Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) / unentgeltliche Rechtspflege

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY190006-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer Urteil vom 3. Juni 2019 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1._____ vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X2._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) / unentgeltliche Rechtspflege Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Februar 2019; Proz. FE170343 -- 1 of 12 -I. Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen: A. Der Berufungsklägerin: (act. 5/24 S. 6, act. 5/42 S. 2, act. 5/65 + Prot.-Vi S. 21, act. 82): " 17. Der Beklagte sei mittels einer vorsorglichen Massnahme ab dem 1. April 2017 und für die weitere Dauer des vorliegenden Verfahrens zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts und die Erziehung der Tochter C._____, geb. tt.mm.2015, monatlich im Voraus den Betrag von Fr. 800.00 jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbar, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, sofern letztere nicht von der Klägerin direkt eingefordert werden, zu bezahlen, zahlbar an die Klägerin.

18. Es sei festzustellen, dass der Beklagte für den Unterhalt seiner Tochter C._____ seit dem 1. April 2017 bis und mit 26. März 2018 den Betrag von Fr. 2'400.00 bezahlt hat, was an die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge des Beklagten anzurechnen sei.

19. Der Klägerin sei die alleinige Obhut über die gemeinsame Tochter C._____, geb. tt.mm.2015, zuzuteilen.

20. Das Besuchsrecht sei wie folgt zu regeln: Der Beklagte sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Tochter C._____ jedes zweite Wochenende der geraden Kalenderwochen von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend

19.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. […] Die Tochter … sei unter die Obhut der Mutter zu stellen und habe ihren Wohnsitz mit sofortiger Wirkung bei der Mutter (an der D._____-Strasse … in E._____)." B. Des Berufungsbeklagten: (act. 5/36 S. 2 f. = act. 5/67 + Prot.-Vi S. 22) " [1.] Es sei die Obhut für Tochter C._____ für die weitere Dauer des rubrizierten Verfahrens den Gesuchstellern mit wechselnder Betreuung gemeinsam zu belassen, wobei C._____ ihren Wohnsitz weiter bei der Gesuchstellerin haben soll; [2.] es sei je für die weitere Dauer des rubrizierten Verfahrens der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet zu erklären, Tochter -- 2 of 12 -C._____ jedes zweite Wochenende von Freitag, 17.00 Uhr bis Sonntagabend, 20.00 Uhr, zuzüglich an den diesen Wochenenden unmittelbar vor- oder nachgehenden Feiertagen, soweit jeden Mittwoch ab 17.00 Uhr bis Freitag, 17.00 Uhr – eventualiter an 2 Tagen unter der Woche – und während vier Wochen Ferien im Jahr zu betreuen oder auf eigene Kosten betreuen zu lassen und sei die Gesuchstellerin für berechtigt und verpflichtet zu erklären, Tochter C._____ in der übrigen Zeit zu betreuen oder auf eigene Kosten betreuen zu lassen; [3.] es seien die Gesuchsteller für die weitere Dauer des rubrizierten Verfahren je zu verpflichten, diejenigen Kosten von Tochter C._____ zu übernehmen, die während der Zeit anfallen, in welcher die Tochter beim betreuenden Elternteil verbringt (insb. Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung, Kosten Fremdbetreuung, Freizeitaktivitäten); [4.] es sei die Gesuchstellerin für die weitere Dauer des rubrizierten Verfahrens zu verpflichten, die unabhängig vom jeweiligen Aufenthaltsort der Tochter regelmässig anfallenden Kinderkosten wie Krankenkasse, Gesundheitskosten, Kosten für Sport-, Musik- und weitere Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, Kosten für den öffentlichen Verkehr etc. zu bezahlen." Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Februar 2019: (act. 4 = act. 5/98) " 2. Die Tochter C._____, geb. tt.mm.2015, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

