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Entscheid

LY230001

Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

29. August 2023Deutsch33 min

Source gerichte-zh.ch

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Die Parteien sind miteinander verheiratet und die Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2018. Mit Scheidungsklage vom 9. Juli 2022 machte die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) das vorliegende Verfahren bei der Vorinstanz hängig (Urk. 5/1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte vor Vorinstanz kann auf die vorinstanzliche Verfügung vom 16. Februar 2023 verwiesen werden (Urk. 2 S. 6 ff. = Urk. 5/95 S. 6 ff.). Mit dieser Verfügung ordnete die Vorinstanz vorsorglich Kindesschutzmassnahmen an (Urk. 2 S. 58 f.).

2. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob die Klägerin fristgerecht Berufung und stellte den superprovisorischen Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie die eingangs wiedergegebenen Anträge (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 1 ff.). Mit Verfügung vom 6. März 2023 wurde das Gesuch der Klägerin um aufschiebende Wirkung hinsichtlich der erstinstanzlich angeordneten Fremdplatzierung von C._____ und D._____ abgewiesen (Urk. 6). Die Klägerin erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Urk. 9A) und stellte mit Eingabe vom 13. März 2023 bei der hiesigen Kammer gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch (Urk. 7). Das klägerische Wiedererwägungsgesuch wurde dem Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) sowie der Kindervertreterin zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 9). In der Zwischenzeit wies das Bundesgericht mit Verfügung vom 22. März 2023 das mit der Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Urk. 10). Die innert Frist eingegangenen Stellungnahmen des Beklagten und der Kindervertreterin wurden der Klägerin zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs zugestellt (Urk. 12 ff.). Die Klägerin liess sich erneut vernehmen (Urk. 17 ff.). Mit Verfügung vom 25. April 2023 wurde das Wiedererwägungsgesuch der Klägerin abgewiesen, die Eingabe der Klägerin vom 11. April 2023 dem Beklagten und der Kindervertreterin zur Kenntnisnahme zugestellt und dem Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 21). Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 28. April 2023 die Beschwerde in Zivilsachen betreffend die auf-- 8 of 24 -schiebende Wirkung im hiesigen Verfahren ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (Urk. 35). In der Folge sandte die Klägerin der KESB Meilen, dem kjz … und der hiesigen Kammer eine persönliche Stellungnahme zur Verweigerung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 22 ff. und Urk. 27 f.). Die Berufungsantwort wurde fristgerecht erstattet (angehefteter Rückschein zu Urk. 21 und Urk. 26). Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 wurden die Berufungsantwort der Klägerin, die Berufung und Berufungsantwort sowie die persönliche klägerische Stellungnahme der Kindervertreterin und die persönliche klägerische Stellungnahme dem Beklagten zugestellt und ihnen jeweils Frist zur Stellungnahme angesetzt. Hierauf folgten weitere Eingaben der Parteien (Urk. 33 f., Urk. 36 ff., Urk. 42 ff. und Urk. 49 ff.). Um gestützt auf aktueller Sachlage entscheiden zu können, holte die Gerichtsschreiberin telefonische Auskünfte von Personen im schulischen und therapeutischen Umfeld von C._____ und D._____, vom Mediator der Parteien und der Beiständin der Kinder ein (Urk. 52/1-6). Nachdem sich die Parteien und Kindervertreterin mit der Durchführung einer Vergleichsverhandlung einverstanden erklärt hatten, wurde mit Schreiben vom 5. Juli 2023 auf den 14. Juli 2023 vorgeladen und wurden den Parteien sowie der Kindervertreterin die Aktennotizen über die geführten Telefongespräche zugestellt (Urk. 53 f.). Unter Mitwirkung der Gerichtsschreiberin (§ 133 Abs. 2 GOG) schlossen die Parteien und Kindervertreterin nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Gerichtsschreiberin anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 14. Juli 2023 die folgende Vereinbarung (Prot. II. S. 18 f. und Urk. 55): " 1. Die Parteien und die Kindervertreterin beantragen dem Gericht gemeinsam, die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 erster Spiegelstrich der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 (Geschäfts-Nr. FE220086-G) aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: " 1. Es wird eine sozialpädagogische Familienbegleitung mit folgendem Zweck − Rollenklärung der Parteien als Eltern; − Unterstützung der Parteien im Finden einer konstruktiven Kooperationsebene als getrennte Eltern;

2. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob die Klägerin fristgerecht Berufung und stellte den superprovisorischen Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie die eingangs wiedergegebenen Anträge (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 1 ff.). Mit Verfügung vom 6. März 2023 wurde das Gesuch der Klägerin um aufschiebende Wirkung hinsichtlich der erstinstanzlich angeordneten Fremdplatzierung von C._____ und D._____ abgewiesen (Urk. 6). Die Klägerin erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Urk. 9A) und stellte mit Eingabe vom 13. März 2023 bei der hiesigen Kammer gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch (Urk. 7). Das klägerische Wiedererwägungsgesuch wurde dem Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) sowie der Kindervertreterin zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 9). In der Zwischenzeit wies das Bundesgericht mit Verfügung vom 22. März 2023 das mit der Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Urk. 10). Die innert Frist eingegangenen Stellungnahmen des Beklagten und der Kindervertreterin wurden der Klägerin zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs zugestellt (Urk. 12 ff.). Die Klägerin liess sich erneut vernehmen (Urk. 17 ff.). Mit Verfügung vom 25. April 2023 wurde das Wiedererwägungsgesuch der Klägerin abgewiesen, die Eingabe der Klägerin vom 11. April 2023 dem Beklagten und der Kindervertreterin zur Kenntnisnahme zugestellt und dem Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 21). Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 28. April 2023 die Beschwerde in Zivilsachen betreffend die auf-- 8 of 24 -schiebende Wirkung im hiesigen Verfahren ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (Urk. 35). In der Folge sandte die Klägerin der KESB Meilen, dem kjz … und der hiesigen Kammer eine persönliche Stellungnahme zur Verweigerung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 22 ff. und Urk. 27 f.). Die Berufungsantwort wurde fristgerecht erstattet (angehefteter Rückschein zu Urk. 21 und Urk. 26). Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 wurden die Berufungsantwort der Klägerin, die Berufung und Berufungsantwort sowie die persönliche klägerische Stellungnahme der Kindervertreterin und die persönliche klägerische Stellungnahme dem Beklagten zugestellt und ihnen jeweils Frist zur Stellungnahme angesetzt. Hierauf folgten weitere Eingaben der Parteien (Urk. 33 f., Urk. 36 ff., Urk. 42 ff. und Urk. 49 ff.). Um gestützt auf aktueller Sachlage entscheiden zu können, holte die Gerichtsschreiberin telefonische Auskünfte von Personen im schulischen und therapeutischen Umfeld von C._____ und D._____, vom Mediator der Parteien und der Beiständin der Kinder ein (Urk. 52/1-6). Nachdem sich die Parteien und Kindervertreterin mit der Durchführung einer Vergleichsverhandlung einverstanden erklärt hatten, wurde mit Schreiben vom 5. Juli 2023 auf den 14. Juli 2023 vorgeladen und wurden den Parteien sowie der Kindervertreterin die Aktennotizen über die geführten Telefongespräche zugestellt (Urk. 53 f.). Unter Mitwirkung der Gerichtsschreiberin (§ 133 Abs. 2 GOG) schlossen die Parteien und Kindervertreterin nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Gerichtsschreiberin anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 14. Juli 2023 die folgende Vereinbarung (Prot. II. S. 18 f. und Urk. 55): " 1. Die Parteien und die Kindervertreterin beantragen dem Gericht gemeinsam, die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 erster Spiegelstrich der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 (Geschäfts-Nr. FE220086-G) aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: " 1. Es wird eine sozialpädagogische Familienbegleitung mit folgendem Zweck − Rollenklärung der Parteien als Eltern; − Unterstützung der Parteien im Finden einer konstruktiven Kooperationsebene als getrennte Eltern;

