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Entscheid

LF230049

Organisationsmangel / Fristverlängerung / Fristwiederherstellung

3. August 2023Deutsch12 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

II.

Erwägungen

1.

Der angefochtene Entscheid wurde am tt.mm.2023 im SHAB publiziert (act. 7). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann demnach am darauffolgenden Tag zu laufen und endete vor Eingabe der Berufungsschrift am 21. Juli 2023 (Art. 141 Abs. 2 und 142 Abs. 1 ZPO; act. 13).

2.

Voraussetzung für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist, dass die Publikation des Urteils vom 20. Juni 2023 rechtmässig erfolgte. In Anwendung der Lehre und ständigen Rechtsprechung zur sogenannt doppelrelevanten Tatsache ist an dieser Stelle auf eine eingehende Klärung zu verzichten, weil die Frage der rechtmässigen Publikation nicht nur im Rahmen der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen für die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels, sondern auch in materieller Hinsicht bedeutsam ist. Von der Rechtmässigkeit der Publikation des Urteils vom 20. Juni 2023 hängt sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Berufung ab. Eine solche zweifach erhebliche oder doppelt relevante Tatsache wird nur in einer Prüfungsstation untersucht. Die betroffene Zulässigkeitsvoraussetzung wird nicht geprüft, sofern sie genügend schlüssig behauptet wurde. Die Klärung der entsprechenden rechtlichen Frage erfolgt im Rahmen der materiellen Beurteilung und es wird ein Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ,

3.

Aufl. 2021, Art. 60 N 6 f.; BGer,4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2).

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III.

1.

Die Berufungsklägerin erklärt in der Rechtsmittelschrift, sie habe erst durch Mitteilung des Konkursamtes an die Privatadresse von B._____ über den angeblich bestehenden Organisationsmangel sowie den über sie eröffneten Konkurs Bescheid erhalten. Die Post sei am Firmendomizil an der C._____-strasse... nie angekommen, obwohl der Briefkasten deutlich sichtbar und angeschrieben sei. Sie hätten seit dem Jahr 2021 Probleme mit der Zustellung der Post, weshalb sie auch reklamiert hätten (act. 13). Die Berufungsklägerin stellt damit zumindest sinngemäss die Rechtmässigkeit der Zustellung der sie betreffenden Schriftstücke (Verfügung und Urteil) mittels Publikation im SHAB in Frage.

2.1

Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheide (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Die Wahl der ordentlichen Zustellungsart liegt im Ermessen des Gerichtes.

2.2

Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungsform möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen -- 5 of 9 -Entscheides (vgl. ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; BGE 137 I 195 E. 2.2).

2.3

Von der Unmöglichkeit einer Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf in der Regel erst ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2021, Art. 141 N 2, BSK ZPO-G SCHWEND /B ORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3). Gleich wie im Fall von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist zudem auch bei lit. b gefordert, dass sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sind (vgl. BSK ZPO-G SCHWEND /BORNATICO, a.a.O., Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, Art. 141 N 12; ZK ZPO-Staehelin, a.a.O., Art. 141 N 2).

3.1 Die Domiziladresse der Berufungsklägerin ergibt sich aus dem Eintrag im Handelsregister und ist sodann zumindest gemäss den Abklärungen des Betreibungs- und Handelsregisteramtes noch in Betrieb. Die Vorinstanz hat die Verfügung vom 25. Mai 2023 nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO) zuzustellen versucht. Vielmehr liess sie die Verfügung vom 25. Mai 2023 umgehend im SHAB publizieren (vgl. act. 3 Dispositiv-Ziff. 5). Weiter stellte sie auch das Urteil vom 20. Juni 2023 nur auf dem Ediktalweg, ebenfalls durch Publikation im SHAB, zu (vgl. act. 6 = act. 12 Dispositiv-Ziff. 4).

3.1 Die Domiziladresse der Berufungsklägerin ergibt sich aus dem Eintrag im Handelsregister und ist sodann zumindest gemäss den Abklärungen des Betreibungs- und Handelsregisteramtes noch in Betrieb. Die Vorinstanz hat die Verfügung vom 25. Mai 2023 nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO) zuzustellen versucht. Vielmehr liess sie die Verfügung vom 25. Mai 2023 umgehend im SHAB publizieren (vgl. act. 3 Dispositiv-Ziff. 5). Weiter stellte sie auch das Urteil vom 20. Juni 2023 nur auf dem Ediktalweg, ebenfalls durch Publikation im SHAB, zu (vgl. act. 6 = act. 12 Dispositiv-Ziff. 4).