3. a) Der Gesuchsteller wird berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._____ in den geraden Wochen von Freitagabend, 18 Uhr, bis Sonntagabend, 19 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. b) Weiter wird der Gesuchsteller für berechtigt erklärt, jeweils nach schriftlicher Ankündigung per SMS oder Whatsapp, welche mindestens eine Woche im Voraus zu erfolgen hat, die Tochter C._____ am Mittwochnachmittag, von 13 Uhr bzw. – sobald C._____ schulpflichtig ist – ab Kindergarten-/ Schulschluss bis 18 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

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c) Der Gesuchsteller wird zudem berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._____ in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Ostersamstag, 9 Uhr, bis Ostermontag, 18 Uhr, sowie am 25. Dezember und am 1. Januar und in der Jahren mit gerader Jahreszahl von Pfingstsamstag, 9 Uhr, bis Pfingstmontag, 18 Uhr, sowie am 26. Dezember und am 2. Januar auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter C._____ folgende monatliche, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen: – Fr. 340.– rückwirkend ab 1. Januar 2018 bis 30. September 2018 – Fr. 280.– rückwirkend ab 1. Oktober 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsteller in der Zeit vom 1. Januar 2018 bis zum 30. September 2018 bereits Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'200.– bezahlt hat und sich seine Unterhaltsschuld für diesen Zeitraum demnach noch auf Fr. 1'860.– beläuft." Berufungsanträge der Berufungsklägerin: " 1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 3 Buchstabe b sowie die Ziffern 4 und 5 der [angefochtenen Verfügung] aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:

1.1 Ziffer 3 Buchstabe b sei wie folgt zu ersetzen: Der Berufungsbeklagte sei berechtigt zu erklären, nach vorgängiger Absprache mit der Berufungsklägerin die Tochter an zwei zusätzlichen Tagen pro Monat mit Übernachtung mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Ein weitergehendes Besuchsrecht des Berufungsbeklagten bleibe nach gegenseitiger Absprache vorbehalten.

1.2 Ziffer 4 sei wie folgt zu ersetzen: Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungskläger an die Kosten des Unterhaltens und der Erziehung der Tochter C._____ folgende monatliche, im Voraus auf den Ers-

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ten des Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Familienzulagen, sofern die Berufungsklägerin diese nicht direkt erhältlich machen kann) zu bezahlen: – Fr. 435.00 rückwirkend ab 1. Januar 2018 bis 30. September 2018, – Fr. 590.00 rückwirkend ab 1. Oktober 2018 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.

1.3 Ziffer 4 [wohl: 5] sei wie folgt zu ersetzen: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Berufungsbeklagte in der Zeit vom 1. Januar 2018 bis und mit 30. September 2018 bereits Kindesunterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'200.00 bezahlt habe und sich seine Unterhaltsschuld für diesen Zeitraum demnach auf noch Fr. 2'715.00 belaufe.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich gesetzliche MWSt à 7,7 %) zu Lasten des Berufungsbeklagten."

Erwägungen:

Sachverhalt

I.

Prozessgeschichte und Vergleich

1. Die Parteien heirateten am tt. Februar 2015 in Zürich (vgl. act. 5/24 S. 8). Mit Eingabe vom 6. November 2017 (act. 5/1/1) reichte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) ein von beiden Parteien unterzeichnetes Scheidungsbegehren vom 19. Oktober / 3. November 2017 ein (act. 5/1/2), mit dem die Parteien gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe verlangten und beantragten, dass das Gericht die Nebenfolgen regle, über die sie sich nicht einig waren (Teileinigung gemäss Art. 112 ZGB).

2. Mit Eingabe vom 26. März 2018 (act. 5/24) führte die Berufungsklägerin entsprechend der Verteilung der Parteirollen (vgl. die Verfügung der Vorinstanz vom 27. Februar 2018 [act. 5/21]) Scheidungsklage und stellte die obgenannten Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Mit Eingabe vom 17. Mai 2018 (act. 5/36) stellte der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (nachfolgend -- 5 of 12 -Berufungsbeklagter) seinerseits ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen.

3. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019 (act. 5/98 = act. 4) entschied die Vorinstanz über die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen.

4. Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 (act. 2) führt die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen diese Verfügung mit den obgenannten Berufungsanträgen. Nach Eingang des mit Verfügung vom 6. März 2019 (act. 6) einverlangten Kostenvorschusses von Fr. 1'200.– (vgl. act. 8) wurde die Berufung dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 26. März 2019 (act. 9) zur Beantwortung zugestellt, worauf dieser mit Eingabe vom 8. April 2019 (act. 11) die Berufung beantwortete.

5. Gleichzeitig stellte der Berufungsbeklagte einen Antrag bzw. ein Gesuch, die Berufungsklägerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses oder eines Prozesskostenbeitrages zu verpflichten, und ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 (act. 16) wurde der Antrag bzw. das Gesuch, die Berufungsklägerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses oder eines Prozesskostenbeitrages zu verpflichten, abgewiesen, und dem Berufungskläger wurde die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren gewährt und es wurde ihm für das Berufungsverfahren RA lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

6. Mit Vorladung vom 7. Mai 2019 (act. 13/1–2) wurden die Parteien zu einer Instruktions- und Vergleichsverhandlung auf den 29. Mai 2019 vorgeladen. Anlässlich dieser schlossen die Parteien die im Dispositiv wiedergegebene Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen (act. 20).

Erwägungen

II.

Elterliche Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die Parteien kamen

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überein, die elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter C._____, geboren tt.mm.2015, weiterhin gemeinsam auszuüben. Es ist kein Grund ersichtlich, eine abweichende Anordnung zu treffen (vgl. Art. 298 Abs. 1 ZGB). Entsprechend verbleibt die elterliche Sorge bei den Parteien gemeinsam. Die Parteien kamen weiter überein, die Obhut über die gemeinsame Tochter der Berufungsklägerin zu übertragen und den persönlichen Verkehr mit dem Berufungsbeklagten zu regeln. Diese Vereinbarung ist den persönlichen Verhältnissen der Parteien angemessen und berücksichtigt die Bedürfnisse von C._____ ausreichend. Sie ist daher zu genehmigen (vgl. Art. 298 Abs. 2 ZGB).

III.

Kinderunterhalt Die Parteien schlossen die im Dispositiv wiedergegebene Vereinbarung über Kinderunterhaltsbeiträge für die Tochter. Diese ist den finanziellen Verhältnissen der Parteien angepasst und demgemäss zu genehmigen (vgl. Art. 287 Abs. 3 ZGB).

Kinderunterhalt Die Parteien schlossen die im Dispositiv wiedergegebene Vereinbarung über Kinderunterhaltsbeiträge für die Tochter. Diese ist den finanziellen Verhältnissen der Parteien angepasst und demgemäss zu genehmigen (vgl. Art. 287 Abs. 3 ZGB).

IV.

Ehegattenunterhalt Die Parteien verzichteten für die Dauer des Verfahrens gegenseitig auf Ehegattenunterhaltsbeiträge. Entsprechende Begehren bzw. Anträge wurden aber weder vor Vorinstanz noch in der Berufung gestellt.

V.

Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien kamen überein, die Kosten je hälftig zu tragen, was entsprechend zu berücksichtigen ist (Art. 109 Abs. 1 ZPO). Dem Berufungsbeklagten wurde mit Verfügung vom 13. Mai 2019 (act. 16) die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wurde ihm RA lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die dem Berufungsbeklagten aufzuerlegenden Entscheidgebühren -- 7 of 12 -sind deshalb einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. RA lic. iur. Y._____ wird nach Vorlegung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV) mit separatem Entscheid aus der Staatskasse angemessen entschädigt (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Nachzahlungspflicht des Berufungsbeklagten nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Vereinbarungsgemäss sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

1. Dispositiv-Ziffern 2–5 der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Februar 2019 (FE170343) werden aufgehoben.

2. Die elterliche Sorge über die Tochter steht für die weitere Dauer des Verfahrens den Parteien gemeinsam zu. Die Parteien sind weiterhin verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Ein Aufenthaltswechsel der Tochter bedarf der Zustimmung beider Eltern, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat.