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− Unterstützung der Parteien, den Loyalitätskonflikt ihrer Kinder C._____ und D._____ wahrzunehmen und diese aus dem Loyalitätskonflikt herauszuführen; − Gewinnung der Einsicht, Bedürfnisse und Befindlichkeiten der Kinder C._____ und D._____ ins Zentrum zu setzen und auf diese einzugehen; − Förderung des Austausches der Kinder mit einem Elternteil über das Erlebte beim anderen Elternteil; − Erarbeitung einer respektvollen Kommunikation mit dem und über den anderen Elternteil; − Erarbeitung von Lösungsstrategien für anstehende Probleme und Konflikte; − Rückmeldung an die Beiständin bei Handlungsbedarf; und in folgendem Umfang − in einer Anfangsphase von vier Monaten zwei Mal wöchentlich bei der Klägerin während zwei bis drei Stunden und alle zwei Wochen während zwei bis drei Stunden beim Beklagten; − anschliessend während sechs Monaten einmal wöchentlich während zwei bis drei Stunden bei der Klägerin und einmal pro Monat während zwei bis drei Stunden beim Beklagten; − danach in einer Abschlussphase von zwei Monaten schrittweise dem Bedarf der Kinder und Eltern entsprechend abbauend; angeordnet.

2. Den Parteien wird im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, die in Dispositiv-Ziffer 1 angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung in Anspruch zu nehmen und mit dieser konstruktiv zusammenzuarbeiten.

3. Die mit Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 12. Mai 2021 bestätigte Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beistandsperson werden folgende abgeänderte Aufgaben erteilt: − die angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung gemäss Dispositiv-Ziffer

1 umgehend einzurichten, die Umsetzung zu überwachen und für deren Finanzierung besorgt zu sein;"

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2. Die Parteien und die Kindervertreterin vereinbaren, gemeinsam beim Bezirksgericht Meilen ein Wiedererwägungsgesuch betreffend Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 16. Februar 2023 einzureichen, mit dem Antrag es sei anstatt eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens über die Klägerin ein familienpsychologisches interventionsorientiertes Gutachten anzuordnen.

3. Die Parteien und die Kindervertreterin vereinbaren, gemeinsam beim Bezirksgericht Meilen ein Wiedererwägungsgesuch betreffend Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung vom 16. Februar 2023 einzureichen, mit dem Antrag es sei beiden Parteien die Weisung zu erteilen, am familienpsychologischen interventionsorientierten Gutachten mitzuwirken.

4. Die Klägerin zieht ihre Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 7 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 (Geschäfts-Nr. FE220086-G) zurück.

5. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte und verzichten – unter Hinweis auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung – gegenseitig auf eine Parteientschädigung."

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-101). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nachdem die Klägerin ihre Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 7 zurückgezogen hat (Urk. 55 Ziff. 4), sind nur noch die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 erster Spiegelstrich angefochten (Urk. 1 S. 2). Die übrigen Dispositiv-Ziffern sind somit in (beschränkte materielle) Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren können für die Zukunft geändert oder widerrufen werden, wenn nach ihrer Anordnung eine wesentliche und dauerhafte Änderung der tatsächlichen Umstände eingetreten ist (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_42/2019 vom 18. April 2019, E. 3.2). Es steht somit in der Disposition der Parteien und der Kindervertreterin, gemeinsam zu vereinbaren, bei der hierfür zuständigen Vorinstanz Wiedererwägungsgesuche betreffend die in (beschränkte materielle) Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziffern -- 11 of 24 --

4 und 5 zu stellen. Bezüglich Dispositiv-Ziffer 8 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) erfolgt keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).

3. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – statuieren Art. 296 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, die der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren Noven unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 2.2). Das im Rahmen von Kindesschutzmassnahmen zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt ein hohes Mass an Sorgfalt bei der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (BK-Affolter-Fringeli/Vogel, Vorb. zu Art. 307-327c N 269). Hierbei dürfen erforderliche Kindesschutzmassnahmen nicht unnötig verzögert werden – wie es die Kindervertreterin befürchtete (Urk. 33 Rz. 16). Seit dem vorinstanzlichen Entscheid verstrich indes bereits einige Zeit. Gerade im Alter von C._____ und D._____ stellt ein halbes Jahr eine lange Zeitspanne dar. Ergänzende Sachverhaltsabklärungen durch die hiesige Kammer waren vor diesem Hintergrund angezeigt, um allfälligen neuen Umständen Rechnung tragen zu können. Die mit telefonischen Auskünften einhergehende leichte Verfahrensverzögerung erscheint zumutbar, insbesondere wenn die gravierende Kindesschutzmassnahme einer Fremdplatzierung zu prüfen ist.

