingereicht, aus welcher hervorgehe, dass es sich bei der Gesuchstellerin um eine sehr fürsorgliche Mutter handle, welche sich immer adäquat um die Kinder gekümmert habe (Urk. 36 S. 4 unter Hinweis auf Urk. 18/3). Auch habe die Vorinstanz die vom Gesuchsgegner behauptete persönliche Betreuung der Kinder zu Recht als nicht glaubhaft bezeichnet, zumal er selbst mehrfach ausgeführt habe, dass seine Eltern – und nicht er – jeweils die Kinder betreut hätten, wenn die Gesuchstellerin gearbeitet habe (Urk. 36 S. 4). Es treffe keineswegs zu, dass sie sich kaum um die Kinder gekümmert habe. Sie habe nach der Trennung im Oktober 2014 nicht freiwillig auf den Kontakt mit den Kindern verzichtet, sondern dieser sei ihr durch den Gesuchsgegner und dessen Eltern verwehrt worden. Weiter sei sie darauf angewiesen gewesen, dass ihr fixe Arbeitstage zugeteilt worden seien, damit eine feste, verbindliche Besuchsrechtsreglung habe getroffen werden können. Deshalb (und um den trennungsbedingten Mehraufwand im Alltag zu meistern) habe sie ihr Arbeitspensum reduzieren müssen (Urk. 36 S. 5). Seit Erlass des vorinstanzlichen Entscheides sei C._____ in aller Regel – abgesehen von einigen eigenmächtigen Verlängerungen durch den Gesuchsgegner – von Samstag bzw. Sonntag bis Donnerstagabend bei der Gesuchstellerin (Urk. 36 S. 6). Die malerischen Ausführungen, wonach der Gesuchsgegner nach der Trennung für stabile Verhältnisse und eine stets persönliche Betreuung der Kinder gesorgt habe, würden angesichts der Betreuung durch die Grossmutter väterlicherseits und in Anbetracht der Art und Weise der Trennung der Parteien geradezu zynisch erscheinen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach es nicht glaubhaft sei, dass der Gesuchsgegner persönlich die Kinder betreue, seien demgegenüber sehr wohl fundiert und keineswegs einseitig und voreingenommen (Urk. 36 S. 7). Die Errichtung einer Beistandschaft sei sinnvoll; seit der Trennung der Parteien halte sich der Gesuchsgegner an keinerlei Abmachungen und gestalte die Obhut über die Kinder nach seinem Belieben. Er und seine Eltern würden sodann immensen Einfluss auf die Kinder, insbesondere auf den Sohn C._____, ausüben und liessen nichts unversucht, die Gesuchstellerin ihm gegenüber in einem schlechten Licht darzustellen (Urk. 36 S. 10).

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5.1. Beide Parteien beantragen die Parteibefragung zur Untermauerung ihrer Standpunkte. Ein Blick in das vorinstanzliche Protokoll zeigt, dass der Gesuchstellerin zwei Fragen zu ihrer Arbeitssituation und dem Gesuchsgegner eine Frage zu seiner Stellensuche und zwei zur neuen Wohnung der Gesuchstellerin gestellt wurden (Prot. I S. 11). Auf eine Befragung der Parteien zu den strittigen Kinderbelangen wurde sodann gänzlich verzichtet (wie bereits im ersten Eheschutzverfahren der Parteien vor Vorinstanz mit der Verfahrensnummer EE120066; Urk. 5, Prot. S. 9 ff.).