3. Die folgende Vereinbarung der Parteien über die Obhut und den persönlichen Verkehr wird genehmigt: " 1.2 Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Tochter für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zuzuteilen.

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1.3 Betreuung

1.3.1. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte ist für die Dauer des Verfahrens berechtigt und verpflichtet, die Tochter jedes zweite Wochenende, nämlich jeweils der geraden Kalenderwochen, jeweils ab Freitagabend, Ende KiTa, bis Montagabend, 18:00 Uhr, mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.

1.3.2. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte ist berechtigt und verpflichtet, die Tochter in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Ostersamstag, 9 Uhr, bis Ostermontag, 18 Uhr, sowie am 25. Dezember und am 1. Januar und in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Pfingstsamstag, 9 Uhr, bis Pfingstmontag, 18 Uhr, sowie am 26. Dezember und am 2. Januar auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

1.3.3. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte ist berechtigt und verpflichtet, die Tochter jedes Jahr vier Wochen (zweimal je eine, einmal zwei Wochen) (für das Jahr 2019 drei Wochen) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, bis zum Eintritt in den Kindergarten. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte hat das Ferienbesuchsrecht drei Monate im Voraus anzukündigen.

1.3.4. Ein weitergehendes Besuchsrecht des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten."

4. Die folgende Vereinbarung der Parteien über den Kinderunterhalt für die Tochter wird genehmigt: " 2. Kinderunterhalt

2.1. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte verpflichtet sich, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für die Tochter ab 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens monatliche Barunterhaltsbeiträge – Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet – von Fr. 500.– pro Monat zu bezahlen.

2.2. Die Parteien stellen fest, dass für die Zeit bis und mit 30. Juni 2019 keine weiteren Unterhaltsbeiträge geschuldet sind.

2.3. Die Parteien vereinbaren, dass die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin die Kinderzulagen für die Tochter bezieht.

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2.4. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte verpflichtet sich, die Unterhaltsbeiträge im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats an die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu überweisen auf das Konto CH… bei der Zürcher Kantonalbank.

2.5. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin verpflichtet sich, die regelmässig anfallenden Kinderkosten (wie Alltagsbekleidung, Krankenkasse, Gesundheitskosten, ausserschulische Betreuung wie Hort- und/oder Krippenkosten [inkl. Ferienhort], Sportund Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, Schulkosten, Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy, Taschengeld, etc.) zu bezahlen.

2.6. Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als CHF 200.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die Parteien je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Parteien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.

2.7. Mit den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Tochter nicht gedeckt."

5. Im Übrigen wird von der folgenden Vereinbarung der Parteien Vormerk genommen: " 2.8. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin übergibt dem Gesuchsteller und Berufungsbeklagten eine Identitätskarte für die Tochter.

3. Ehegattenunterhalt Beide Parteien verzichten für die Dauer des Verfahrens gegenseitig auf persönliche Unterhaltsbeiträge.

4. Ausschluss der Präjudizwirkung Die Parteien kommen überein, dass diese Vereinbarung das Scheidungsurteil nicht präjudizieren soll.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte und verzichten für das Berufungsverfahren gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat der Gesuchsteller und

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Berufungsbeklagte einstweilen (vgl. Art. 123 ZPO) die Gerichtskosten nicht zu bezahlen. Rechtsanwalt Y._____ wird aus der Gerichtskasse angemessen entschädigt. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt."

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

8. Der hälftige Anteil der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin an den Gerichtskosten (also Fr. 400.–) wird aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Restbetrag wird ihr zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.

9. Der hälftige Anteil des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten an den Gerichtskosten (also Fr. 400.–) wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

11. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird nach Vorlegung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen mit separatem Entscheid aus der Staatskasse angemessen entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Berufungsbeklagten nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

12. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach (FE170343) unter Beilage der vorinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein, und an die Kasse des Obergerichts.

13. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa-

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chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Pfeiffer versandt am:

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