4. Kinderanhörung

4.1. Die Klägerin erachtet eine Kinderanhörung für notwendig, weil die Kinder zu ihrem sozialen und familiären Umfeld nach wie vor nicht hinreichend befragt

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worden seien, sodass das Gericht die Konsequenz der Fremdplatzierung nicht abschliessend einschätzen könne (Urk. 17 Rz. 17). Dies verunmögliche – neben anderen Gründen –, die Verhältnismässigkeit der angeordneten Kindesschutzmassnahme zu beurteilen (Urk. 36 Rz. 4). Die Bedeutung des aktuellen Umfelds für die Kinder müsse deshalb im Rahmen einer Kinderanhörung festgestellt werden (Urk. 17 Rz. 23). Da die Kinder bereits wegen des bestehenden Elternkonflikts und des hängigen Verfahrens verunsichert seien, gelte es mit besonderer Sorgfalt abzuklären, was eine Fremdplatzierung und ein (erneutes) Entreissen aus dem vertrauten Umfeld für Folgen habe (Urk. 36 Rz. 5). Zudem vermöge eine Befragung der Kinder durch die Kinderprozessbeiständin die persönliche Anhörung durch das Gericht keinesfalls zu ersetzen (Urk. 36 Rz. 6). Nachdem sich die Kinder bereits vielen Befragungen hätten stellen müssen und auch in Zukunft stellen müssten, könne ein Verzicht auf eine erstmalige Kinderanhörung durch das Gericht nicht mit dem Argument der zusätzlichen Belastung gerechtfertigt werden. Angesichts der Schwere der in Frage stehenden Massnahme sei die Belastung einer Befragung durch das Gericht als geringeres Übel einzustufen, als die Kinder mit einem bereits gefällten Entscheid, in den sie nur indirekt einbezogen würden, zu konfrontieren (Urk. 1 Rz. 24).

4.2. Die Anhörung des Kindes ist zum einen Ausfluss seiner Persönlichkeit und dient zum anderen der Sachverhaltsfeststellung. Während bei älteren Kindern der persönlichkeitsrechtliche Aspekt im Vordergrund steht und das Kind ein eigenes Mitwirkungsrecht hat, ist die Anhörung bei jüngeren Kindern im Sinne eines Beweismittels zu verstehen. Kommt das Gericht zum Schluss, dass eine Anhörung des Kindes bei der gegebenen Ausgangslage überhaupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich bzw. irrelevant sind (sog. unechte antizipierte Beweiswürdigung), entfällt die Pflicht zur Anhörung des Kindes. Auch der persönlichkeitsrechtliche Aspekt zwingt das Gericht nicht zur Durchführung einer Anhörung, die angesichts eines fehlenden Erkenntniswertes einer reinen Formsache gleichkäme. Demgegenüber darf das Gericht nicht mit der Begründung auf die Anhörung des Kindes verzichten, dass es seine Überzeugung schon gewonnen habe und sich davon auch -- 13 of 24 -durch die Anhörung des Kindes nicht werde abbringen lassen (sog. echte antizipierte Beweiswürdigung; BGer 5A_1066/2020 vom 23. Juli 2021, E. 3.2.).

