LE170038

Eheschutz

22. August 2017Deutsch15 min

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE170038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser Beschluss und Urteil vom 22. August 2017 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 20. Juni 2017 (EE170004-M)

6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für C._____, geboren am tt.mm.2016, ab 1. Februar 2017 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 2'620.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar jeweils zum Voraus, spätestens am ersten jedes Monats. Der Gesuchsgegner sei ausdrücklich zu verpflichten, die Gesuchstellerin darüber zu informieren, wenn sich sein Einkommen um mindestens Fr. 100.– monatlich erhöht, unter der Ermahnung, dass er bei Unterlassung auch rückwirkend für höhere Unterhaltsbeiträge verpflichtet werden könne.

7. Bei ausreichender Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners seien die Kosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, an den Rechtsbeistand der Gesuchstellerin, eventuell an die Gesuchstellerin, einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 5'000.– zuzüglich 8 % MWSt zu zahlen, unter Aufhebung -- 2 of 12 -der unentgeltlichen Rechtspflege. Auf die Zusprechung von Parteientschädigungen sei zu verzichten. Eventuell seien die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten. Auf den Bezug des Kostenteils der Gesuchstellerin sei unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO zu verzichten. Rechtsbegehren des Gesuchsgegners (Urk. 11 S. 2; Prot. I S. 17 f. sinngemäss):

4. Für C._____, geboren am tt.mm.2016, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: - Vorbereitung von C._____ auf die Aufnahme der Besuche; - Sicherstellung, dass das angeordnete Besuchsrecht in einem Besuchsrechtstreff des Kantons Zürich ausgeübt wird; - Festlegung der Modalitäten des Besuchsrechts unter Einbezug aller Beteiligten, insbesondere des Besuchstreffs und der Zeitpunkte der Besuche, und deren jeweilige Anpassung an die veränderte Situation.

7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung von C._____, geboren am tt.mm.2016, einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'445.– (davon Betreuungsunterhalt: Fr. 558.–), zuzüglich allfällig ausbezahlter Familienzulagen, zu bezahlen; zahlbar an die Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 6. Februar 2017. Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu verpflich-ten, für Januar 2017 den Betrag von Fr. 2'400.– an den Unterhalt der Familie zu bezahlen, wird abgewiesen.

Erwägungen:

I. Prozessuales

1.

Die Parteien sind verheiratet und haben ein gemeinsames Kind, C._____, geboren am tt.mm.2016. Seit dem 19. Januar 2017 leben die Parteien getrennt. Mit Eingabe vom 20. Januar 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Nach der Durchführung der Hauptverhandlung fällte die Vorinstanz am 20. Juni 2017 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 54).

2.

Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 3. Juli 2017 rechtzeitig Berufung mit den oben zitierten Anträgen (Urk. 57). Da sich – wie zu zeigen ist – die Berufung sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

3.

Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. Auf die Begründung der Berufung ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist.

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4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft, nicht jedoch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Eheschutzentscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 und Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 139 III 486). Vorweg ist daher vorzumerken, dass das angefochtene Urteil vom 20. Juni 2017 bezüglich den nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 und 8 bis 11 rechtskräftig geworden ist. II. Materielles

4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft, nicht jedoch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Eheschutzentscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 und Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 139 III 486). Vorweg ist daher vorzumerken, dass das angefochtene Urteil vom 20. Juni 2017 bezüglich den nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 und 8 bis 11 rechtskräftig geworden ist. II. Materielles

