Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LY210001-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro

Beschluss und Urteil vom 16. Februar 2022

in Sachen

A._____, Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,

gegen

B._____, Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,

sowie

C._____, Verfahrensbeteiligter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen

Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 (FE200163-M)

Rechtsbegehren:

- des Klägers (Urk. 6/1 S. 3): "Es sei die Beklagte unter Strafandrohung von Art. 292 StGB anzuweisen, den gemeinsamen Sohn C._____ vom 19. Dezember 2020 bis zum 2. Januar 2021 dem Kläger nach Serbien in die Ferien zu geben."

- der Beklagten (Urk. 6/19 S. 2 f.): "1. Es sei das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind C._____ (geb. tt.mm.2017) gemäss Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 mit sofortiger Wirkung zu sistieren.

2. Es sei dem Kläger mit sofortiger Wirkung ein Kontakt- und Annäherungsverbot nach Massgabe von Dispositiv-Ziff. 3./8. Abs. 1 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 aufzuerlegen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Klägers." sowie: "1. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind C._____ (geb. tt.mm.2017) als vorsorgliche Massnahme zu sistieren und es sei nach fachmännischer Abklärung des Sachverhalts das Besuchsrecht des Klägers mit flankierenden Massnahmen zum Schutz des Kindes und der Beklagten neu festzulegen.

2. Es sei das Gesuch des Klägers vom 9. Oktober 2020 auf Anordnung von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen und es sei dem Kläger zu verbieten, das Kind C._____ vom 19. Dezember 2020 bis 2. Januar 2021 nach Serbien in die Ferien zu nehmen.

3. Es sei die Vorladung auf 8. Dezember 2020 für die Einigungsverhandlung und Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche Rechtspflege abzunehmen und es sei das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche Rechtspflege schriftlich zu führen."

(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020: (Urk. 6/48 S. 38 ff. = Urk. 2 S. 38 ff.)

1. Das Gesuch der Beklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens wird insoweit abgewiesen, als damit der Erlass eines Kontakt- oder Annäherungsverbotes des Klägers gegenüber C._____ bzw. die Sistierung des Besuchsrechts des Klägers für C._____ beantragt wird.

2. Der Kläger wird berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ von

− Freitag, 25. Dezember 2020, 17.00 Uhr, bis Sonntag 27. Dezember 2020, 17.00 Uhr, und von − Freitag 1. Januar 2021, 17.00 Uhr, bis Sonntag 3. Januar 2021,

17.00 Uhr

in der Schweiz zu sich zu Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben vor dem Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.

Im Übrigen gilt das Wochenend- bzw. Ferienbesuchsrecht gemäss Eheschutzverfügung vom 23. Januar 2019, wobei die Übergaben vor dem Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.

3. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verpflichtet, dem Kläger C._____ für die vorstehenden Besuche herauszugeben.

Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

4. Dem Kläger wird im Sinne einer einstweiligen (teilweise superprovisorischen) Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, mit der Beklagten direkt persönlich, indirekt mit Hilfe von E-Mail, Telefon, SMS, Whatsapp, Facebook, etc., über Drittpersonen oder auf jedwede andere Art in Kontakt zu treten. Ebenso wird dem Kläger verboten sich der Beklagten anzunähern.

Ausgenommen sind notwendige Kontakte im Kontext behördlicher bzw. gerichtlicher Verfahren. Zulässig sind ausserdem

− der Kontakt ausschliesslich per E-Mail zwischen dem Kläger und der Beklagten zwecks Organisation der Kontakte des gemeinsamen Sohnes C._____ mit dem Kläger − ausschliesslich in der Zeit, in welcher sich C._____ beim Kläger befindet, der Kontakt via Telefon zum Zwecke des Austauschs über das Befinden von C._____.

5. Die Massnahmen gemäss Ziff. 2 geltend einstweilen bis zur Rechtskraft eines endgültigen Massnahmeentscheides über ein Kontakt- und Annäherungsverbot des Klägers gegenüber der Beklagten.

6. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung angesetzt, um zur Eingabe der Beklagten vom 18. Dezember 2020 sowie zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.

7. Der Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung angesetzt, um zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.

8. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid vorbehalten.

9. [Schriftliche Mitteilung]

10. [Rechtsmittelbelehrung betr. die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3]

Berufungsanträge:

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.):

"1. Es seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2020 aufzuheben und es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. Januar 2019 das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind C._____, geboren tt.mm.2017, zu sistieren und nach erfolgten fachlichen Abklärungen sei über die Ausgestaltung der Vater-Kind-Kontakte neu zu entscheiden.

2. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. Januar 2019 dem Kläger ein angemessenes begleitetes Besuchsrecht einzuräumen.

3. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3. des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. Januar 2019 eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für das Kind anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klägers."

Prozessualer Antrag:

"1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen Fr. 5'000.- zu bezahlen.

3. Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."

des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2):

"1. Die Berufungsanträge und die prozessualen Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Berufungsklägerin." Prozessualer Antrag:

"Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Erwägungen:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit dem tt. Dezember 2016 miteinander verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn namens C._____, geboren am tt.mm.2017. Am

9. Oktober 2018 leitete der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ein Eheschutzverfahren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens schlossen die Parteien eine Trennungsvereinbarung ab. Darin beantragten sie, dass C._____ unter die Obhut der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) zu stellen sei, verständigten sich hinsichtlich des Besuchsrechts des Klägers und vereinbarten ein Kontaktverbot des Klägers gegenüber der Beklagten, wobei Ausnahmen vorgesehen wurden (Urk. 6/6/32). Diese Vereinbarung wurde mit Urteil vom 23. Januar 2019 in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt. Im Übrigen wurde von der Vereinbarung Vormerk genommen (siehe Urk. 6/6/33).

2. Am 9. Oktober 2020 reichte der Kläger vor Vorinstanz die Scheidungsklage ein (Urk. 9/1). Sowohl er als auch die Beklagte ersuchten um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 6/1 S. 3 und Urk. 6/19 S. 2 f.; Anträge eingangs wiedergegeben). Das von der Beklagten gleichzeitig gestellte Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen wurde mit Verfügung vom 26. November 2020 abgewiesen (Urk. 6/24). Bezüglich des weiteren Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. Urk. 2 Erw. I.). Am 22. Dezember 2020 entschied die Vorinstanz über die Massnahmebegehren der Parteien (Urk. 2, Dispositiv eingangs wiedergegeben).

3. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 4. Januar 2021 rechtzeitig Berufung (Urk. 1, Anträge vorstehend angeführt) und reichte am 5. Januar 2021 eine der Berufung versehentlich nicht beigefügte Beilage nach (Urk. 4 und Urk. 5/2). Auf ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 7. Januar 2021 nicht eingetreten (Urk. 7). Am 7. Januar 2021, 18. Januar 2021 und 4. Februar 2021 folgten weitere (Noven-)Eingaben der Beklagten (Urk. 8-13). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Februar 2021 (Urk. 14 und 15). Mit Beschluss vom 12. März 2021 wurde das von der Beklagten gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bewilligt, dasjenige des Klägers wurde hingegen abgewiesen (Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und 3). Am 8. April 2021 liess die Beklagte eine weitere (Noven-)Eingabe einreichen (Urk. 19), zu welcher der Kläger am 14. April 2021 Stellung nahm (Urk. 23). Mit Eingabe vom 19. April 2021 sowie vom 6. Mai 2021 reichte die Beklagte innert jeweils einmal erstreckter Frist Übersetzungen zu den von ihr als Beilage eingereichten, in serbischer Sprache abgefassten E-Mails ein (Urk. 18, 19, 22, 25-32). Am 21. Mai 2021 teilte die Vorinstanz mit, dass für C._____ mittlerweile ein Kindsvertreter eingesetzt worden sei (Urk. 34). Am 26. Mai 2021, am 3. Juni 2021 sowie am 14. Juni 2021 liessen sich die Parteien erneut vernehmen (Kläger: Urk. 35; Beklagte: Urk. 38 und Urk. 42). Nachdem der (damalige) Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, das Gericht am 12. Juni 2021 über seine Mandatsniederlegung orientiert hatte (Urk. 45-46A), zeigte am 17. Juni 2021 Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ ihre Mandatierung als Rechtsvertreterin des Klägers an (Urk. 47). Das Rubrum wurde entsprechend angepasst. Gleichzeitig wurde das gemeinsame Kind C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, als Verfahrensbeteiligter im Rubrum aufgenommen (Urk. 49). Am 19. Juli 2021 wurde dem Kindsvertreter Frist angesetzt, um zu den bisherigen Eingaben der Parteien Stellung zu nehmen (Urk. 50). Die Sendung wurde indes mit dem Vermerk "nicht abgeholt" am 6. August 2021 retourniert (Urk. 51). Nach erfolgter Akteneinsicht liess sich der Kindsvertreter am 31. August 2021 (unaufgefordert) vernehmen (Urk. 52). Die Beklagte nahm dazu am 24. September 2021 Stellung (Urk. 54). Am 10. September 2021 entschied die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen (erneut) über das Besuchsrecht des Klägers und errichtete eine Besuchsbeistandschaft für C._____ (Urk. 6/158; s.a. Urk. 54 Rz. 11). Mit Verfügung vom 5. November 2021 wurde den Parteien daher Gelegenheit gegeben, um sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens sowie zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (Urk. 58). Der Kindsvertreter nahm hierzu am 10. November 2021 Stellung, wobei er zusätzlich seine Honorarnote ins Recht legte (Urk. 59 und Urk. 60). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte am 15. November 2021 (Urk. 61), diejenige der Beklagten innert einmal erstreckter Frist am 6. Dezember 2021 (Urk. 62-65). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-185).