3.2.1 Indem die Vorinstanz keinen einzigen Versuch der ordentlichen Zustellung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO und § 121 Abs. 1 GOG/ZH unternommen hatte, kam sie den vorstehend wiedergegebenen Anforderungen für eine amtliche Publikation (vgl. Ziff. III.2) nicht nach. Dazu, dass der Versuch der ordentlichen Zustellung von vornherein zum Scheitern verurteilt wäre, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Aus den beiden gescheiterten Zustellversuchen des Handelsregisteramtes kann jedenfalls noch nicht hinreichend geschlossen werden, dass eine ordentliche Zustellung an die Berufungsklägerin gänzlich unmöglich gewesen wäre. Zumal vorliegend ein angeschriebener Briefkasten offensichtlich vorhanden war, wäre angesichts der gravierenden Konsequenzen einer Konkurseröffnung und einer Vermeidung eines unnötigen Leerlaufs wie dem vor-- 6 of 9 -liegenden zumindest kenntnishalber eine Zustellung per A-Post vorzunehmen gewesen. Es gibt angesichts des vorstehend Ausgeführten jedenfalls keine Hinweise dafür, dass die Unmöglichkeit von Zustellungen an die Berufungsklägerin allgemein- oder gerichtsnotorisch ist bzw. dass die übrigen ordentlichen Zustellungsarten mit konkreten ausserordentlichen Umtrieben verbunden gewesen wären.

3.2.2 Hinzu kommt, dass gerade in Organisationsmängelverfahren – namentlich wenn die Zustellung an die Domiziladresse scheitert – allenfalls eine Zustellung an einen Gesellschafter angezeigt ist, sofern eine diesbezügliche Adresse bekannt bzw. mit zumutbaren Nachforschungen herauszufinden ist. So ist Zweck des Organisationsmängelverfahrens gerade, der Gesellschaft zumindest die Chance zur Korrektur der Mängel zu geben. Die drohende Auflösung der juristischen Person und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs sowie die damit verbundene dauernde Handelspublizität rechtfertigen es, dass das Gericht nicht nur die Zustellung an die Gesellschaft selbst an deren Domiziladresse, sondern bei zumutbarem Aufwand auch an bekannte Gesellschafter versucht. Gemäss Auszug aus der Kantonale Einwohnerdatenplattform KEP des Kantons Zürich (act. 23) war der Geschäftsführer nach seiner Abmeldung in E._____ im Jahr 2022 zeitweilig in F._____ gemeldet. Damit hätte sich zumindest eine kurze Abklärung einer allenfalls neuen Adresse des Gesellschafters bei der dortigen Gemeinde aufgedrängt.

3.3 Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung nicht erfüllt, weshalb sowohl die Publikation der Verfügung vom 25. Mai 2023 als auch diejenige des Urteils vom 20. Juni 2023 unzulässig war und die beiden Entscheide folglich keine rechtliche Wirkung zu erzeugen vermochten. Ein Prozessrechtsverhältnis wurde nicht begründet und die Berufungsklägerin hatte keine Möglichkeit, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen. Dadurch wurde ihr rechtliches Gehör verletzt. Der Entscheid vom 20. Juni 2023 leidet damit an einem Mangel und ist aufgrund der formellen Natur des Gehöranspruches unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten ord-- 7 of 9 -nungsgemässen Zustellung der Verfügung vom 25. Mai 2023 an die Berufungsklägerin im Sinne der obigen Ausführungen und Wiederholung des weiteren Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts des nun bestehenden Prozessrechtsverhältnisses kann nach Art. 138 Abs. 3 ZPO verfahren werden.

4. Bei diesem Ergebnis erweisen sich die prozessualen Anträge der Berufungsklägerin um Wiederherstellung und Erstreckung der Berufungsfrist als gegenstandslos und sind abzuschreiben.

IV.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Eine Entschädigung wird nicht beantragt und würde ohnehin mangels gesetzlicher Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates ausser Betracht fallen (OFK ZPO-M OHS, 2. Aufl. 2015, Art. 107 N 8; BSK ZPO-RÜEGG /RÜEGG, a.a.O., Art. 107 N 11).

1. Der Antrag der Berufungsklägerin um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

2. Der Antrag der Berufungsklägerin um Erstreckung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Juni 2023 aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Es werden keine Kosten erhoben. Der Vorschuss in der Höhe von Fr. 1000.– ist nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an die Berufungsklägerin zurückzuerstatten, unter Vorbehalt eines Verrechnungsrechts der Gerichtskasse.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 10'000.–, aber nicht Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw I. Bernheim versandt am: 4. August 2023 -- 9 of 9 --