5.2.1. Im summarischen Verfahren wie dem Eheschutzverfahren ist der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO jedoch zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (lit. a), es der Verfahrenszweck erfordert (lit. b) oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (lit. c). Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO), weshalb die Beweismittelbeschränkung nicht gilt. Das Eheschutzverfahren ist – von klaren und unbestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien haben persönlich zu erscheinen (Art. 273 Abs. 1 und

2 ZPO). Nebst den Urkunden dienen daher die mündlichen Parteiverhöre in erster Linie als Beweismittel (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 6). In aller Regel kann auf die förmliche Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO zur Klärung des Sachverhalts und zur Anordnung der verschiedenen Massnahmen nicht verzichtet werden (vgl. Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 273 N 6, mit weiteren Verweisen; BK ZPO II-Spycher, Art. 273 N 4). Sind Anordnungen über die Kinder zu treffen, ergibt sich die Pflicht zur Anhörung der Eltern direkt aus Art. 297 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 296 Abs. 1 ZPO. Erst der direkte Kontakt ermöglicht dem Gericht, einen persönlichen Eindruck der Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbeschleunigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (vgl. Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 273 N 5). Eine Parteibefragung ist in der Regel auch deshalb zweckmässig, weil die Parteien meist mehr wissen, als sich aus den Vorträgen der Anwälte ergibt. Oft gibt die Parteibefragung die Grundlage für eine güt-- 14 of 22 -liche Prozesserledigung. Zu beachten ist sodann, dass die die Parteiaussagen begleitenden, nicht verbalen Signale wie Mimik, Gestik, Sprachmelodie, Lautstärke und Unterbrechungen oft zuverlässiger sind als Worte (BK ZGB-Spühler/Frei-Maurer, Art. 158 aZGB N 121). Die Pflicht zur Anhörung der Eltern dient folglich einerseits der Sachverhaltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine Konsequenz der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 ZPO. Andererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Dadurch werden in einem besonders delikaten Bereich erhöhte Anforderungen an das rechtliche Gehör gestellt (BSK ZPO-Steck, Art. 297 N 5 mit Hinweisen). Anzuhören sind die Eltern persönlich, nicht nur ihre Vertreter (BSK ZPO-Steck, Art. 297 N 10). Es ist somit grundsätzlich von einem Obligatorium der Anhörung der Parteien im strittigen Eheschutzverfahren auszugehen. Unterbleiben darf die Anhörung eines Elternteils nur bei Unmöglichkeit (beispielsweise wegen unbekannten Aufenthalts, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II-Spycher, Art. 297 N 10; vgl. Art. 273 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange geltenden sog. uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO besonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich der Kinderbelange. Das Gericht hat alle Tatsachen, die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu ermitteln, wobei es die ihm bedeutsam scheinenden Gegebenheiten frei würdigt (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 10 mit Hinweisen). Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in den familienrechtlichen Angelegenheiten für die Kinder ein "verstärktes Bedürfnis nach Schutz" und "ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll" (BGE 118 II 93 E. 1a; BSK ZPO-Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Dies wird eben dadurch verdeutlicht, dass in Art. 296 ZPO der Sachverhalt erforscht werden muss, während in der abgeschwächten Form des Art. 272 ZPO eine Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen genügt. Das Gericht muss daher – unab-- 15 of 22 -hängig von Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sachverhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen (Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 12 mit Hinweisen, BSK ZPO-Steck, Art. 296 N 10 und 12). Als Beweismittel zu nennen sind in erster Linie die Befragung der Eltern und (je nach Alter) des Kindes (vgl. Art. 297 ZPO) und die Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO (s. dazu oben). Denkbar sind jedoch auch diverse andere Beweiserhebungen (Befragung von Lehr- oder Vertrauenspersonen, Abklärungsberichte von Kindesschutzbehörden, Gutachten, angeordnete Beratungen, Beizug eines Sachverständigen etc.). Dabei sind die Gerichte gemäss ausdrücklicher Bestimmung nicht an die Beweismittel der Zivilprozessordnung gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO; sog. Freibeweis). Das Gericht kann deshalb "nach eigenem Ermessen auf unübliche Art Beweise erheben und von sich aus Berichte einholen" (BGE 122 I 53 E. 4a). Wobei auch in diesen Fällen den Parteien zur nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist (vgl. Art. 232 Abs. 1 ZPO; Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 14 f.; BK ZPO II-Spycher, Art. 296 N 6; BSK ZPO-Steck, Art. 296 N 20). Das Gericht entscheidet zudem ohne Bindung an die Parteianträge (sog. Offizialmaxime; Art. 296 Abs. 3 ZPO).