Erwägungen

II.

1.

Die Beklagte verlangt in ihrer Berufungsschrift vom 4. Januar 2021 die einstweilige Sistierung des (im Entscheidungszeitpunkt bestehenden) Besuchsund Ferienrechts des Klägers, eventualiter die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts. Zudem ersucht sie um Errichtung einer Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 10. September 2021 ordnete die Vorinstanz vorsorglich für C._____ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an, räumte dem Kläger ein zunächst begleitetes Besuchsrecht und hernach – sofern die Besuche nach Einschätzung der Beistandsperson gut funktionierten – ein Besuchsrecht mit begleiteten Übergaben (unter Festsetzung weiterer Modalitäten) ein (vgl. Urk. 6/158 Disp. Ziff. 46).

2. Der Kläger sowie auch der Kindsvertreter sind der Ansicht, dass das vorliegende Verfahren angesichts des Entscheids der Vorinstanz vom 10. September 2021 gegenstandslos geworden und entsprechend abzuschreiben sei (vgl. Urk. 59 und Urk. 61). Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass das Verfahren nicht vollumfänglich gegenstandslos geworden sei. Da der Kläger Strafantrag wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gestellt habe und das Verfahren derzeit vor dem Statthalteramt Dietikon pendent sei, habe die Beklagte ein rechtserhebliches Interesse daran, dass die in Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids angeordnete Strafandrohung aufgehoben werde. Voraussetzung für die Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB sei, dass sich der verpflichtete Elternteil der Ausübung des Besuchsrechts grundsätzlich widersetze (mit Verweis auf BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017, E. 6.1.). Dies sei vorliegend nicht gegeben. Nach den Ereignissen vom Besuchswochenende vom 14./15. November 2020 habe die Beklagte C._____ am folgenden Besuchswochenende zwar nicht auf Besuch gegeben. Im Zeitpunkt der Massnahmeverhandlung vom 8. Dezember 2020 habe das Besuchsrecht damit aber lediglich ein einziges Mal nicht ausgeübt werden können. Den danach folgenden Kontaktabbruch zwischen dem Kläger und C._____ habe die Beklagte nicht zu verantworten. Sie habe C._____ einzig aus Angst vor dem Kläger nicht auf Besuch gegeben (vgl. die weiteren Ausführungen hierzu in Urk. 64 Rz. 3 f.). Folglich habe die Beklagte nicht mutwillig gehandelt. Die Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Herausgabe der Kindes unter Strafandrohung, d.h. ein mutwilliges Vorenthalten des Kindes, sei damit nicht erfüllt, weshalb Dispositiv-Ziffer 3 ersatzlos aufzuheben sei (Urk. 64 Rz. 1-9).