4.3. Mit ihren fünf und acht Jahren befinden sich D._____ und C._____ nahe der Altersgrenze von sechs Jahren, ab der im Sinne einer Richtlinie Kinder anzuhören sind (vgl. BGE 131 III 553 E. 12.3). Als jüngere Kinder dient ihre Anhörung vor allem der Sachverhaltsabklärung. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt, erwiesen sich die Akten in Bezug auf die Kinder bereits vor der angefochtenen Verfügung als umfangreich. Mit den vor Obergericht vorgenommenen Sachverhaltsabklärungen wurden die Akten noch ergänzt und insbesondere aktualisiert. Die Verwurzelung der Kinder in H._____, welche die Klägerin mittels Kinderanhörung beweisen möchte, ist bereits erstellt. Sie wurde vom Beklagten anerkannt (Urk. 26 S. 9), was mit der Aktenlage übereinstimmt. Einerseits bedarf es deshalb keiner weiteren Beweisabnahme zu diesem Thema. Andererseits sollten gemäss KOFA-Bericht sowohl C._____ als auch D._____ Aussagen gemacht haben, die auf eine Instrumentalisierung hinweisen (Urk. 5/54 S. 18 f.). Unter den Verbesserungspunkten/Risikofaktoren der Klägerin hält der KOFA-Bericht fest, dass die Klägerin die Kinder beeinflusse und mit nicht kindsgerechten Themen konfrontiere, welche die Kinder vollkommen überfordern und unter Druck setzen würden (Urk. 5/54 S. 15). Es besteht deshalb eine erhebliche Gefahr, dass eine Kinderanhörung die Drucksituation der Kinder verschlimmern und neue Instrumentalisierungsanreize schaffen könnte. Da durch eine Kinderanhörung wegen der bereits erstellten Verwurzelung der Kinder in H._____ kein Erkenntnisgewinn, sondern einzig eine höhere Belastung der Kinder zu erwarten ist, hat eine solche derzeit zu unterbleiben.

4.4. Nach dem Erwogenen ist auch der durch die Vorinstanz ausführlich und zutreffend begründete Entscheid, die Kinder nicht anzuhören (Urk. 2 S. 9 ff.), nicht zu beanstanden und verfangen die diesbezüglich erhobenen Rügen der Klägerin (Urk. 1 Rz. 19 ff.) nicht.

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5. Gerichtliche Befragung der Kinderpsychologin, F._____ Dem Verfahrensantrag der Klägerin, C._____s Kinderpsychologin, F._____, gerichtlich zu befragen (Urk. 17/S. 3), wurde mit dem Telefonat vom 3. Juli 2023 stattgegeben (Urk. 52/4). III. Materielle Beurteilung