1. Die Gesuchstellerin beanstandet mit der Berufung, dass die Vorinstanz bei der Unterhaltsberechnung im Bedarf des Gesuchsgegners zu Unrecht den Unterhaltsbeitrag von Fr. 538.– für seine Tochter D._____ aus erster Ehe berücksichtigt habe. Folglich sei der von der Vorinstanz für die gemeinsame Tochter C._____ im vorliegenden Eheschutzverfahren festgesetzte Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'445.– auf Fr. 1'983.– zu erhöhen (Urk. 57 S. 4 ff.). Die Vorinstanz erwog dazu Folgendes: Der Gesuchsgegner mache geltend, dass er Alimentenbevorschussungen der Gemeinde E._____ für seine Tochter D._____ aus erster Ehe abzahlen müsse. Diese beliefen sich auf monatlich Fr. 150.– (mit Hinweis auf Urk. 11 S. 8; Prot. I S. 24 und S. 47). Indes ergebe sich aus den Akten, dass der Gesuchsgegner Unterhaltsbeiträge in der Höhe von gar Fr. 538.– an seine Tochter D._____ leisten müsse (mit Hinweis auf Urk. 13/3v). Es sei dieser höhere Betrag einzusetzen, da der volle Anspruch der Tochter aus erster Ehe auf Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sei, auch wenn der Gesuchsgegner vom 11. November 2011 bis 1. Februar 2017 bloss einen Gesamtbetrag von Fr. 1'150.– bezahlt habe (Urk. 54 S. 22 f.).

2. Die Gesuchstellerin vertritt den Standpunkt, dass zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum nur Unterhaltsbeiträge gehörten, die effektiv auch bezahlt würden oder mit deren Bezahlung gerechnet werden könne (Urk. 57 S. 4 ff. mit Hinweis auf OGer ZH PS160137 vom 5.09.2016, E. III. 2.5). Es gäbe aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchsgegner diese Unterhaltsbeiträge leisten würde bzw. dass damit gerechnet werden könnte (mit Hinweis auf Urk. 13/3; Urk. 13/3v). Sodann schlägt die Gesuchstellerin Folgendes vor: Eventuell sei die -- 7 of 12 -Pflicht zur Zahlung des beantragten Kinderunterhaltsbeitrages an C._____ in der Höhe von Fr. 1'983.– mit der Anordnung zu verbinden, dass diese sich automatisch um den Betrag reduzieren, den der Gesuchsgegner im laufenden Monat an D._____ gezahlt habe, maximal aber um Fr. 538.– pro Monat (Urk. 57 S. 6).

3. Zutreffend ist, dass im von der Gesuchstellerin zitierten obergerichtlichen Entscheid festgehalten wurde, dass das Betreibungsamt zu Recht Unterhaltsbeiträge im betreibungsrechtlichen Existenzminimum ausser Acht gelassen habe, die nicht bezahlt worden seien (OGer ZH PS160137 vom 5.09.2016 E. III. 2.5 mit Hinweis auf BGE 121 III 20 E. 3; BGE 107 III 77 E. 1; BGE 89 III 65 E. 1). Auch hat das Bundesgericht in BGE 121 III 20 bei der Berechnung des Existenzminimums im Rahmen von Einkommenspfändungen (Art. 93 SchKG) als Zuschläge zum Grundbetrag nur tatsächlich bezahlte Beträge (i.c. Wohnungsmietzinse und Krankenkassenprämien) berücksichtigt. Diese Rechtsprechung ist allerdings vorliegend nicht einschlägig. Sie bezieht sich auf Einkommenspfändungen und nicht auf familienrechtliche Verfahren, in denen die Kinderunterhaltspflicht aufgrund der Kriterien von Art. 285 ZGB festzusetzen ist. Richtig ist sodann, dass Schuldverpflichtungen im Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten grundsätzlich nur zurückhaltend zu berücksichtigen sind. Sonst würde die nach Deckung des eigenen Notbedarfs verbleibende finanzielle Leistungskraft derart gemindert, dass sie gegebenenfalls nicht einmal mehr ausreichte, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zumindest teilweise zu erfüllen. Der Unterhaltspflichtige hätte es mithin in der Hand, durch Eingehung von Drittschulden seine Leistungsfähigkeit zulasten des unterhaltsberechtigten Ehegatten bzw. Kindes zu mindern (BGE 127 III 292 E. 2. bb). Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um eine gewöhnliche Drittschuld des Gesuchsgegners, sondern um den geschuldeten Unterhaltsbeitrag an seine elfjährige Tochter D._____ aus erster Ehe und somit der Halbschwester von C._____. Damit bestehen zwei gleichrangige Unterhaltsverpflichtungen. Zwar verfügt der Gesuchsgegner wegen des Nichterfüllens seiner familienrechtlichen Verpflichtung gegenüber D._____ zur Zeit über mehr Geld, das er zweckwidrig für sich selber verwenden kann. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Gesuchs-- 8 of 12 -gegner nach wie vor verpflichtet ist, die ausstehenden und die (zukünftig) monatlich anfallenden Unterhaltsbeiträge an D._____ ungesäumt zu bezahlen unter Androhung von betreibungsrechtlichen und strafrechtlichen Folgen (Art. 217 StGB). Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz daher zu Recht den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 538.– im Bedarf des Gesuchsgegners berücksichtigt und ihm einen Gesamtbedarf von Fr. 3'574.65 angerechnet. Entsprechend setzte sie unter Berücksichtigung seines Einkommens von Fr. 5'020.– (Urk. 54 S. 19) den Kinderunterhaltsbeitrag für C._____ auf Fr. 1'445.– fest. Der festgelegte Kinderunterhaltsbeitrag erweist sich damit als angemessen. Vor diesem Hintergrund besteht von vornherein kein Raum für eine Zahlungsregelung, wie sie die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsschrift vorschlug (Urk. 57 S. 6).