2. Der Kläger sowie auch der Kindsvertreter sind der Ansicht, dass das vorliegende Verfahren angesichts des Entscheids der Vorinstanz vom 10. September 2021 gegenstandslos geworden und entsprechend abzuschreiben sei (vgl. Urk. 59 und Urk. 61). Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass das Verfahren nicht vollumfänglich gegenstandslos geworden sei. Da der Kläger Strafantrag wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gestellt habe und das Verfahren derzeit vor dem Statthalteramt Dietikon pendent sei, habe die Beklagte ein rechtserhebliches Interesse daran, dass die in Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids angeordnete Strafandrohung aufgehoben werde. Voraussetzung für die Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB sei, dass sich der verpflichtete Elternteil der Ausübung des Besuchsrechts grundsätzlich widersetze (mit Verweis auf BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017, E. 6.1.). Dies sei vorliegend nicht gegeben. Nach den Ereignissen vom Besuchswochenende vom 14./15. November 2020 habe die Beklagte C._____ am folgenden Besuchswochenende zwar nicht auf Besuch gegeben. Im Zeitpunkt der Massnahmeverhandlung vom 8. Dezember 2020 habe das Besuchsrecht damit aber lediglich ein einziges Mal nicht ausgeübt werden können. Den danach folgenden Kontaktabbruch zwischen dem Kläger und C._____ habe die Beklagte nicht zu verantworten. Sie habe C._____ einzig aus Angst vor dem Kläger nicht auf Besuch gegeben (vgl. die weiteren Ausführungen hierzu in Urk. 64 Rz. 3 f.). Folglich habe die Beklagte nicht mutwillig gehandelt. Die Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Herausgabe der Kindes unter Strafandrohung, d.h. ein mutwilliges Vorenthalten des Kindes, sei damit nicht erfüllt, weshalb Dispositiv-Ziffer 3 ersatzlos aufzuheben sei (Urk. 64 Rz. 1-9).

3.

3.1. Die Parteien stimmen überein, dass das Berufungsverfahren hinsichtlich der verlangten Abänderung des Ferien- und Besuchsrechts des Klägers gemäss Eheschutzentscheid vom 23. Januar 2019 sowie der Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft mit Erlass des vorinstanzlichen Entscheids vom 10. September 2021 gegenstandslos geworden ist. Dem ist beizupflichten, zumal sich eine entsprechende Regelung für eine bereits vergangene Zeitperiode als obsolet erweist. Somit ist die Berufung, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids richtet, in Anwendung von Art. 242 ZPO als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

3.2. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids drohte die Vorinstanz der Beklagten ein Vorgehen nach Art. 292 StGB an, sollte sie C._____ vom

25. bis 27. Dezember 2020 und vom 1. bis 3. Januar 2021 dem Kläger für Besuche nicht herausgeben. Sie begründete dies damit, dass die Beklagte C._____ seit Mitte November 2020 nicht mehr für Besuchswochenenden herausgegeben habe (Urk. 2 Disp. Ziff. 3 i.V.m. Urk. 2 E. II./3.3. S. 36 f.).

3.3. Die angeordneten Besuche an Weihnachten und Neujahr 2020/2021 haben nicht stattgefunden (vgl. Urk. 1 S. 16). Gestützt auf das von der Beklagten eingereichte Schreiben der Kantonspolizei Zürich vom 10. September 2021 erscheint es überdies glaubhaft, dass der Kläger deswegen Strafantrag wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung erstattet hat (vgl. Urk. 64 Rz. 6; Urk. 65/1) und eine Untersuchungen im Gange ist. Vor diesem Hintergrund ist ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Beurteilung ihres Berufungsantrags auf (ersatzlose) Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung zu bejahen.

3.4. Das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO). Betreuungsregelungen sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich. Vorliegend dreht sich der Streit um eine indirekte Zwangsvollstreckung durch Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wie in Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO als Vollstreckungsmassnahme ausdrücklich vorgesehen. Die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme steht dann zur Diskussion, wenn der andere Elternteil sich der Ausübung des Betreuungsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017, E. 6.1).