1. Die Vorinstanz ordnete mit Verfügung vom 16. Februar 2023 gestützt auf die damalige Aktenlage und insbesondere den KOFA-Bericht vom 11. November 2022 neben weiteren flankierenden Kindesschutzmassnahmen die ausserfamiliäre Platzierung von C._____ und D._____ im sozialpädagogischen Rahmen an, weil sie die Kindeswohlgefährdung im Zuge des Loyalitätskonflikts bedingt durch den fortdauernden Elternkonflikt als derart gravierend und mildere Kindesschutzmassnahmen als ungenügend erachtete (Urk. 2 S. 19 ff.). Mittlerweile haben sich Änderungen ergeben und präsentiert sich die Sachlage anders als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids. Zum einen fanden auf der Elternebene positive Entwicklungen statt. Die Klägerin absolvierte den Kurs "Eltern bleiben" (Urk. 36 Rz. 15 und Urk. 38/10) und die Parteien besuchen die vorinstanzlich angeordnete Mediation (Urk. 52/3). Der Mediator I._____ attestierte, dass die Parteien im Rahmen einer angeordneten Mediation gut mitmachen würden und konstruktiv seien. Bis anhin habe es drei Sitzungen gegeben (Urk. 52/3). Die Mediation befindet sich somit in der Hälfte (vgl. Urk. 20). Die Parteien gehen ihren Konflikt nun endlich an, wodurch der kindeswohlgefährdende Loyalitätskonflikt an der Ursache bekämpft wird. Zum anderen ist auch bei C._____s Befinden und Verhalten eine flache Aufwärtskurve auszumachen. Die Therapie von C._____ bei der Kinderpsychologin, F._____, befindet sich nicht mehr in der Anfangsphase. Diese Therapie scheint C._____ gut zu tun (Urk. 7 Rz. 3, Urk. 8 S. 2 und Urk. 12 S. 4). C._____ öffnet sich gegenüber F._____ langsam und konnte zu ihr ein Vertrauensverhältnis aufbauen. Dennoch gab F._____ an, C._____ berichte ihr gegenüber über die belastende Situation des Scheidungsverfahrens und über die Ehestreitigkeiten nichts. Wenn sie C._____ direkt darauf anspreche, mache er quasi zu. Sie habe gemerkt, dass C._____ belastet sei. Er sei im Konflikt und wolle es für beide gut machen. Er sei aber nicht mehr so depressiv. Am Anfang sei er -- 15 of 24 -emotional abgelöscht gewesen und habe sie kaum anschauen können. Dies habe sich in der Therapie gelegt (Urk. 52/4 S. 1 f.). Gemäss der Klassenlehrerin, J._____, und der Psychomotoriktherapeutin, K._____, sei in Bezug auf die Schule für C._____ das stabile Umfeld in seiner Klasse wichtig. Er sei nun gut integriert (Urk. 52/1 S. 3 und Urk. 52/6 S. 2). C._____ wirke aber noch immer sehr belastet und emotional unter Druck (Urk. 52/1 S. 1 und Urk. 52/6 S. 1). Er habe auch noch immer Mühe, dem Unterricht zu folgen und mache nur wenige Lernfortschritte (Urk. 52/2 S. 1 und Urk. 52/6 S. 1). J._____ hielt fest, dass sich C._____s extremes Verhalten vor den Weihnachtsferien 2022 nach dem damaligen Elterngespräch merklich gebessert habe (Urk. 52/1 S. 1). Die am schulischen Standortgespräch vom 16. Dezember 2022 (Urk. 5/66) thematisierte Sonderbeschulung wird von den involvierten Fachpersonen derzeit nicht mehr als förderlich erachtet. Es wird aber weiterhin beobachtet, ob eine solche mangels Fortschritte erforderlich werden wird (Urk. 52/1 S. 2). Angesprochen auf die möglichen Auswirkungen einer Fremdplatzierung auf C._____ meinte J._____, dass eine Welt zusammenbrechen würde. Er gebe sich sehr Mühe, dass er alles gut mache. Am Anfang wäre es sicher hart; ob es langfristig die bessere Lösung wäre, könne sie nicht beurteilen (Urk. 52/1 S. 5). Nach der Meinung von K._____ sei für C._____ jeder Wechsel eine riesige Strapaze. Er müsste beim Vater oder der Mutter ein stabiles Umfeld haben, damit er nicht immer als Spielball dastehe (Urk. 52/6 S. 4). F._____ hat das Gefühl, dass C._____ bei einer Fremdplatzierung zusammenbrechen würde. Er hätte dann das Gefühl, auf ganzer Linie versagt zu haben (Urk. 52/4 S. 6). Beim Verhalten oder Befinden von D._____ hat sich aus der Sicht ihrer Kindergärtnerin, L._____, seit Februar 2023 nichts verändert. D._____ sei seit dem ersten Kindergartentag für sie immer gleich. Sie habe das Gefühl, dass es D._____ gut gehe (Urk. 52/2 S. 1). Sie müsse eine sehr gute Resilienz haben (Urk. 52/2 S. 2). Es funktioniere für D._____ offenbar. Sie wisse nicht, ob eine Fremdplatzierung gut wäre (Urk. 52/2 S. 2).

2. Die Hinweise für eine akute Gefährdung des Kindeswohls bei C._____ sind noch immer gewichtig und zahlreich. Mit der Vorinstanz und der Kindergärtnerin, L._____, ist davon auszugehen, dass D._____ eine höhere Resilienz hat, sie aber auch nicht vom elterlichen Konflikt verschont bleibt. Ohne das Ergreifen entspre-- 16 of 24 -chender Massnahmen sind auch bei ihr in Zukunft Fehlentwicklungen zu befürchten. Die seitens der Schule für C._____ implementierten Massnahmen und die angeordnete Mediation genügen nicht, um das Kindeswohl von C._____ und D._____ sicherzustellen. Die Situation erweist sich aber nicht mehr derart angespannt wie im Februar 2023. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ultima ratio und gilt als schärfste Kindesschutzmassnahme. Diese Kindesschutzmassnahme zu ergreifen ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von vornherein nicht genügen, um die Gefährdung abzuwenden. Als Weisung im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB kommt unter anderem die Aufforderung an die Kindseltern in Betracht, eine sozialpädagogische Familienbegleitung in Anspruch zu nehmen (Gerber, Kindesschutzmassnahmen im "niederschwelligen" Bereich – Möglichkeiten und Grenzen, ZKE 2019, S. 275 ff, S. 282). Aufgrund der leichten Besserung bei C._____ und der gezeigten Bereitschaft der Parteien zu versuchen, ihren Konflikt zu lösen und mit einer sozialpädagogischen Familienbegleitung zusammenzuarbeiten, kann davon ausgegangen werden, dass eine sowohl zeitlich als auch inhaltlich intensive sozialpädagogische Familienbegleitung derzeit geeignet ist, das Kindeswohl von C._____ und D._____ zusammen mit den bereits bestehenden weiteren Massnahmen sicherzustellen. Eine intensive sozialpädagogische Familienbegleitung erscheint aktuell auch verhältnismässiger als eine Fremdplatzierung, die eine nicht wieder rückgängig machbare Zäsur in C._____s und D._____s Leben bedeuten würde und allenfalls sogar den Aufwärtstrend bei C._____ und das für D._____ offenbar funktionierende System zerstören würde. Da die Kinder auch durch den Beklagten betreut werden und auch dieser zum Loyalitätskonflikt beiträgt, wird ferner ein familienpsychologisches interventionsorientiertes Gutachten anstelle eines Erziehungsfähigkeitsgutachten nur über die Klägerin als sinnvoll erachtet.