5.2.2. Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien insbesondere nie zu den Kinderbelangen befragt. Stattdessen stellt sie ohne nähere Begründung fest, dass einerseits die Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin und andererseits die Ausführungen des Gesuchsgegners, er kümmere sich persönlich um seine Kinder, nicht glaubhaft seien (Urk. 32 S. 9 f.). Auch trifft sie Annahmen (z.B. hinsichtlich der Bezahlung der Krankenkassenkosten, Urk. 32 S. 17), ohne die Parteien zu den umstrittenen Punkten befragt zu haben. Somit stellt sie den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig fest und verletzt insbesondere das Recht des Gesuchsgegners auf Beweis, indem sie das zentrale Beweismittel der Parteibefragung nicht abgenommen hat. Dieses Beweismittel ist gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO zulässig und kann der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen dienen. Die im Rahmen der Befragung gemachten Aussagen der Parteien stellen ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen -- 16 of 22 -dar. Das Recht auf Beweis bildet das Korrelat zur Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast. Indem zu den umstrittenen Kinderbelangen keine Parteibefragung stattgefunden hat, wurde den Parteien die Möglichkeit verwehrt, ihrer Glaubhaftmachungspflicht nachzukommen. Die Vorinstanz wird jedenfalls eine Anhörung gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO und allenfalls auch eine Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO durchzuführen haben. Alsdann wird sie zu entscheiden haben, ob das Verfahren spruchreif ist oder ob weitere Beweismassnahmen zu treffen sind. Immerhin liegt ein Bericht der KESB Hinwil vom 29. Januar 2015 (Urk. 11/1) bei den Akten, der Abklärungen betreffend Kinderzuteilung und Kindesschutzmassnahmen anregt. Auch die weiteren Aktennotizen der KESB (Urk. 11/3-16) sowie die Gewaltschutzakten (Urk. 6 f. und Urk. 11/17) weisen auf schwierige Verhältnisse hin. Die Vorinstanz wird demgemäss zu prüfen haben, ob auf eine genaue Abklärung der Verhältnisse durch Fachleute tatsächlich verzichtet werden kann.

5.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als vor Vorinstanz – abgesehen von den bereits erwähnten fünf Fragen – keine Anhörung bzw. Befragung der Parteien zu den umstrittenen Punkten stattgefunden hat und die Berufungsinstanz daher durch eine nachträgliche Parteibefragung (im summarischen Verfahren werden grundsätzlich keine Zeugen befragt) im Berufungsverfahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden Parteibefragung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Da die Unterhaltsbeiträge massgeblich von der Ausgestaltung der Betreuungsanteile abhängen, erübrigen sich hierzu weitere Ausführungen. Auch die Re-- 17 of 22 -gelung der Herausgabe der Reisepässe macht erst nach der Festsetzung der Betreuungsanteile Sinn. Was die Beistandschaft betrifft, wird die Vorinstanz zu prüfen haben, inwiefern sich die Anordnung einer geteilten/alternierenden Obhut mit der Errichtung einer Beistandschaft verträgt. Kommt doch die Anordnung der geteilten/alternierenden Obhut wohl nur in Frage, wenn das Verhältnis der Eltern nicht derart konflikthaft ist, dass erwartet werden kann, die Eltern würden sich auch längerfristig über Alltagsfragen einigen können (Meyer, Gemeinsame elterliche Sorge nach neuem Recht – Regelungsmöglichkeiten in der Praxis?, Vortrag an einer Tagung zum Scheidungsrecht des Europainstitutes der Universität Zürich vom 15. Mai 2014, S. 9). Zusammenfassend sind Dispositiv-Ziffer 2 Abs. 2 sowie die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5, 6, 7 und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

IV.

1. Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschliessend geregelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Kosten festzusetzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Da das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Bei dieser Gelegenheit ist darauf hinzuweisen, dass zwar, wenn Kinderbelange strittig sind, die Kosten des Verfahrens gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grundsätzlich je zur Hälfte auferlegt und die Prozessentschädigungen wettgeschlagen werden, wenn die Parteien unter -- 18 of 22 -dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten. Davon ausgenommen sind jedoch die Kinderunterhaltsbeiträge (ZR 84 Nr. 41).

2.1. Schliesslich sind die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu beurteilen. Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Es besteht ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Partei notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2. Der Gesuchsgegner weist hinsichtlich seines Armenrechtsgesuchs darauf hin, dass er trotz intensiver Suche nach wie vor keine Stelle gefunden habe und nach wie vor Arbeitslosengeld im gleichen Umfang erhalte. Auch sonst habe sich finanziell nichts geändert (Urk. 31 S. 11). Gemäss den eingereichten Arbeitslosentaggeld-Abrechnungen wurden dem Gesuchsgegner für die Monate April bis Juli 2015 durchschnittlich Fr. 3'357.– pro Monat ausbezahlt (Parallelverfahren RE150016: Urk. 37/1; vgl. Urk. 15/9 und 19/2). Sein Notbedarf beläuft sich gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 allein aufgrund der Positionen Grundbetrag (Fr. 1'100.–), Mietzins (gemäss Vorinstanz Fr. 746.–, jedoch umstritten; vgl. Urk. 15/11, Urk. 32 S. 16) und Krankenkassenprämie KVG (Fr. 201.–, Urk. 32 S. 17) auf Fr. 2'047.–. Zudem hat er im Rahmen der prozessualen Bedürftigkeit Anspruch auf Anrechnung weiterer Bedarfspositionen (wie Telefon, Mobilitätskosten, Versicherungen etc.), weshalb sein prozessualer Notbedarf höher zu liegen kommt (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 9 ff.). Zudem liegt die Unterhaltspflicht gegenüber seinen beiden Kindern und seiner Ehefrau vorliegend im Streit. Geht man nur schon von der Hälfte der Kinderkosten gemäss Zürcher Tabellen (ohne Fremdbetreuungskosten) aus, hätte der Gesuchsgegner für seine beiden -- 19 of 22 -Kinder zudem Fr. 1'140.– Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Der Gesuchsgegner verfügt zudem glaubhaft nicht über ein den Notgroschen übersteigendes Vermögen (RE150016: Urk. 37/2+4+5). Damit ist seine zivilprozessuale Bedürftigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bejahen. Seine Begehren waren nicht aussichtslos und er ist als juristischer Laie auf anwaltliche Vertretung angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Zusammenfassend ist dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsmittelverfahren zu gewähren, und es ist ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

2.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie erziele inklusive 13. Monatslohn ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 1'950.– (exkl. Kinderzulagen). Darüber hinaus erhalte sie Sozialhilfe, da der Gesuchsgegner bis anhin keinerlei Unterhaltszahlungen geleistet habe. Ihren Notbedarf inklusive Kinder beziffert sie auf Fr. 4'057.20. Sie verfüge über keinerlei Vermögen (Urk. 36 S. 12 f.). Das Armenrechtsgesuch der Gesuchstellerin wurde im erstinstanzlichen Verfahren gutgeheissen (Urk. 32 S. 22). Ihre finanzielle Situation hat sich nicht verbessert. Sie wird nebst ihrer Teilzeitanstellung als Verkäufern nach wie vor von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 38/3/1-5 und 38/4) und hat als mittellos zu gelten (Urk. 42/2). Da auch die weiteren Voraussetzungen (keine Aussichtslosigkeit, sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung) gegeben sind, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren.

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2 Abs. 1 und Dispositiv-Ziffern 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 am 28. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.

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2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. HSG, lic. phil. I X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

3. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Die Dispositiv-Ziffer 2 Abs. 2 und Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5, 6, 7 und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 werden aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist in den beiden Rechtsmittelverfahren LE 150044 und RE150016 gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Oktober 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: se -- 22 of 22 --

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