Gemäss Eheschutzurteil vom 23. Januar 2019 war der Kläger – solange er in Serbien wohnt – berechtigt, C._____ bis zu seinem 3. Lebensjahr an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden pro Monat am Samstag und Sonntag, jeweils von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr, sowie danach an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr zu betreuen (vgl. Urk. 6/6/33 S. 3 Ziff. 3.2.c). Am Wochenende vom 14./15. November 2020 betreute der Kläger C._____ das erste Mal über Nacht. Die Frage, ob diese erste Übernachtung gut verlaufen ist, ist unter den Parteien umstritten (Urk. 6/28 Rz. 8; Urk. 6/18/18 S. 2; Urk. 6/30 Rz. 12 f. und Rz. 21). Am 20. November 2020 liess die Beklagte dem (damaligen) Rechtsvertreter des Klägers sodann mitteilen, dass sich der Kläger anlässlich des Besuchs vom 14./15. November 2020 "grob fehlerhaft" und "nicht kindgerecht" verhalten habe und "ab sofort keine Kinderbesuche stattfinden" würden (Urk. 6/20/2). Der darauffolgende Besuchstag vom 21./22. November 2020 fand – wie die Beklagte selbst festhält – nicht statt (s.a. Urk. 6/30 i.V.m. Prot. I S. 7). Aufgrund dieser Umstände könnte durchaus auf eine grundsätzliche Weigerungshaltung der Beklagten geschlossen werden. Allerdings geht aus den Akten nicht hervor, dass sich die Beklagte dem Besuchsrecht vor dem Besuchswochenende vom 14./15. November 2020 in grundsätzlicher Weise widersetzt hat (vgl. hierzu Urk. 6/28 Rz. 6; Prot. I S. 7, 14, 42, 46, wobei die Parteien die Besuchstage und -zeiten offenbar jeweils kurzfristig abgesprochen haben). Ausserdem hat die Beklagte nach dem strittigen Besuchswochenende und dem Schreiben vom 20. November 2020 zeitnah bei der Vorinstanz (vorsorglich) um Sistierung des Besuchsrechts des Klägers ersucht (siehe Urk. 6/19). Dass die Beklagte vor Durchführung der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 8. Dezember 2020 C._____ nicht mehr für die Besuchsrechtsausübung herausgegeben hat, erscheint angesichts ihres dazumal noch pendenten Massnahmegesuchs um Sistierung des Besuchsrechts des Klägers nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund war im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht davon auszugehen, dass sich die Beklagte der Besuchsrechtsausübung in grundsätzlicher Weise widersetzt und gerichtlichen Anordnungen künftig keine Folge leisten wird. Damit erweist sich die in Dispositiv-Ziffer 3 angeordnete Vollstreckungsmassnahme als unverhältnismässig und ist ersatzlos aufzuheben.

4. Nach dem Ausgeführten ist die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Im Übrigen ist das Berufungsverfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

III.

1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.

2. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindesvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw-GebV). Der Kindsvertreter reicht eine Honorarnote ein, in welcher er seine Entschädigung auf Fr. 1'533.65 (mit effektiven Spesen) bzw. auf Fr.1'512.15 (mit Pauschalspesen von 2 %) beziffert (vgl. Urk. 60). In Nachachtung von § 23 Abs. 2 AnwGebV ist vom Betrag von Fr. 1'533.65 auszugehen. Dieser Betrag erscheint angesichts des notwendigen Zeitaufwands und der Schwierigkeit des Falls als angemessen und ist mit Blick auf das noch ausstehende Studium dieses Entscheids auf Fr. 1'700.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. Da es sich um Gerichtskosten handelt, ist der Kindsvertreter direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BK ZPO-Sterchi, Art. 95 N 10c).

3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. In nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen – wie vorliegend – sind die Kosten praxisgemäss den Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Davon ist vorliegend auszugehen. Zudem kann weder der Beklagten noch dem Kläger zum Vorwurf gemacht werden, die Gegenstandslosigkeit vorliegend verursacht zu haben. Dass sich das vorliegende Berufungsverfahren derart lange hingezogen hat, kann – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 61 S. 1 f.) – nicht allein der Beklagten angelastet werden. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von Fr. 4'700.– (Fr. 3'000.– + Fr. 1'700.–) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die gegenseitigen Parteientschädigungen wettzuschlagen. Der auf die Beklagte entfallende Anteil ist aufgrund der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Der Kindsvertreter ersucht in seiner Eingabe vom 10. November 2021 darum, dass den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde (Urk. 59 S. 2). Über die diesbezüglichen Gesuche der Parteien wurde jedoch bereits mit Beschluss vom 12. März 2021 entschieden (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und 3), womit nicht weiter darauf einzugehen ist. Soweit der Kindsvertreter (eventualiter) schliesslich darum ersucht, C._____ sei für das Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (vgl. Urk. 59 S. 1), ist er darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Kosten des Kindsvertreters – wie erwähnt – um Gerichtskosten handelt und er daher (vorab) aus der Gerichtskasse entschädigt wird.

1. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 richtet, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Dispositiv-Ziffer 3 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 wird ersatzlos aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird als Kindsvertreter für das vorliegende Berufungsverfahren mit Fr. 1'700.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, samt den Kosten für den Kindsvertreter, werden dem Kläger sowie der Beklagten je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beklagte entfallende Anteil wird jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Ein Nachforderungsrecht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 16. Februar 2022

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. C. Faoro

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