3. Das Kindeswohl erfordert folglich keine von der Vereinbarung der Parteien abweichende Regelung. Die Vereinbarung kann genehmigt werden. Entsprechend ist die Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. Februar 2023 aufzuheben und durch die unter Mitwirkung der Gerichtsdelegation vereinbarte Fassung zu ersetzen.

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hielt fest, dass über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid befunden werde (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 8). Dies blieb unangefochten und ist zu bestätigen.

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung der Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs, der ergänzenden Sachverhaltsabklärungen, der durchgeführten Vergleichsverhandlung sowie der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Hinzu kommen die Kosten für die Vertretung der Kinder (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Deren Bemessung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindervertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 AnwGebV; BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2). Das von der Kindervertreterin geltend gemachte Honorar von gerundet Fr. 3'715.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer und Fr. 39.60 für Barauslagen) wurde von den Parteien nicht beanstandet (Urk.

57 und Urk. 60/1-3) und erweist sich als angemessen. Da es sich vorliegend um Gerichtskosten handelt, ist die Kindervertreterin direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BK ZPO-Sterchi, Art. 95 N 10c). Die Gerichtskosten sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (Urk. 55 Ziffer 5).

3.1. Die Parteien ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2 und Urk. 30 S. 3).

3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Wegen der Waffengleichheit gilt dies insbesondere, wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie be-- 18 of 24 -darf. Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Partei zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (vgl. BGE 135 I 221 E. 5.1) zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38).

3.3. Die Parteien vermochten ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Urk. 1 Rz. 63, Urk. 5/32, Urk. 5/34/6-11, Urk. 5/35, Urk. 5/36/1-32, Urk. 5/40/1-24, Urk. 5/62/33-43, Urk. 5/73/35-37, Urk. 5/88/50-51 und Urk. 30 S. 4). Das Verfahren erscheint für beide nicht aussichtslos, was sich nunmehr in der vermittelnden Lösung der intensiven sozialpädagogischen Familienbegleitung widerspiegelt. Aufgrund der Komplexität des Verfahrens und der mit der drohenden Fremdplatzierung betroffenen gewichtigen Interessen ist die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung und zur Wahrung der Waffengleichheit für beide Parteien erforderlich.

3.4. Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung sind gutzuheissen. Zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

3.5. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 ersucht Fürsprecherin Y._____ um Genehmigung ihrer Kostennote in der Höhe von gerundet Fr. 3'592.– (inkl. Mehrwertsteuer und Fr. 57.30 für Barauslagen; Urk. 59). Diese Entschädigung erscheint angemessen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV) und lässt sich anhand des Leistungsjournals (Urk. 59) plausibilisieren, weshalb Fürsprecherin Y._____ für ihre Bemühungen und Barauslagen im Berufungsverfahren mit Fr. 3'592.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Vorbehalten bleibt auch hier die Nachzahlungspflicht des Beklagten gemäss Art. 123 ZPO.

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3.6. Rechtsanwältin MLaw X._____ wird nach Vorlage ihrer Honorarnote mit separatem Beschluss für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Klägerin im Berufungsverfahren entschädigt werden.