4. Weiter bestreitet die Gesuchstellerin neu, dass D._____ noch minderjährig sei. Sollte D._____ jedoch noch minderjährig sein, wäre bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge an C._____ der Eintritt der Volljährigkeit von D._____ zu berücksichtigen und anschliessend eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge an C._____ anzuordnen (Urk. 57 S. 5). Bei dieser neuen Tatsachenbehauptung handelt es sich um ein unzulässiges und damit unbeachtliches Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Abgesehen davon gab der Gesuchsteller zu Protokoll, dass D._____ elfjährig sei (Prot. I S. 36). Ausserdem kann dem "Debitoren Kontoauszug" des Sozialdienstes & der Berufsbeistandschaft Rheinfelden entnommen werden, dass für D._____ regelmässig "Kinderalimente" in der Höhe von Fr. 539.– durch die öffentliche Hand bevorschusst werden (Urk. 13/3v). Es liegen somit keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, dass D._____ bereits volljährig ist. Sollte D._____ noch während der Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen volljährig werden, wird über eine allfällige Aufhebung bzw. Reduktion der Unterhaltspflicht im Rahmen eines Abänderungsverfahrens gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB zu entscheiden sein.

5. Zusammengefasst erweisen sich die in der Berufungsschrift erhobenen Rügen als unbegründet. Weitere Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO werden in

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der Berufungsschrift nicht geltend gemacht und sind auch nicht offensichtlich (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Damit bleibt es hinsichtlich der Höhe des Kinderunterhaltsbeitrages für C._____ beim vorinstanzlichen Entscheid. Die Berufung ist abzuweisen, und die damit angefochtene Dispositiv-Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich der mit ihrem Rechtsmittelantrag unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) Hingegen sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO). IV. Unentgeltliche Rechtspflege Die Gesuchstellerin ersucht auch für das zweitinstanzliche Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 57 S. 2). Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist neben der Mittellosigkeit der darum ersuchenden Person, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Berufung der Gesuchstellerin von Anfang an als aussichtslos anzusehen. Daher ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218).

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1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 und 8 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 20. Juni 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (einschliesslich unentgeltliche Rechtsvertretung) für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 7 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 20. Juni 2017 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 57, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid (betreffend Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege) im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt unter Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. August 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Oser versandt am: cm -- 12 of 12 --