1. Die Vereinbarung der Parteien und der Kindervertreterin vom 14. Juli 2023 wird hinsichtlich der Ziffern 2 bis 5 vorgemerkt. Sie lautet wie folgt: "2. Die Parteien und die Kindervertreterin vereinbaren, gemeinsam beim Bezirksgericht Meilen ein Wiedererwägungsgesuch betreffend Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 16. Februar 2023 einzureichen, mit dem Antrag es sei anstatt eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens über die Klägerin ein familienpsychologisches interventionsorientiertes Gutachten anzuordnen.

3. Die Parteien und die Kindervertreterin vereinbaren, gemeinsam beim Bezirksgericht Meilen ein Wiedererwägungsgesuch betreffend Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung vom 16. Februar 2023 einzureichen, mit dem Antrag es sei beiden Parteien die Weisung zu erteilen, am familienpsychologischen interventionsorientierten Gutachten mitzuwirken.

4. Die Klägerin zieht ihre Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 7 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 (Geschäfts-Nr. FE220086-G) zurück.

5. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte und verzichten – unter Hinweis auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung – gegenseitig auf eine Parteientschädigung."

2. Die Berufung bezüglich Dispositiv-Ziffer 7 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 wird zufolge Rückzug der Berufung in diesem Umfang als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

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3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Spiegelstriche 2 bis 5 der Dispositiv-Ziffer 3 sowie die Dispositiv-Ziffern 4 bis 7 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 in Rechtskraft erwachsen sind.

4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

5. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Fürsprecherin Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

6. Fürsprecherin Y._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beklagten im Berufungsverfahren mit Fr. 3'592.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beklagten gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Ziffer 1 der Vereinbarung der Parteien und der Kindervertreterin vom 14. Juli 2023 wird genehmigt. Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 erster Spiegelstrich der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Februar 2023 werden entsprechend aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 1. Es wird eine sozialpädagogische Familienbegleitung mit folgendem Zweck − Rollenklärung der Parteien als Eltern; − Unterstützung der Parteien im Finden einer konstruktiven Kooperationsebene als getrennte Eltern;

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− Unterstützung der Parteien, den Loyalitätskonflikt ihrer Kinder C._____ und D._____ wahrzunehmen und diese aus dem Loyalitätskonflikt herauszuführen; − Gewinnung der Einsicht, Bedürfnisse und Befindlichkeiten der Kinder C._____ und D._____ ins Zentrum zu setzen und auf diese einzugehen; − Förderung des Austausches der Kinder mit einem Elternteil über das Erlebte beim anderen Elternteil; − Erarbeitung einer respektvollen Kommunikation mit dem und über den anderen Elternteil; − Erarbeitung von Lösungsstrategien für anstehende Probleme und Konflikte; − Rückmeldung an die Beiständin bei Handlungsbedarf; und in folgendem Umfang − in einer Anfangsphase von vier Monaten zwei Mal wöchentlich bei der Klägerin während zwei bis drei Stunden und alle zwei Wochen während zwei bis drei Stunden beim Beklagten; − anschliessend während sechs Monaten einmal wöchentlich während zwei bis drei Stunden bei der Klägerin und einmal pro Monat während zwei bis drei Stunden beim Beklagten; − danach in einer Abschlussphase von zwei Monaten schrittweise dem Bedarf der Kinder und Eltern entsprechend abbauend; angeordnet.

2. Den Parteien wird im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, die in Dispositiv-Ziffer 1 angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung in Anspruch zu nehmen und mit dieser konstruktiv zusammenzuarbeiten.

3. Die mit Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 12. Mai 2021 bestätigte Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beistandsperson werden folgende abgeänderte Aufgaben erteilt: − die angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 umgehend einzurichten, die Umsetzung zu überwachen und für deren Finanzierung besorgt zu sein;"

2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffer 8) wird bestätigt.

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3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'715.00 Honorar Kindervertreterin Fr. 7'715.00 Total

4. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Kindervertreterin für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'715.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, − die Kindervertreterin, − die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen, − die Beiständin G._____, Kinder- und Jugendhilfezentrum (kjz) …, − die Vorinstanz und − die Obergerichtskasse je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG, Zürich, 29. August 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw I. Aeberhard versandt am: jo -- 24 of 24 --